Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 04/370 8 december 2004
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op het hoger beroep van:
Het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam van 24 maart 2004, verzonden op 30 maart 2004, in het geding tussen
KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag,
en
OPTA,
met als derde partij:
Telfort B.V. (hierna: Telfort), gevestigd te Amsterdam.
Gemachtigde van OPTA: mr. M. Dijkstra, advocaat te Den Haag,
Gemachtigde van KPN: mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam,
Gemachtigde van Telfort: ing. R.A.S de Geus, RI, numbering manager van Telfort.
1. De procedure
Op 4 mei 2004 heeft het College van OPTA een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van 24 maart 2004 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam (VTELEC 04/493-RIP en TELEC 04/494-RIP, LJN AO7010) op het beroep van KPN tegen het besluit van OPTA van 13 februari 2004. Bij dit besluit is beslist op het bezwaar van KPN tegen het besluit van 11 november 2003, waarbij OPTA aan KPN een last onder dwangsom heeft opgelegd.
In een begeleidend schrijven heeft OPTA tevens een verzoek om versnelde behandeling als bedoeld in artikel 8:52 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingediend.
Bij brief van 26 mei 2004 heeft het College dat verzoek om versnelde behandeling afgewezen.
De rechtbank te Rotterdam heeft het College bij brief van 22 juni 2004 de gedingstukken en een afschrift van het proces-verbaal van de zitting doen toekomen.
Bij brief van 20 juli 2004, bij het College binnengekomen op 21 juli 2004, heeft KPN een reactie op het beroepschrift ingediend.
Het College heeft bij brieven van 9 september 2004 Telfort, Orange Nederland N.V. en T-Mobile Netherlands B.V. uitgenodigd aan te geven of zij als partij aan dit geding wensen deel te nemen.
Bij brief van 22 september 2004 heeft Telfort bericht als partij aan het geding te willen deelnemen. Telfort heeft bij brief van 15 oktober 2004 een schriftelijke uiteenzetting van haar standpunt gegeven.
Op 27 oktober 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van OPTA en KPN de respectieve standpunten nader hebben toegelicht. Telfort heeft zich niet doen vertegenwoordigen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Telecommunicatiewet (Tw) bevatte ten tijde van belang onder meer de volgende bepalingen:
" Artikel 4.10
1. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat een aanbieder van een bij die maatregel aan te wijzen categorie van openbare telecommunicatiediensten verplicht is degene die op grond van een met hem gesloten overeenkomst die telecommunicatiedienst afneemt:
a. de mogelijkheid te bieden het in het kader van de afgenomen telecommunicatiedienst bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken indien hij er bij beëindiging van de overeenkomst voor kiest de desbetreffende telecommunicatiedienst voortaan van een andere aanbieder af te nemen;
(…)
2. Een aanbieder van krachtens het eerste lid aangewezen categorie van telecommunicatiediensten op wie een verplichting als bedoeld in dat lid, onderdeel a, rust, is, onverminderd artikel 6.9, tevens verplicht aan degene met wie hij overeenkomt de desbetreffende telecommunicatiedienst te leveren de mogelijkheid te bieden het voorheen in het kader van die dienst bij diegene in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken.
(…)
9. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot een krachtens het eerste lid opgelegde verplichting.
Artikel 15.1
1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voorzover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op:
a. het gebruik van frequentieruimte, met uitzondering van die bepalingen die betrekking hebben op het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten en niet zien op de technische aspecten van het gebruik;
b. omroepzendernetwerken, te weten artikel 8.3;
c. het verstrekken van een opdracht tot verzorging van tot de universele dienst behorende diensten of voorzieningen, te weten artikel 9.2, vierde lid;
d. de aan apparatuur te stellen eisen, te weten hoofdstuk 10;
e. bevoegd aftappen, te weten hoofdstuk 13;
f. buitengewone omstandigheden, te weten hoofdstuk 14;
g. verdere onderwerpen, te weten de artikelen 18.1, voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 18.2, voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 18.4, tweede lid, 18.7, voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 18.9, 18.12, 18.16, 18.17 voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 20.2, voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, en 20.14.
2. (…)
3. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, (…) zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.
4. (…).
Artikel 15.2
1. (…).
2. Het college is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen."
Het op 1 januari 1999 in werking getreden artikel 6 van Pro het ter uitvoering van artikel 4.10 Tw vastgestelde Besluit nummerportabiliteit (hierna: het Besluit) luidde ten tijde van belang als volgt:
" Een aanbieder van een mobiele openbare telefoondienst waarbij gebruik wordt gemaakt van nummers bestemd voor digitale mobiele netwerken is verplicht degene die deze dienst afneemt, de mogelijkheid te bieden het bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken, indien hij ervoor kiest deze dienst van een andere aanbieder van een mobiele openbare telefoondienst af te nemen."
Artikel 5:32 Awb Pro bepaalt het volgende:
" 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
(…)."
Aan de Nota van Wijziging betreffende het voorstel van wet dat leidde tot de Tw (Kamerstukken II 1997-1998, 25 533, nr. 6) kan inzake het toenmalige artikel 4.9, thans artikel 4.10, het volgende worden ontleend:
" Door het tussenvoegen van de woorden "bij beëindiging van de overeenkomst" (…) wordt duidelijker aangegeven dat een klant die wenst te verwisselen van aanbieder bij het opzeggen van zijn abonnement duidelijk zal moeten maken dat hij overstapt naar een andere aanbieder en dat hij daarbij het gebruik van zijn nummer wenst te behouden. Hiermee wordt voorkomen dat de door zijn klant (te) verlaten aanbieder (te lang) in onzekerheid verkeert omtrent het al dan niet op hem rusten van een verplichting tot nummerportabiliteit ."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Sinds 1 januari 1999 rust op aanbieders van mobiele telefonie de wettelijke plicht om nummerportabiliteit aan te bieden aan de gebruiker die ervoor kiest zijn oude telefoonnummer te blijven gebruiken indien hij van aanbieder verandert.
- In verband met een in haar ogen te beperkte uitvoering van porteringsverzoeken heeft OPTA in december 1999 aan alle mobiele telefoondienstaanbieders een last onder dwangsom opgelegd ter verzekering van de nakoming van deze verplichting.
- In 2001 heeft OPTA, nadat haar uit onderzoek was gebleken dat de last niet langer noodzakelijk was als kwaliteitswaarborg, de verschillende lasten onder dwangsom ingetrokken en in plaats daarvan beleidsregels gepubliceerd waarin OPTA uitleg geeft van de reikwijdte van de wettelijke verplichting tot het bieden van nummerportabiliteit en de wijze waarop zij klachten daarover beoordeelt.
Deze zogenaamde ‘Beleidsregels nummerportabiliteit mobiele telefonie’ (hierna: de Beleidsregels 2001) zijn op 27 juni 2001 vastgesteld en met ingang van 1 juli 2001 in werking getreden. Zij houden voor zowel de donor- als de recipiëntaanbieder de verplichting in dat portering tijdig en correct, dat wil zeggen uiterlijk op de met de eindgebruiker overeengekomen datum van portering, dient te zijn gerealiseerd.
- Op 7 juli 2003 heeft OPTA de Beleidsregels 2001 aangepast, waarbij OPTA in overweging 12 opmerkt:
"Het College is van oordeel dat de wet geen basis vormt voor donoraanbieders om nummerportabiliteit te ontzeggen aan eindgebruikers die hun telefoonnummer naar een andere aanbieder willen laten porteren en nog een contractuele overeenkomst hebben. Na consultatie van aanbieders en na zijn analyse van de (internationale) marktontwikkelingen acht het College het onredelijk dat aanbieders het voldoen aan contractuele bepalingen als voorwaarde gebruiken bij de beoordeling van een porteringsverzoek. Het College ontleent hier zijn bevoegdheid aan de Tw; ongeacht de afspraken die op grond van de overeenkomst gesloten tussen partijen gelden, dienen aanbieders nummerportabiliteit te verschaffen."
- Concreet houdt de tijdige en correcte verplichting tot het bieden van nummerportabiliteit volgens deze aangepaste beleidsregels in, dat de afhandeling van een porteringsverzoek niet langer duurt dan maximaal tien werkdagen nadat de aanbieder het correcte en volledige porteringsverzoek heeft ontvangen.
Deze verder te noemen Aangepaste Beleidsregels zijn met ingang van 1 oktober 2003 in werking getreden.
- Telfort en Orange hebben OPTA bij brieven van 9 oktober 2003 verzocht de verplichting tot het meewerken aan nummerportabiliteit op grond van artikel 4.10 Tw jegens onder andere KPN te handhaven.
- OPTA heeft bij een aan KPN gerichte brief van 15 oktober 2003 het voornemen uitgesproken tot oplegging van een last onder dwangsom.
- Bij besluit van 11 november 2003 heeft OPTA ambtshalve, alsmede in reactie op de verzoeken van Orange en Telfort en met toepassing van de Aangepaste Beleidsregels, KPN in verband met niet-naleving van de verplichting van artikel 4.10 Tw een last onder dwangsom opgelegd met - samengevat - de volgende inhoud:
a. KPN dient uiterlijk 5 werkdagen na dagtekening van de last onder dwangsom mee te werken aan ieder verzoek om nummerportering, zonder dat zij zich daarbij zal beroepen op de contractuele verhouding (of op verplichtingen uit een reeds geëindigde contractuele verhouding) tussen haar en de eindgebruiker wiens nummer het betreft;
b. KPN zal een dwangsom van € 50.000,00 verbeuren voor elke kalendermaand dat zij in strijd handelt met het onder (a) bepaalde, zulks tot een maximum van € 300.000,00. Deze dwangsom zal eerst worden verbeurd indien KPN in enige kalendermaand:
i) ten aanzien van 5 contractuele wederpartijen, dan wel
ii) ten aanzien van minder dan 5 contractuele wederpartijen, doch ter zake van 500 of meer nummers, in strijd handelt met het onder (a) bepaalde.
- Tegen dit besluit is namens KPN bij brief van 13 november 2003 bezwaar gemaakt.
- Bij brief van gelijke datum heeft KPN de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
- Bij uitspraak van 18 december 2003 (reg.nr.: VTELEC 03/3349-MESK, LJN AO0581) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen en het besluit van 11 november 2003 geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar.
- Bij besluit van 13 februari 2004 heeft OPTA de bezwaren van KPN ongegrond verklaard en het besluit van 11 november 2003 gehandhaafd.
- Tegen dit besluit is namens KPN bij brief van eveneens 23 februari 2004, nader aangevuld bij brief van 12 maart 2004, beroep ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam.
- Ook bij brief van 23 februari 2004 heeft de gemachtigde van KPN de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
- De voorzieningenrechter heeft op 24 maart 2004 met toepassing van artikel 8:86 van Pro de Awb de thans aangevallen uitspraak gedaan.
3. De uitspraak van de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter heeft het beroep van KPN gegrond verklaard, het besluit van 13 februari 2004 vernietigd en het besluit van 11 november 2003 herroepen, met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb.
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de Aangepaste Beleidsregels van OPTA, voor zover deze inhouden dat het recht op nummerportabiliteit geheel los staat van hetgeen partijen op grond van het privaatrecht zijn overeengekomen, in strijd zijn met de Tw. OPTA heeft door bij het besluit van 13 februari 2004 toepassing te geven aan deze met de Tw strijdige beleidsregels een met de Tw strijdig besluit genomen dat niet in stand kan blijven.
De voorzieningenrechter heeft daartoe ondermeer het volgende overwogen.
In de Aangepaste Beleidsregels heeft OPTA neergelegd op welke wijze aanbieders van mobiele telefonie uitvoering dienen te geven aan de wettelijke verplichting als bedoeld in artikel 4.10, eerste lid, onder a, Tw. Zij moeten onder meer nummerportabiliteit bieden, ook al is de overeenkomst met de eindgebruiker niet feitelijk geëindigd. Ook in de formulering van de last heeft OPTA nummerportering uitdrukkelijk losgekoppeld van de contractuele verhouding.
Artikel 4:10 Tw Pro schrijft echter voor, dat de aanbieder nummerportabiliteit moet bieden indien de eindgebruiker daarvoor bij de beëindiging van de overeenkomst kiest. De woorden "bij beëindiging van de overeenkomst" zijn door middel van een nota van wijziging aan de oorspronkelijk voorgestelde tekst van artikel 4.10 toegevoegd. Volgens de wetsgeschiedenis wordt met deze toevoeging voorkomen dat de door zijn klant (te) verlaten aanbieder (te lang) in onzekerheid verkeert omtrent het al dan niet op hem rusten van een verplichting van nummerportabiliteit.
Uit deze toevoeging moet worden afgeleid dat een nummer moet kunnen worden meegenomen naar een andere aanbieder bij dan wel kort na de expiratie van het contract tussen aanbieder en gebruiker. Gezien de aanknoping bij het moment van opzegging, kan de toelichting niet anders worden gelezen dan dat is bedoeld de aanbieder op het moment van opzegging zekerheid te geven of aan het eind van de looptijd van het contract het nummer moet worden meegegeven.
De wetgever laat zich niet uit over de gevolgen van het tussentijds meenemen van het nummer voor de resterende verplichtingen van contractspartijen. Ook hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever niet de bedoeling heeft gehad in artikel 4.10 Tw de verplichting op te leggen tot nummerportering vóór het feitelijk einde van de overeenkomst.
Artikel 4.10, eerste lid, onder a, Tw schrijft derhalve niet voor dat aanbieders op elk door de gebruiker gewenst moment, geheel los van contractuele verplichtingen, in gebruik gegeven nummers dienen mee te geven voor gebruik bij een andere aanbieder. Het moment van opzeggen behoeft niet met het einde van het contract samen te vallen. Daaruit volgt echter nog niet (evident) dat de wetgever dus ook voortijdige beëindiging van het contract heeft willen faciliteren.
Ook het beroep op artikel 3:40 BW Pro kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen.
4. Het hoger beroepschrift van OPTA
OPTA heeft in haar hoger beroepschrift – samengevat – het volgende naar voren gebracht.
De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat artikel 4.10 Tw eerst na ommekomst van de tussen aanbieder en eindgebruiker bestaande contractuele relatie recht geeft op nummerportabiliteit. Eindgebruikers ontlenen aan artikel 4.10 Tw het recht tussentijds met nummerbehoud over te stappen.
Portering wil migratie aan de vraagzijde faciliteren en mededinging bevorderen. Een porteringsrecht dat slechts op contractueel vastgelegde momenten kan worden uitgeoefend, dient dat doel in veel mindere mate. Het oordeel van de voorzieningenrechter gaat voorbij aan door eindgebruikers geuite klachten over de opgeworpen contractuele beperkingen aan porteringsverzoeken en aan de omstandigheid dat aanbieders als KPN niet zonder reden de door portering gefaciliteerde migratiemogelijkheden beperkt willen uitleggen. Dat artikel 4.10 dit regulatoire karakter heeft, wordt door de voorzieningenrechter miskend.
De uitleg van de voorzieningenrechter strookt niet met de bedoelingen van de gemeenschapswetgever en de tekst van artikel 12, vijfde lid, van Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatie gebied (…) (Interconnectierichtlijn), waarvan artikel 4.10 Tw de implementatie is. Ook is de uitleg van de voorzieningenrechter niet in overeenstemming met de wetsgeschiedenis van artikel 4.10 Tw. Evenmin dwingt de tekst van artikel 4.10 Tw tot de door OPTA bestreden uitleg.
Tenslotte acht OPTA het ongewenst dat de handhaving van een publiekrechtelijk voorschrift zoals artikel 4.10 Tw afhankelijk zou zijn van de beantwoording van civielrechtelijke vragen rond de afwikkeling van een contract.
5. Het standpunt van KPN
Namens KPN is in deze procedure – samengevat – het volgende aangevoerd.
OPTA volstaat met algemene observaties die het belang van nummerportabiliteit onderbouwen of beogen aan te tonen dat artikel 4.10 Tw niet dwingt tot de uitleg van de voorzieningenrechter. Daarmee laat OPTA opnieuw na om aan te tonen of aannemelijk te maken dat KPN artikel 4.10 Tw heeft overtreden. Bovendien gaat OPTA met zijn beleid inzake nummerportabiliteit zijn bevoegdheid tot handhaving van artikel 4.10 Tw te buiten, doordat de regeling van de (financiële) voorwaarden waaronder afkoop van de overeengekomen contractsduur mogelijk is, niet binnen de reikwijdte van dit artikel valt.
KPN geeft overigens op volstrekt redelijke wijze invulling aan haar contractuele aanspraken en wettelijke plichten en biedt zonder onevenredig bezwarende eisen de mogelijkheid van nummerportering, zelfs voordat de overeengekomen minimale contractsduur is uitgediend. Zo wordt ook aan de redelijke belangen van KPN, zoals het terugverdienen van acquisitiekosten, tegemoet gekomen. KPN kan zich met de door de voorzieningenrechter gegeven uitleg van artikel 4.10 Tw verenigen.
6. Het standpunt van Telfort
Telfort heeft in haar schriftelijke reactie – samengevat – het volgende naar voren gebracht.
Nummerportabiliteit is bedoeld om marktwerking te bevorderen, bovenal op de zakelijke markt, waar behoud van telefoonnummers voor de eindgebruiker van cruciaal belang is en waar KPN nog altijd een dominante positie inneemt. In de dagelijkse praktijk laten veel zakelijke klanten zich afschrikken om van aanbieder te wisselen, omdat zij worden belet hun nummers mee te nemen. Deze klanten hebben vaak meerdere contracten met verschillende looptijden. Het defensieve porteerbeleid van KPN betekent in de praktijk dat zo’n klant niet eerder naar een andere aanbieder zal overstappen, dan nadat alle contracten geheel zijn uitgediend.
KPN kent geen afkoopregeling voor zakelijke klanten in hun minimale contracttermijn. Ook als deze termijn is verstreken, kunnen (ook niet zakelijke) klanten de resterende opzegtermijn van drie maanden niet afkopen. Dat betekent dat geen enkele abonnee van KPN binnen 10 dagen zijn nummer kan porteren. Uit het weigeren van een afkoopregeling blijkt dat KPN niet alleen uit is op het terugverkrijgen van de investering, maar ook tracht de eindgebruiker te beletten over te stappen naar een andere aanbieder.
De wetgever benadrukt ook in de meest recente regelgeving het recht van de eindgebruiker om zijn nummer te behouden. Het beleid van KPN om het nummer van een eindgebruiker vast te houden totdat aan alle contractuele verplichtingen is voldaan, staat haaks op deze bedoeling en is in strijd met de geest van artikel 4.10 Tw.
7. De beoordeling van het geschil
Ter beoordeling van het College staat of rechtens juist is het in de aangevallen uitspraak van 24 maart 2004 uitgesproken oordeel dat (het besluit tot handhaving in bezwaar van) de last onder dwangsom geen stand kan houden. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
OPTA is ingevolge artikel 15.1, eerste en derde lid en artikel 15.2, tweede lid, Tw ter bevordering van naleving van artikel 4.10 Tw en artikel 6 van Pro het Besluit bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang brengt op grond van het bepaalde in artikel 5:32, eerste lid, Awb, de bevoegdheid mee om in plaats daarvan de overtreder een last onder dwangsom op te leggen.
Voor het antwoord op de vraag of KPN handelt in strijd met de op haar rustende wettelijke verplichting tot het verschaffen van nummerportabiliteit en of zij op deze grond kan worden aangemerkt als overtreder in de zin van artikel 5:32 Awb Pro is bepalend wat precies de reikwijdte van artikel 6 van Pro het Besluit juncto artikel 4.10, eerste lid, onder a, Tw is.
Ingevolge artikel 6 van Pro het op artikel 4.10 Tw berustende Besluit rust met ingang van 1 januari 1999 op de aanbieder van een mobiele openbare telefoondienst de verplichting om de afnemer van zijn dienst de mogelijkheid te bieden het bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken, indien hij ervoor kiest deze dienst van een andere aanbieder van een mobiele openbare telefoondienst af te nemen. Het College stelt vast dat in deze bepaling een concrete opdracht met betrekking tot het tijdstip waarop nummerportering moet zijn gerealiseerd, ontbreekt.
Ook indien artikel 6 van Pro het Besluit wordt gelezen in samenhang met artikel 4.10 Tw, wordt niet meer voorgeschreven dan dat nummerportering moet worden mogelijk gemaakt indien de afnemer er “bij beëindiging van de overeenkomst” voor kiest van aanbieder te wisselen.
Blijkens de wetsgeschiedenis strekt de tussenvoeging van de woorden “bij beëindiging van de overeenkomst” tot bepaling van het moment waarop de eindgebruiker zijn keuze voor nummerbehoud moet kenbaar maken aan de aanbieder die hij zal verlaten.
Hoewel de exacte betekenis van bedoelde tussenvoeging niet ondubbelzinnig valt vast te stellen, vindt het College in de tekst van de bepaling noch in de ontstaansgeschiedenis ervan een aanwijzing dat hieraan de ruime betekenis toekomt die OPTA er thans aan gehecht wil zien. Hiertoe is van belang dat ook OPTA blijkens de oplegging van dwangsommen aan aanbieders in december 1999 dezelfde wetsbepalingen voorheen aldus heeft uitgelegd, dat wél betekenis toekomt aan de contractuele relatie tussen partijen, door in de last te vermelden dat de feitelijke portering dient plaats te vinden op de met de eindgebruiker overeengekomen, en zo nodig aan het ‘porting request answer’ aangepaste, datum van portering. Ook in de overwegingen van de beslissingen op bezwaar d.d. 6 juli 2000 naar aanleiding van laatstbedoelde dwangsomopleggingen heeft OPTA aangegeven dat tijdige en correcte portering overeenkomstig de wettelijke bepalingen inhoudt dat de portering uiterlijk op de met de eindgebruiker overeengekomen datum van portering dient te zijn gerealiseerd. In de overwegingen wordt tevens – onder verwijzing naar een brief van OPTA van 11 februari 1999 – aangegeven dat een in behandeling genomen porterings-verzoek binnen een redelijke termijn wordt gehonoreerd "mits de contractuele relatie tussen de eindgebruiker en zijn oude aanbieder dit niet in de weg staat".
Blijkens haar op 27 juni 2001 gepubliceerde en met ingang van 1 oktober 2001 in werking getreden Beleidsregels 2001 heeft OPTA evenvermelde dwangsomopleggingen weliswaar ingetrokken, maar dit geschiedde enkel omdat deze de handhaving niet langer dienden. Ook in de Beleidsregels 2001 is OPTA de in de last neergelegde norm blijven beschouwen als de enige en juiste uitleg van de wettelijke verplichting.
Met de op 7 juli 2003 gepubliceerde Aangepaste beleidsregels geeft OPTA evenwel een nieuwe uitleg aan het begrip nummerportabiliteit, die inhoudt dat voor de aanbieder van een mobiele telecommunicatiedienst uit de betrokken wetsbepalingen een verdergaande verplichting met betrekking tot het tijdstip van effectuering van het porteringsverzoek voortvloeit dan OPTA voorheen uit dezelfde bepalingen afleidde.
Het College ziet - evenals aanvankelijk OPTA - geen aanleiding aan te nemen dat artikel 6 van Pro het Besluit juncto artikel 10.4 Tw een ruimere verplichting inhoudt dan die welke strikt genomen voortvloeit uit de redactie van deze bepalingen. Dit betekent dat een aanbieder die in bepaalde situaties nummerportering eerst mogelijk maakt na het verstrijken van de contracts-periode niet deswege kan worden aangemerkt als overtreder van bedoelde bepalingen.
Specifiek met betrekking tot de onderhavige zaak neemt het College daarenboven in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat KPN haar contractsvoorwaarden bewust zodanig heeft ingericht, dat deze nummerportering in de weg zouden staan.
Het College voegt aan het voorgaande nog toe dat de bevoegdheid tot vaststelling van nadere regels met betrekking tot de krachtens het eerste lid van artikel 4.10 Tw opgelegde verplichting tot het aanbieden van nummerportabiliteit, blijkens het negende lid van dit artikel, is voorbehouden aan de Minister van Verkeer en Waterstaat. Naar het oordeel van het College ligt het, zo hieraan behoefte bestaat, op de weg van de ministeriële regelgever om, binnen de grenzen van de geldende regelgeving, die verplichting aan te scherpen.
Artikel 12, vijfde lid, van de Interconnectierichtlijn doet aan het voorgaande niet af. Nog daargelaten dat deze bepaling enkel ziet op behoud van nummers op het vaste openbare telefoonnetwerk, bevat zij geen voorschrift betreffende het moment waarop nummers geporteerd moeten kunnen worden.
Nu, gelet op het voorgaande, niet is komen vast te staan dat KPN in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende verplichting inzake nummerportabiliteit en de grondslag voor het nemen van een handhavingsmaatregel dus ontbreekt, was OPTA niet bevoegd de dwangsom op te leggen.
De in hoger beroep aangevoerde grieven leiden dus niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, zodat deze uitspraak dient te worden bevestigd.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
8. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. W.E. Doolaard en mr. F. Stuurop in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 december 2004.
w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer