Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VTELEC 03/3349-MESK
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile), gevestigd te Den Haag, verzoekster,
gemachtigden mrs. Q. R. Kroes en J.D.M. Bolten, advocaten te Amsterdam
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. M. Dijkstra, advocaat te Den Haag
Met als derde-partijen:
Orange Nederland N.V. (hierna: Orange), gevestigd te Den Haag
Telfort B.V. (hierna: Telfort), gevestigd te Amsterdam
T-Mobile Netherlands B.V. (verder: T-Mobile), gevestigd te Den Haag
gemachtigde mr. S.J.H. Gijrath, advocaat te Amsterdam
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 11 november 2003 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder met betrekking tot de door verweerder aangenomen niet-naleving van de verplichting van artikel 4:10 van Pro de Telecommunicatiewet (verder: Tw) ambtshalve, alsmede op verzoek van Orange en Telfort, verzoekster een last onder dwangsom opgelegd met de volgende inhoud:
A. KPN Mobile dient uiterlijk 5 werkdagen na dagtekening van de last onder dwangsom mee te werken aan ieder verzoek om nummerportering, zonder dat zij zich daarbij zal beroepen op de contractuele verhouding (of op verplichtingen uit een reeds geëindigde contractuele verhouding) tussen haar en de eindgebruiker wiens nummer het betreft, een en ander zoals nader toegelicht in de overwegingen 17 t/m 20 van deze last,
B. KPN Mobile zal een dwangsom van € 50.000,= verbeuren voor elke kalendermaand dat zij in strijd handelt met het onder A bepaalde, zulks tot een maximum van € 300.000.=. Aangezien het college het oogmerk heeft handhavend op te treden tegen de bestendige overtreding van deze verplichting door KPN Mobile, zal KPN Mobile deze dwangsom eerst verbeuren indien zij in enige kalendermaand:
(I) ten aanzien van 5 contractuele wederpartijen, dan wel
(II) ten aanzien van minder dan 5 contractuele wederpartijen, doch terzake van 500 of meer nummers,
in strijd handelt met het onder A bepaalde.
Tegen dit besluit hebben de gemachtigden van verzoekster bij brief van 11 november 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts hebben de gemachtigden van verzoekster bij brief van 11 november 2003 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het bestreden besluit wordt geschorst.
Op haar verzoek heeft de voorzieningenrechter T-Mobile (als concurrent van verzoekster) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld, hebben verder Orange en Telfort aan het geding deelgenomen.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van een (gedeelte) van een brief van Orange van 9 oktober 2003 op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 27 november 2003 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van het betreffende gedingstuk beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Met uitzondering van Telfort hebben partijen toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Telfort heeft die toestemming onthouden. De voorzieningenrechter heeft dan ook geen kennis genomen van de stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2003. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Q.R. Kroes. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Dijkstra. Namens T-Mobile was haar gemachtigde aanwezig. Orange en Telfort hebben zich ter zitting niet laten vertegenwoordigen.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 4.10, eerste lid, onder a van de Tw kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat een aanbieder van een bij die maatregel aan te wijzen categorie van openbare telecommunicatiediensten verplicht is degene die op grond van een met hem gesloten overeenkomst die telecommunicatiedienst afneemt, de mogelijkheid te bieden het in het kader van de afgenomen telecommunicatiedienst bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken indien hij er bij beëindiging van de overeenkomst voor kiest de desbetreffende telecommunicatiedienst voortaan van een andere aanbieder af te nemen.
Ingevolge het tweede lid van artikel 4.10 van de Tw is een aanbieder van krachtens het eerste lid aangewezen categorie van telecommunicatiediensten op wie een verplichting als bedoeld in dat lid, onderdeel a, rust, onverminderd artikel 6.9, tevens verplicht aan degene met wie hij overeenkomt de desbetreffende telecommunicatiedienst te leveren de mogelijkheid te bieden het voorheen in het kader van die dienst bij diegene in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken.
Ingevolge artikel 6 van Pro het Besluit nummerportabiliteit (hierna: het Besluit) is een aanbieder van een mobiele openbare telefoondienst waarbij gebruik wordt gemaakt van nummers bestemd voor digitale mobiele netwerken verplicht degene die deze dienst afneemt, de mogelijkheid te bieden het bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken, indien hij er voor kiest deze dienst van een andere aanbieder van een mobiele openbare telefoondienst af te nemen
Ingevolge artikel 15.1, derde lid, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.
Artikel 15.2, tweede lid, van de Tw bepaalt dat verweerder bevoegd is toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.
Ingevolge het eerste lid van artikel 5:32 van Pro de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2.2 Achtergrond
Onder nummerportabiliteit kan in zijn algemeenheid een algemene dienstverlening voor de eindgebruiker worden verstaan, waarbij deze gebruiker het desbetreffende nummer kan blijven gebruiken, indien bepaalde omstandigheden veranderen.
Sinds 1 januari 1999 rust op alle aanbieders van mobiele telecommunicatiediensten (hierna: de aanbieders) de wettelijke verplichting tot het verschaffen van nummerportabiliteit. Verweerder ontving sindsdien veel klachten van eindgebruikers met betrekking tot de gebrekkige of niet-tijdige verschaffing van nummerportabiliteit door de aanbieders. Dit heeft ertoe geleid dat verweerder in december 1999 aan alle aanbieders een last onder dwangsom heeft opgelegd, waarbij de aanbieders moesten voldoen aan de door verweerder gestelde kwaliteitsnormen inzake nummerportabiliteit, die in percentages zijn weergegeven.
Bij besluit van 6 juli 2000 (beslissing op bezwaar/last onder dwangsom nummerportabiliteit) heeft verweerder, voor zover hier van belang, gesteld dat de wettelijke verplichting als bedoeld in artikel 4.10 van de Tw naar zijn mening inhoudt dat de eindgebruiker een porteringsverzoek bij zijn nieuwe aanbieder kan indienen, dat dit verzoek in behandeling wordt genomen, mits de contractuele relatie tussen de eindgebruiker en zijn oude aanbieder dit niet in de weg staat, en wordt gehonoreerd.
Nadat de kwaliteit van nummerportabiliteit sterk was verbeterd is verweerder overgegaan tot intrekking van de last onder dwangsom en heeft hij deze vervangen door beleidsregels.
Verweerders Beleidsregels nummerportabiliteit mobiele telefonie zijn met ingang van 1 juli 2001 in werking getreden. Verweerder heeft daarbij gesteld dat nummerportabiliteit een sleutelfactor is voor de bevordering van de keuzevrijheid van de eindgebruiker en voor het tot stand brengen van meer concurrentie op de Nederlandse telecommunicatiemarkt. Onder randnummer 16 stelt verweerder dat naar zijn oordeel de wettelijke verplichting, mede gezien de imperatieve aard van artikel 4.10 van de Tw en het belang van de eindgebruiker bij het goed functioneren van nummerportabiliteit, in die zin uitgelegd dient te worden dat het telefoonnummer van de eindgebruiker tijdig en correct dient te zijn geporteerd door zijn oude en nieuwe aanbieder tezamen. Tijdig en correct wil zeggen dat de portering uiterlijk op de met de eindgebruiker overeengekomen datum van portering dient te zijn gerealiseerd.
Na klachten van eindgebruikers en signalen uit de markt in het najaar 2002 heeft verweerder in de periode tussen december 2002 en maart 2003 opnieuw een onderzoek ingesteld naar het kwaliteitsniveau van nummerportabiliteit. Dit heeft bij verweerder geleid tot aanpassing van de beleidsregels per 1 oktober 2003.
Onder de randnummers 10 tot en met 12 van de Aangepaste Beleidsregels heeft verweerder het volgende gesteld:
"10. Het college is van oordeel dat aanbieders nummerportabiliteit tijdig aan eindgebruikers moeten verschaffen. Sinds de invoering van nummerportabiliteit beoordeelt het college een termijn van tien werkdagen als redelijk, en heeft hij aanbieders en eindgebruikers hierover meermalen bericht. Omdat consumenten en recente toetreders tot de mobiele telefoniemarkt een belang hebben bij de kenbaarheid van deze redelijke termijn, vermeldt het college de redelijke termijn van tien werkdagen nu normatief in de beleidsregels.
11. Het college constateert dat verscheidene aanbieders belemmeringen opwerpen voor eindgebruikers die over willen stappen en daarbij hun telefoonnummer willen behouden. Het college acht het recht op nummerportabiliteit van groot belang en neergelegd in de Tw. Het recht op nummerportabiliteit zoals verwoord in de Tw staat los van de bepalingen die partijen op grond van het privaatrecht zijn overeengekomen. Het college is in dit kader tot het oordeel gekomen dat een onbelemmerde overstap van eindgebruikers tussen aanbieders gewaarborgd moet worden.
12. Het college is van oordeel dat de wet geen basis vormt voor donoraanbieders (oude aanbieders) om nummerportabiliteit te ontzeggen aan eindgebruikers die hun telefoonnummer naar een andere aanbieder (recipiënt aanbieder) willen laten porteren en nog een contractuele overeenkomst hebben. Na consultatie van aanbieders en na zijn analyse van de (internationale) marktontwikkelingen acht het college het onredelijk dat aanbieders het voldoen aan contractuele bepalingen als voorwaarde gebruiken bij de beoordeling van een porteringsverzoek. Het college ontleent hier zijn bevoegdheid aan de Tw; ongeacht de afspraken die op grond van de overeenkomst gesloten tussen partijen gelden, dienen aanbieders nummerportabiliteit te verschaffen."
Op 9 oktober 2003 hebben zowel Telfort als Orange verweerder verzocht handhavend op te treden jegens (onder andere) KPN Mobile. Zij hebben geconstateerd dat KPN Mobile porteringsverzoeken afwijst op basis van contractuele belemmeringen. Ook hebben diverse contractuele wederpartijen van KPN Mobile geklaagd dat KPN Mobile in strijd met de beleidsregels weigert hun nummer te porteren.
2.3 Standpunten van partijen
Verweerder stelt zich op het standpunt dat aanbieders tijdig aan eindgebruikers nummerportabiliteit dienen te verschaffen. Daarvoor acht verweerder een termijn van tien werkdagen redelijk. Verder staat naar de mening van verweerder het recht op nummerportabiliteit los van de bepalingen die partijen op grond van het privaatrecht zijn overeengekomen. De Tw verschaft naar de mening van verweerder donoraanbieders geen basis om nummerportabiliteit te ontzeggen aan eindgebruikers die hun telefoonnummer naar een andere aanbieder willen laten porteren en nog een contractuele relatie met hen hebben. Verweerder acht het onredelijk dat aanbieders het voldoen aan contractuele bepalingen als voorwaarde gebruiken bij de beoordeling van een porteringsverzoek.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder overwogen geconstateerd te hebben dat KPN Mobile weigert mee te werken aan porteringsverzoeken indien een dergelijk verzoek gedaan wordt voor het einde van de contractsperiode of indien er nog sprake is van betalingsachterstanden. Voorts heeft verweerder geconstateerd dat door KPN Mobile wordt erkend dat zij niet in overeenstemming handelt met de Aangepaste Beleidsregels.
Verweerder is van mening dat KPN Mobile, door portering afhankelijk te maken van de contractuele relatie met de eindgebruiker, in strijd handelt met zowel het eerste lid, onder a, als het tweede lid van artikel 4.10 van de Tw in verbinding met artikel 6 van Pro het Besluit gestelde verplichtingen. Verweerder acht zich bevoegd om ter handhaving van de verplichting die voortvloeit uit voornoemde bepaling, bestuursdwang toe te passen door middel van het opleggen van een dwangsom.
In het licht van de bestendige gedragslijn van KPN Mobile om verzoeken om nummerportabiliteit niet te honoreren als er nog verplichtingen bestaan uit hoofde van de contractuele relatie tussen haar en de klant, heeft verweerder bij het bestreden besluit KPN Mobile een dwangsom opgelegd voor iedere maand, of gedeelte daarvan, waarin de last niet is uitgevoerd en KPN Mobile haar bestendige gedragslijn continueert. Omdat verweerder niet beoogt om tegen incidentele overtredingen op te treden - mede in het licht van de vele honderden porteringsverzoeken die per maand moeten worden afgehandeld, waarbij naar zijn aard wel eens iets fout zal gaan - heeft hij de last - zoals weergegeven onder rubriek 1 - zo geformuleerd dat KPN Mobile de dwangsom eerst zal verbeuren, indien in enige maand een bepaalde drempel is overschreden. Verweerder is van mening dat de dwangsom in redelijke verhouding tot de beoogde werking van de dwangsomoplegging staat.
Verzoekster voert aan dat verweerder bij zijn Aangepaste Beleidsregels terug is gekomen op zijn eerder uitgesproken oordeel dat nummerportabiliteit slechts behoeft te worden geboden als de contractuele relatie tussen de eindgebruiker en zijn oude aanbieder dit niet in de weg staat. In de Aangepaste Beleidsregels heeft verweerder deze opvatting teruggedraaid door te bepalen dat nummerportabiliteit steeds binnen de 10 werkdagen na het verzoek van de contractant moet zijn gerealiseerd, zulks ongeacht de overeenkomst die tussen partijen geldt.
Verzoekster stelt haar klanten sinds 1999 de mogelijkheid te bieden tot nummerportabiliteit bij rechtmatige beëindiging van de overeenkomst. De overeenkomst voor een aansluiting op een mobiele telecommunicatiedienst, zoals verzoekster deze met haar klanten sluit, kent een minimum contractstermijn van één jaar. Na het verstrijken daarvan geldt een opzegtermijn van drie maanden. Slechts als zowel verzoekster als de contractant daarmee instemmen kan volgens verzoekster de overeenkomst binnen de minimum contractstermijn worden beëindigd. Verzoekster stemt daarmee alleen in als de contractant in ieder geval de opzegtermijn van drie maanden in acht neemt en een tussen partijen overeen te komen afkoopsom betaalt gelijk aan ten minste de vaste maandelijkse vergoeding voor de resterende maanden van de minimale contractstermijn. Het een en ander houdt verband met de periode die verzoekster redelijkerwijs commercieel nodig heeft om haar acquisitiekosten de investeringen die zij doet om een klant te werven of te behouden met een redelijk rendement terug te verdienen.
Verzoekster is van mening dat zij op grond van artikel 4.10 van de Tw slechts gehouden is mee te werken aan een verzoek om nummerportering als de betrokken overeenkomst voor een aansluiting op een mobiele telecommunicatiedienst met inachtneming van de contractuele voorwaarden wordt beëindigd. Dit betekent dan onder meer dat de portering slechts behoeft te worden gefaciliteerd na ommekomst van de opzegtermijn van drie maanden. Bovendien betekent dit dat de contractant eventuele openstaande vorderingen uit hoofde van de bestaande overeenkomst dient te hebben voldaan.
Verzoekster is verder van mening dat de Aangepaste Beleidsregels geen dan wel onvoldoende grondslag in de wet hebben. Verweerders standpunt dat het recht op nummerportabiliteit mede inhoudt dat een eindgebruiker zijn nummer te allen tijde naar een andere aanbieder kan laten porteren ongeacht de contractuele verhouding die hij heeft met de donoraanbieder, acht verzoekster in strijd met artikel 4.10 van de Tw. Dit artikel gaat juist uitdrukkelijk uit van het tegendeel, namelijk dat nummerportabiliteit moet worden geboden "bij de beëindiging van de overeenkomst". Nu verweerders uitleg in de aangepaste beleidsregels veel verder gaat dan de wettelijke norm, heeft deze in zoverre geen (of onvoldoende) grondslag in de wet of enig ander algemeen verbindend voorschrift (avv). In artikel 4.10 van de Tw noch in enig ander avv, doch uitsluitend in de Aangepaste Beleidsregels is de norm neergelegd dat nummerportabiliteit moet worden verschaft "ongeacht de afspraken die op grond van de overeenkomst zijn gesloten tussen partijen", en dat deze steeds binnen tien werkdagen na het verzoek van de contractant moet zijn gerealiseerd.
Verzoekster acht verweerder niet bevoegd door middel van de Aangepaste Beleidsregels regels af te dwingen die verder gaan dan de verplichting zoals vastgelegd in artikel 4.10 van de Tw. In het geval moet worden aangenomen dat de Aangepaste Beleidsregels een uitleg van artikel 4.10 van de Tw behelzen, dan acht verzoekster deze uitleg (dat de contractuele verhouding met een contractant in wezen irrelevant is voor nummerportabiliteit) onjuist. Het door haar ter beschikking stellen van een nummer is onlosmakelijk verbonden met de overeenkomst tot dienstverlening. Zolang de overeenkomst voortduurt en nog niet rechtsgeldig is beëindigd blijft verzoekster gerechtigd en gehouden om deze diensten aan te bieden conform de geldende overeenkomst. Daarvoor is de beschikking over het nummer essentieel, omdat verzoekster anders niet langer feitelijk in staat is deze diensten te blijven bieden. Door portering wordt de verdere uitvoering van het contract feitelijk onmogelijk gemaakt. In artikel 4.10 van de Tw kan dan ook alleen bedoeld zijn dat een nummerportering pas behoeft te worden geëffectueerd nadat de lopende overeenkomst tot dienstverlening rechtsgeldig is beëindigd.
Verder geldt, aldus verzoekster, dat het recht van de contractant op gebruik van het hem ter beschikking gestelde nummer voor het gebruik van openbare mobiele telecommunicatiediensten op digitale mobiele netwerken voorwaardelijk is. Als een contractant in gebreke is met zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst, mag de aanbieder zich op het algemene opschortingsrecht van artikel 6:52 van Pro het Burgerlijk Wetboek beroepen en is hij gerechtigd zijn verbintenissen jegens de contractant op te schorten. In het geval verzoekster een verzoek om nummerportering niet mag weigeren met een beroep op verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst voor het ter beschikking stellen van openbare mobiele telefoondiensten, zou het opschortingsrecht van verzoekster worden uitgekleed en biedt dit een volledig verkeerde stimulans voor het betalingsgedrag. Wanbetaling kan niet meer met opschorting worden tegengegaan: wie zijn rekening bij verzoekster niet betaalt, kan eenvoudig en zonder nadelige gevolgen als nieuwe klant overstappen naar een andere aanbieder.
Verzoekster is voorts van mening dat verweerder zijn uitleg in de Aangepaste Beleidsregels van artikel 4.10 van de Tw op geen enkele wijze concreet en dragend heeft onderbouwd, maar slechts volstaat met de opvatting dat "het recht op nummerportabiliteit van groot belang" is. Naar de mening van verzoekster is de enige redelijke uitleg die aan artikel 4.10 van de Tw kan worden gegeven, dat deze beëindiging rechtmatig moet hebben plaatsgevonden. Ter ondersteuning van haar interpretatie van artikel 4.10 van de Tw heeft verzoekster erop gewezen dat ook in landen als Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk uitdrukkelijk wordt erkend dat nummerportabiliteit eerst behoeft te worden gefaciliteerd bij rechtmatige beëindiging van de overeenkomst.
Aangezien er geen sprake is van overtreding van enig wettelijk voorschrift, heeft verweerder naar de mening van verzoekster in strijd met het legaliteitsbeginsel tot handhaving besloten. Volgens verzoekster bestaat er voldoende aanleiding het bestreden besluit te schorsen.
De gemachtigde van T-Mobile heeft ter zitting haar standpunt toegelicht. Voor zover nodig komt dit standpunt hieronder nog aan de orde.
2.4 Beoordeling
Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op de door hem per 1 oktober 2003 vastgestelde Aangepaste Beleidsregels. In deze Aangepaste Beleidsregels geeft verweerder neergelegd op welke wijze aanbieders van mobiele telefonie uitvoering dienen te geven aan de wettelijke verplichting als bedoeld in artikel 4.10, eerste lid, onder a, van de Tw ter zake van het meewerken aan nummerportabiliteit. Aanbieders wordt daarbij onder meer de verplichting opgelegd om nummerportabiliteit te bieden, ook al is de overeenkomst met de eindgebruiker niet feitelijk geëindigd.
Kernvraag in dit geding is of verweerders interpretatie van artikel 4.10, eerste lid, onder a, van de Tw zoals neergelegd in de Aangepaste Beleidsregel en vervolgens in het bestreden besluit, juist is.
Artikel 4.10, eerste lid, onder a, van de Tw schrijft voor dat de aanbieder nummerportabiliteit moet bieden indien de eindgebruiker daarvoor bij de beëindiging van de overeenkomst kiest. De woorden "bij beëindiging van de overeenkomst" zijn door middel van een nota van wijziging aan dit artikel toegevoegd (Kamerstukken II 1997-1998, 25 533, nr. 6).
Volgens de wetsgeschiedenis van deze toevoeging wordt "daarmee duidelijker aangegeven dat een klant die wenst te wisselen van aanbieder bij het opzeggen van zijn abonnement duidelijk zal moeten maken dat hij overstapt naar een andere aanbieder en dat hij daarbij het gebruik van zijn nummer wenst te behouden. Hiermee wordt voorkomen dat de door zijn klant (te) verlaten aanbieder (te lang) in onzekerheid verkeert omtrent het al dan niet op hem rusten van een verplichting van nummerportabiliteit."
De klant dient derhalve uiterlijk bij de opzegging van de overeenkomst (en niet later) kenbaar te maken of hij zijn nummer wil meenemen naar een andere aanbieder.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet uit deze toevoeging worden afgeleid, gelet op de toelichting hierop, dat een nummer moet kunnen worden meegenomen naar een andere aanbieder bij dan wel kort na de expiratie van het contract tussen aanbieder en gebruiker. De voorzieningenrechter kan, gezien de aanknoping bij het moment van opzegging, de toelichting niet anders lezen dan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad de aanbieder op het moment van opzegging zekerheid te geven of aan het eind van de looptijd van het contract het nummer moet worden meegegeven.
Voor deze uitleg kan ook steun worden gevonden in het gegeven dat de wetgever geen voorziening heeft getroffen voor de situatie waarin een gebruiker voor de afloop van de contractsduur zijn nummer zou willen meenemen. In de opvatting dat ook voordat de overeenkomst is uitgewerkt het nummer moet kunnen worden meegenomen kan immers de situatie ontstaan waarin de aanbieder ofwel niet langer gehouden zou moeten zijn zijn kenmerkende prestatie te leveren dan wel een ander nummer zou moeten aanbieden waarmee hij dat zou kunnen doen. Voor deze situatie is geen wettelijke regeling getroffen. De wetgever laat zich niet uit over de gevolgen die het tussentijds meenemen van het nummer heeft voor de resterende verplichtingen van contractspartijen. Ook hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever niet de bedoeling heeft gehad in artikel 4.10 van de Tw de verplichting op te leggen tot portering voor het feitelijk einde van de overeenkomst.
Artikel 4.10, eerste lid, onder a, van de Tw schrijft naar het oordeel van de voorzieningenrechter derhalve niet voor dat aanbieders op elk door de gebruiker gewenst moment, los van het geheel van contractuele verplichtingen, in gebruik gegeven nummers dienen mee te geven voor gebruik bij een andere aanbieder. Er is geen expliciet aanwijzing voor de juistheid van de stelling dat de wetgever contractuele beperkingen onmogelijk heeft willen maken of opzij heeft willen zetten en aldus de contractsvrijheid heeft willen beperken.
De Aangepaste Beleidsregels, voor zover deze inhouden dat het recht op nummerportabiliteit los staat van de bepalingen die partijen op grond van het privaatrecht zijn overeengekomen, zijn derhalve in strijd met de wet te achten.
Door bij het bestreden besluit toepassing te geven aan de met de Tw strijdige Aangepaste Beleidsregels heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter een met de Tw strijdig besluit genomen. Het bestreden besluit kan dus naar verwachting in bezwaar geen stand houden.
De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding het bestreden besluit te schorsen.
Met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb wordt bepaald dat het door verzoekster betaalde griffierecht wordt vergoedt. Verder wordt verweerder veroordeeld in de proceskosten, bestaande uit de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is niet gebleken.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe, in die zin dat verweerders besluit van 11 november 2003 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar van verzoekster,
bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door het betaalde griffierecht van € 232,= vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 644,= en wijst verweerder aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.P.M. Meskers als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
18 december 2003.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: