Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BESLU 01/2327-KNOO
Uitspraak
In het geding tussen
de besloten vennootschap UPC Kabel TV en Telecom BV (hierna: UPC), gevestigd te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde mr. S.F.M. Hoogenbosch,
en
het Commissariaat voor de Media, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brieven van 30 oktober 2000 en 7 november 2000 hebben de Stichting Programmaraad Zuid-Holland Zuid (hierna: SPZHZ) respectievelijk de Stichting Programmaraad Rijnmond (hierna: SPRij) verweerder verzocht om bestuurlijke handhaving jegens eiseres wegens overtreding van het bepaalde in artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet (hierna: Mw).
Alvorens op deze verzoeken een beslissing te nemen heeft verweerder SPZHZ, SPRij en eiseres op 1 februari 2001 gehoord.
Bij besluit van 13 maart 2001 heeft verweerder de verzoeken van SPZHZ en SPRij ingewilligd en eiseres een boete van f 40.000,00 opgelegd, waarbij eiseres is gewezen op de verplichting het programma van Eurosport aan alle aangeslotenen op de omroepnetwerken in Zuid-Holland Zuid en Rijnmond in het wettelijk basispakket door te geven zolang de betrokken programmaraden geen nader advies over de samenstelling van een basispakket waarmee de doorgifte van het programma Eurosport niet meer is te rijmen, hebben uitgebracht.
Tegen het besluit van 13 maart 2001 is namens eiseres bij brief van 3 april 2001, aangevuld bij brief van 11 mei 2001, bezwaar gemaakt.
Bij brieven van 12 april 2001 heeft Eurosport Television BV aan onderscheidenlijk SPZHZ en SPRij medegedeeld dat zij met eiseres is overeengekomen dat zij op termijn in de regio's Zuid-Holland Zuid en Rijnmond wordt opgenomen in het UPC Digital pakket. Zij zal zich niet beschikbaar stellen voor het wettelijk basispakket voor de periode 1 september 2001/31 augustus 2002.
Daartoe door verweerder in de gelegenheid gesteld is namens eiseres het bezwaar tijdens een op 14 juni 2001 gehouden hoorzitting nader mondeling toegelicht.
Bij besluit van 11 september 2001 heeft verweerder het bezwaar van eiseres wat betreft de hoogte van de boete gegrond verklaard en het bedrag van de boete verlaagd naar f 20.000,00. De bezwaren van eiseres zijn voor het overige ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eiseres bij brief van 19 oktober 2001, aangevuld bij brief van 26 november 2001, beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 18 februari 2002 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 mei 2002. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, mr. Y.S.H. Schers en T.P. Scherpenzeel. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.H.L Weesing. Verder is namens SPRij W.J.E. Hofs gehoord.
Nadat de rechtbank het onderzoek ter zitting had gesloten op de in artikel 8:65 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voorziene wijze heeft zij op 27 mei 2002 het onderzoek, in afwachting van de reactie van SPZHZ op een haar gestelde vraag, met toepassing van artikel 8:68 van de Awb heropend. SPZHZ heeft bij brief van 26 juli 2002 een reactie gegeven. Bij brief van 1 augustus 2002 heeft de rechtbank partijen van de reactie van SPZHZ in kennis gesteld. Partijen hebben bij brieven van 2 augustus 2002 en 5 augustus 2002 de rechtbank de in artikel 8:57 van de Awb bedoelde toestemming gegeven.
2. Overwegingen
2.1 Partijstelling
In artikel 8:26, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de rechtbank ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid kan stellen als partij aan het geding deel te nemen.
Naar het oordeel van de rechtbank moeten SPRij en SPZHZ als belanghebbenden bij dit geding als bedoeld in artikel 8:26, voornoemd, worden aangemerkt in verband waarmee zij tijdens respectievelijk na de zitting in de gelegenheid zijn gesteld als partij aan het geding deel te nemen.
Ter zitting is namens SPRij te kennen gegeven dat zij niet als partij aan het geding wenst deel te nemen. Bij brief van 26 juli 2002 heeft SPZHZ medegedeeld dat deze stichting evenmin als partij aan het geding wenst deel te nemen.
2.2 Standpunten partijen
Verweerder heeft zijn oordeel dat aan eiseres een bestuurlijke boete moet worden opgelegd gestoeld op de volgende - verkort en zakelijk weergegeven - overwegingen:
- de omstandigheid dat betaald moet worden voor doorgifte van een programma en dat tussen de aanbieder van een omroepnetwerk en de aanbieder van een programma over de hoogte van de vergoeding voor doorgifte geen overeenstemming kan worden bereikt, kan op zich niet worden aangemerkt als een zwaarwichtige reden om van het advies van een programmaraad af te wijken. Slechts indien een programma-aanbieder een substantiële vergoeding voor doorgifte van zijn programma zou vragen, zou van een zwaarwichtige reden sprake kunnen zijn. Uit hetgeen eiseres ter zake heeft aangevoerd kan niet worden afgeleid dat Eurosport Television BV een substantiële vergoeding voor doorgifte van haar programma verlangde. Daarnaast waren eiseres en Eurosport Television BV nog met elkaar in onderhandeling over de hoogte van de vergoeding, zodat van ontbreken van overeenstemming niet kon worden gesproken;
- bij de beantwoording van de vraag of de aanbieder van een omroepnetwerk mag afwijken van het advies van een programmaraad met betrekking tot het wettelijk basispakket moet verweerder ook financieel-economische aspecten betrekken;
- indien een programmaraad nimmer programma's voor het basispakket zou mogen adviseren ten aanzien waarvan de aanbieders een vergoeding vragen - hetgeen eiseres beoogt - zou de raad in zijn keuzevrijheid die de wetgever hem ter zake heeft geboden te veel worden belemmerd;
- bij zijn oordeel dat voor Kabeltelevisie Amsterdam BV (hierna: KTA) zwaarwichtige redenen aanwezig waren om in afwijking van het advies van de Stichting Algemene Programmaraad (hierna: APR) Eurosport niet in het wettelijk basispakket op te nemen, heeft een samenstel van factoren een rol gespeeld die afwijken van de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak;
- afwijken van het advies van een programmaraad zonder zwaarwichtige redenen is een ernstige overtreding. Een substantiële boete is dan ook gerechtvaardigd.
De bezwaren van eiseres komen - samengevat - op het volgende neer:
- verweerder heeft met zijn oordeel dat er voor eiseres geen zwaarwichtige redenen aanwezig waren om van het advies van SPZHZ en SPRij af te wijken een uitspraak gedaan omtrent de voorwaarden voor doorgifte. Hiertoe is hij, gelet op artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), niet bevoegd;
- voor het geval verweerder wel bevoegd mocht zijn, bestrijdt zij zijn oordeel dat in dit geval geen sprake zou zijn van zwaarwichtige redenen om van het advies van SPZHZ en SPRij af te wijken;
- verweerders oordeel omtrent het ontbreken van zwaarwichtige redenen is onvoldoende gemotiveerd en onzorgvuldig tot stand gekomen;
- eiseres mocht erop vertrouwen dat verweerder zou oordelen dat voor haar - evenals voor KTA - zwaarwichtige redenen bestonden om in afwijking van het advies van de programmaraden Eurosport niet in het wettelijk basispakket op te nemen. Beide zaken vertonen hiervoor voldoende gelijkenis;
- indien er al sprake zou zijn van een overtreding van artikel 82k, tweede lid, van de Mw dient de boete te worden verlaagd tot een bedrag van f 8.334,00, aangezien Eurosport vanaf 1 februari 2001 in vrijwel het gehele gebied Zuid-Holland Zuid en Rijnmond analoog was te ontvangen.
2.3 Wettelijk kader
In artikel 1, aanhef en onder r, van de Mw wordt onder aanbieder van een omroepnetwerk verstaan de natuurlijke persoon of rechtspersoon die uitzendcapaciteit door middel van een omroepnetwerk ter beschikking stelt.
Artikel 82i, eerste lid, van de Mw luidt als volgt:
"De aanbieder van een omroepnetwerk zendt onverkort, ongewijzigd en gelijktijdig met de oorspronkelijke uitzending naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk tenminste vijftien televisieprogramma's voor algemene omroep en tenminste vijfentwintig radioprogramma's voor algemene omroep uit, waaronder in ieder geval:
a. de programma's van de instellingen die zendtijd hebben verkregen voor landelijke omroep;
b. de programma's van de instelling die zendtijd heeft verkregen voor regionale omroep, bestemd voor de provincie waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt;
c. de programma's van de instelling die zendtijd heeft verkregen voor lokale omroep, bestemd voor de gemeente waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt;
d. de televisieprogramma's van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst;
e. twee radioprogramma's van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst."
In gemeenten waar een omroepnetwerk aanwezig is, stelt de gemeenteraad op grond van
artikel 82k, eerste lid, van de Mw een programmaraad in die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert welke programma's voor algemene omroep hij krachtens artikel 82i tenminste uitzendt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk.
Ingevolge artikel 82k, tweede lid, van de Mw kan de aanbieder van een omroepnetwerk slechts om zwaarwichtige redenen afwijken van het advies, bedoeld in het eerste lid.
De aanbieder van een omroepnetwerk kan op grond van het derde lid van artikel 82k van de Mw voorts de programmaraad een advies vragen over de overige programma's voor algemene omroep die hij uitzendt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk.
In artikel 82k, vierde lid, van de Mw is bepaald dat onverminderd artikel 82i de programmaraad in zijn advisering uitgaat van een pluriforme samenstelling van het pakket programma's voor algemene omroep, rekening houdend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften.
In het vijfde lid van artikel 82 van de Mw is bepaald dat de leden van de programmaraad worden benoemd door de gemeenteraad van de gemeente waar het omroepnetwerk aanwezig is. Voor benoeming komen in aanmerking personen die deskundig zijn op het terrein waarop de programmaraad adviseert. De programmaraad heeft een zodanige samenstelling dat hij representatief is voor de belangrijkste in de gemeente voorkomende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke stromingen. De gemeente bepaalt de omvang van de programmaraad. Leden van de gemeenteraad kunnen geen zitting hebben in de programmaraad.
Ingevolge artikel 134, eerste lid, van de Mw is verweerder belast met de bestuursrechtelijke handhaving van onder meer artikel 82k, tweede lid, van de Mw.
Op grond van artikel 135, eerste lid, aanhef en onder het tweede gedachtestreepje, van de Mw kan verweerder bij overtreding van artikel 82k, tweede lid, van de Mw een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste f 50.000,00.
Ingevolge artikel 8.7 van de Tw kan de Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit (hierna: Opta) op verzoek van de aanbieder van een programma bindende aanwijzingen geven indien deze aanbieder en de aanbieder van een omroepnetwerk geen overeenstemming bereiken over de toegang van het aangeboden programma tot het desbetreffende omroepnetwerk.
2.4 Beoordeling
De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat verweerder, gelet op artikel 8.7 van de Tw, niet bevoegd zou zijn in dezen een uitspraak te doen omtrent de voorwaarden voor doorgifte. De rechtbank leidt uit de betrokken bepalingen van de Mw en de Tw en de brief van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen van 17 april 2001 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27.088, nr. 19) het volgende af. Verweerder is belast met de bestuursrechtelijke handhaving van onder andere artikel 82k, tweede lid, van de Mw. Bij geschillen over toegangsweigeringen met betrekking tot het wettelijk basispakket van vijftien televisiezenders en vijfentwintig radiozenders kan verweerder worden geadieerd. Verweerder beoordeelt alsdan de zwaarwichtige redenen die de kabelexploitant aanvoert om al dan niet af te wijken van het advies van de programmaraad. Geschillen over toegangsweigeringen ter zake van het gedeelte van het pakket dat boven het wettelijk basispakket uitgaat kunnen op grond van artikel 8.7 van de Tw worden voorgelegd aan de Opta. In dit geval is eiseres afgeweken van het advies van SPZHZ en SPRij om Eurosport in het wettelijk basispakket op te nemen. Gelet op het vorenstaande is verweerder bevoegd te oordelen over de in dit verband door eiseres naar voren gebrachte zwaarwichtige redenen. Dat hierbij tevens de voorwaarden voor doorgifte een rol kunnen spelen volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 82k, tweede lid, van de Mw. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat zwaarwichtige redenen om van het advies van een programmaraad af te wijken kunnen zijn gelegen in het in gevaar brengen van de financieel-economische exploitatiemogelijkheden van het kabelnet (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24.808, nr. 21, p. 39 en Eerste Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24.808, nr. 227b, p.5). Verweerder heeft dan ook op goede gronden de financieel-economische exploitatie van het omroepnetwerk bij zijn oordeel in ogenschouw genomen.
De programmaraad dient - zoals de wetgever in artikel 82k, vierde lid, van de Mw heeft bepaald - in zijn advisering een pluriform basispakket samen te stellen. Dit houdt in dat dit pakket moet aansluiten bij de stromingen, voorkeuren en opvattingen die bestaan binnen de gemeente/het gebied waarvoor het advies wordt uitgebracht. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de programmaraad te zeer in deze taak zou worden beperkt indien nimmer programma's zouden mogen worden geadviseerd ten aanzien waarvan de aanbieder enige vergoeding zou verlangen.
Indien een programma-aanbieder geen toestemming geeft voor uitzending in het wettelijk basispakket via het omroepnetwerk van zijn programma, met andere woorden: indien de auteursrechtelijke toestemming ontbreekt, is sprake van een zwaarwichtige reden als bedoeld in artikel 82k, tweede lid, van de Mw. Wat betreft dit laatste punt wijst de rechtbank wederom naar de hiervoor aangegeven passages uit de wetsgeschiedenis, waaruit naar voren komt dat zwaarwichtige redenen kunnen zijn gelegen in het niet kunnen regelen van de auteursrechtelijke aspecten. Anders ligt het waar een kabelexploitant niet wenst te voldoen aan de voorwaarden waaronder een programma-aanbieder zijn programma voor doorgifte op de kabel ter beschikking wil stellen. Dit is in de onderhavige zaak het geval. Alsdan dient nader te worden bezien of in deze voorwaarden een zwaarwichtige reden is gelegen om van het advies van de programmaraad af te wijken. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien het een duur programma betreft waardoor de abonnementskosten voor de aangeslotenen aanzienlijk dienen te stijgen. Eiseres heeft zulks, hoewel zij hiertoe door verweerder in de gelegenheid is gesteld, niet aannemelijk gemaakt en ook overigens is dit niet gebleken. Ook verder zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die tot de conclusie zouden moeten leiden dat voor eiseres sprake was van zwaarwichtige redenen om van het advies van SPZHZ en SPRij af te wijken. Verweerder was mitsdien bevoegd eiseres wegens overtreding van artikel 82k, tweede lid, van de Mw een bestuurlijke boete op te leggen.
De rechtbank deelt niet de opvatting van eiseres dat verweerders oordeel dat zwaarwichtige redenen ontbraken onvoldoende is gemotiveerd en onzorgvuldig tot stand is gekomen. In dit verband overweegt de rechtbank dat verweerder zijn oordeel dienaangaande met relevante gegevens heeft onderbouwd en heeft aangegeven hoe hij tot dit oordeel is gekomen. Daarnaast kunnen de overwegingen van het bestreden besluit dit oordeel dragen. Verder heeft verweerder voldoende kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard. Hierbij dient onder meer in aanmerking te worden genomen dat verweerder een tweetal hoorzittingen heeft gehouden alsmede - conform het gestelde dienaangaande in evengenoemde brief van de staatssecretaris van 17 april 2001 - de Opta heeft geraadpleegd.
Het betoog van eiseres dat zij erop mocht vertrouwen dat verweerder zou oordelen dat voor haar, gelijk hij had geoordeeld ten aanzien van KTA, eveneens zwaarwichtige redenen aanwezig waren om van het advies van de programmaraad af te wijken en Eurosport niet in het wettelijk basispakket op te nemen, slaagt niet. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Na de beslissing van de Minister van Economische Zaken in december 1996, waarin het tot dan toe door KTA gehanteerde systeem van tariefdifferentiatie mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar werd geacht, heeft KTA besloten aan alle programma-aanbieders hetzelfde tarief te vragen. Dit had tot gevolg dat de zenders CNN en MTV zich terugtrokken, hetgeen tot grote maatschappelijke onrust leidde. Deze onrust is tot bedaren gebracht door een overeenkomst die KTA met de gemeente Amsterdam heeft gesloten, waarbij is afgesproken het abonnementstarief te verhogen en commerciële programma's kosteloos door te geven. Verder had KTA zich in het kader van deze overeenkomst verplicht een aanzienlijke investering te doen, waardoor de aangeslotenen digitale televisieprogramma's konden gaan ontvangen en gebruik konden gaan maken van Internet en telefonie via de kabel. Een terugval naar een (ander) systeem van tariefdifferentiatie, wat het gevolg zou zijn indien KTA, overeenkomstig het advies van APR, Eurosport in het wettelijk basispakket zou moeten opnemen, kon volgens verweerder onder die omstandigheden in redelijkheid niet worden gevergd. In het gebied Zuid-Holland Zuid en Rijnmond heeft zich de maatschappelijke onrust zoals die zich in Amsterdam manifesteerde niet voorgedaan. Evenmin is in deze gebieden een samenstel van maatregelen getroffen als in Amsterdam als uitvloeisel van de overeenkomst tussen KTA en de gemeente Amsterdam. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt, noch is anderszins gebleken dat met de opname van Eurosport in het wettelijk basispakket een situatie van maatschappelijke onrust was te verwachten. Daarnaast kan er niet aan worden voorbijgezien dat in het gebied Zuid-Holland Zuid en Rijnmond in sommige gevallen wel een vergoeding aan een programma-aanbieder wordt betaald. Dit is het geval indien het desbetreffende programma van zodanig belang wordt gevonden dat plaatsing in het standaardpakket wenselijk wordt geacht. Om deze reden wordt in voornoemde gebieden voor het programma Discovery Channel door eiseres een vergoeding betaald. Er is dus - anders dan in Amsterdam - een systeem van tariefdifferentiatie. Al met al deelt de rechtbank de opvatting van verweerder dat om die reden geen sprake is van gelijke gevallen.
De rechtbank onderschrijft voorts het standpunt van verweerder dat afwijken van het advies van een programmaraad zonder dat daartoe zwaarwichtige redenen aanwezig zijn - waarmee de adviserende taak van de programmaraad in feite illusoir zou worden - als een ernstige overtreding moet worden aangemerkt. Hierbij wijst de rechtbank op de plaats en de taak die de programmaraad in de Mw heeft gekregen. Er kan dan ook niet worden gezegd dat verweerder niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete gebruik heeft kunnen maken.
Het bedrag van de bestuurlijke boete - welke boete moet worden gezien als een punitieve sanctie en aldus is aan te merken als een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden - moet worden vastgesteld in evenredigheid met de aard van de schending van de rechtsnorm en de ernst van de overtreding dan wel de zwaarte van de inbreuk.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de boete verlaagd van f 40.000,00 naar f 20.000,00 omdat bij nader inzien geen sprake was van recidive. In het bestreden besluit is overwogen dat bij het opleggen van de boete rekening is gehouden met de omstandigheid dat in een aantal gemeenten het programma van Eurosport reeds werd uitgezonden. Ter zitting is namens verweerder gesteld dat hierbij het totaal aantal abonnees in het gebied Zuid-Holland Zuid en Rijnmond dat Eurosport via de kabel analoog kon ontvangen geen rol heeft gespeeld. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen nu in een geval als het onderhavige, waar het onder meer gaat om de ernst van de overtreding, ook het aantal abonnees dat al dan niet Eurosport via de kabel analoog kan ontvangen dient mee te wegen. Vanaf 1 februari 2001 werd alleen in de gemeenten Korendijk, Berkel en Rodenrijs, Graafstroom en Liesveld, in totaal ongeveer 14.214 abonnees, nog geen 4,5% van het totaal aantal abonnees in meergenoemd gebied, Eurosport niet via de kabel analoog doorgegeven.
Gelet op het belang dat de wetgever aan de advisering door programmaraden heeft gehecht, waarbij uitsluitend om zwaarwichtige redenen van het betrokken advies kan worden afgeweken, op de omstandigheid dat advisering door programmaraden meestal één maal per jaar plaatsvindt, zodat een afwijking van het advies geruime tijd doorwerkt en op het feit dat met ingang van 1 februari 2001 nog slechts sprake was van een beperkte overtreding van artikel 82k, tweede lid, van de Mw, acht de rechtbank een bestuurlijke boete van € 5445,00 in overeenstemming met de evenredigheid.
Het beroep dient dan ook voorzover het de hoogte van de opgelegde boete betreft gegrond te worden verklaard. Het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd. Gelet op artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien.
De rechtbank is niet gebleken van kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond voorzover het de hoogte van de opgelegde boete betreft,
vernietigt het bestreden besluit op dit onderdeel,
bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit,
bepaalt dat de hoogte van de boete € 5445,00 bedraagt,
verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het door betaalde griffierecht van € 204,20 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.F.C. Francken als voorzitter en mr. R. Kruisdijk en
mr. R.F. de Knoop als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van C.E. Delvaux als griffier, uitgesproken in het openbaar op 17 september 2002.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.