Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer
Procedurenummer: AWB 08 / 1419
Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
[naam eiseres] te [woonplaats], eiseres,
gemachtigde mr. [naam gemachtigde]
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, Algemeen Directeur van de Arbeidsinspectie, verweerder.
1. Procesverloop
1.1. Bij besluit van 15 augustus 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het aan haar opgelegde boetebesluit, ongegrond verklaard.
Tegen dat besluit is bij deze rechtbank beroep ingesteld.
1.2. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van Pro de Awb ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan de gemachtigde van eiseres gezonden.
1.3. In navolging van de ter comparitie van partijen van 11 december 2008 gemaakte afspraken heeft verweerder bericht over de resultaten van het onderzoek naar de medewerkster bij het CWI en hebben partijen nog gerepliceerd en gedupliceerd.
1.4. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 28 mei 2009, waar eiseres zich heeft laten vertegenwoordigen door haar directeur [naam 1], bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. [naam 2].
2. Overwegingen
2.1. Eiseres exploiteert een champignonkwekerij en maakt in haar bedrijf gebruik van onder andere Poolse werknemers.
2.2. Naar aanleiding van een melding van de vakbond FNV is op 23 januari 2007 in het kader van het toezicht op de naleving van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) door inspecteurs van de arbeidsinspectie een onderzoek gestart en heeft op 22 en 26 maart 2007 bij eiseres een onderzoek van de administratie plaatsgevonden.
2.3. De inspecteurs hebben hun bevindingen neergelegd in een op ambtseed opgemaakt boeterapport met bijlagen van 7 juni 2007 en een aanvullend boeterapport van 24 juli 2007. De inspecteurs hebben geconstateerd dat voor elf door eiseres tewerkgestelde Polen geen tewerkstellingsvergunning aan eiseres was afgegeven.
2.4. Bij brief van 26 oktober 2006 is eiseres op de hoogte gesteld van het voornemen van verweerder om wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boete op te leggen ter hoogte van € 88.000,00. Hoewel daartoe bij deze kennisgeving in de gelegenheid gesteld heeft eiseres daartegen geen zienswijzen ingediend.
Verweerder heeft bij boetebesluit van 14 november 2007 de boete overeenkomstig de kennisgeving opgelegd.
2.5. Het tegen deze kennisgeving gemaakte bezwaar is bij thans bestreden besluit ongegrond verklaard.
2.6. In beroep heeft eiseres aangevoerd dat voor de in het boeterapport als “vreemdeling 1” aangeduide persoon wel een tewerkstellingsvergunning was aangevraagd maar door een aan het CWI toe te rekenen fout niet is verstrekt zodat haar ter zake geen verwijt valt te maken. Ten aanzien van de vreemdelingen 2 tot en met 9 en 11 waren wel tewerkstellingsvergunningen afgegeven aan [bedrijf 1]. Volgens eiseres bestaat een verbondenheid tussen eiseres en [bedrijf 1]., zijn beide ondernemingen op hetzelfde terrein werkzaam en is artikel 2, tweede lid van de Wav van toepassing. Het CWI heeft telefonisch aan eiseres bevestigd dat in die omstandigheden geen andere tewerkstellingsvergunning hoefde te worden aangevraagd. Indien deze mededeling onjuist mocht blijken te zijn is eiseres van mening dat haar geen verwijt valt te maken van het ontbreken van aan haar afgegeven tewerkstellingsvergunningen. Volgens eiseres is verweerder ten onrechte niet overgegaan tot het afzien van boeteoplegging of matiging van de boete.
2.7. Het oordeel van de rechtbank
2.7.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
2.7.2. Tussen partijen is niet in geschil, en ook de rechtbank gaat ervan uit, dat eiseres heeft te gelden als werkgever (in de zin van de Wav) van alle elf in het boeterapport genoemde vreemdelingen.
2.7.3. Verweerder heeft voor de door haar geconstateerde overtredingen overeenkomstig de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: Beleidsregels) een boete opgelegd van EUR 8.000,00 per overtreding.
2.7.4. De rechtbank stelt vast dat het beroep niet is gericht tegen het besluit voor zover daarbij een boete is opgelegd ten aanzien van de in het boeterapport genoemde vreemdeling 10. Eiseres heeft ter zitting bevestigd dat ten aanzien van deze vreemdeling de Wav is overtreden en de boete terecht is opgelegd.
2.7.5. Ook ten aanzien van vreemdeling 1 heeft eiseres erkend dat geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven zodat sprake is van een overtreding van de Wav.
Eiseres heeft betoogd dat haar van dit ontbreken van de tewerkstellingsvergunning geen verwijt kan worden gemaakt en daarom geen boete had mogen worden opgelegd. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
2.7.6. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft al meerdere malen overwogen (zie onder andere de uitspraak van 3 juni 2009, LJN BI6078 en 8 oktober 2008, LJN: BF7230), dat bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde is. Als de toepassing van de Beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de Beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze Beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie wederom LJN BI 6078 en BF7230) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid maar ook de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder deze is begaan kunnen van betekenis zijn bij de beoordeling of de hoogte van de opgelegde boete dient te worden gematigd.
2.7.7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat zij alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om een overtreding te voorkomen. Nog daargelaten de vraag of eiseres heeft te gelden als rechtsopvolgster van [bedrijf 2], impliceert een voor vreemdeling 1 door [bedrijf 2] ingediende aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning niet dat deze ook wordt verleend. De rechtbank acht het niet relevant dat het uitblijven van een tewerkstellingsvergunning (volgens achteraf verkregen informatie) mogelijk zijn oorzaak vindt in een vergissing bij het CWI. Eiseres had, alvorens vreemdeling 1 arbeid te laten verrichten, dienen te controleren of voor haar een tewerkstellingsvergunning was verleend. De omstandigheid dat eiseres verwikkeld was in een bedrijfsovername in een drukke periode van het jaar en waarbij veel personeel was gemoeid, komt voor rekening van eiseres.
De rechtbank ziet in de gegeven feiten en omstandigheden geen reden tot matiging van de opgelegde boete.
De hierop gerichte gronden falen dan ook.
2.7.8. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de vreemdelingen 2 tot en met 9 en 11 niet aan eiseres maar aan [bedrijf 1] tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven om arbeid te verrichten als medewerker paddenstoelenteelt. Verweerder heeft terecht het standpunt ingenomen dat niet is voldaan aan de uitzondering van artikel 2, tweede lid, van de Wav. [bedrijf 1] is immers niet tevens als werkgever (in de zin van de Wav) is aan te merken. De betreffende vreemdelingen hebben werkzaamheden verricht voor eiseres en zijn niet door [bedrijf 1] bij eiseres gedetacheerd, maar rechtstreeks bij eiseres in dienst getreden.
Verweerder heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 21 mei 2008 (LJN BD2085), met juistheid betoogd dat eiseres en [bedrijf 1]. evenmin als één bedrijf zijn aan te merken zodat eiseres geen gebruik heeft mogen maken van de aan [bedrijf 1] verleende tewerkstellingsvergunningen. Uit de uitspraak van de Afdeling valt niet af te leiden dat de aard van de in de bedrijven uitgevoerde werkzaamheden en arbeidsomstandigheden dit anders maakt. De daartegen gerichte gronden treffen dan ook geen doel.
Verweerder heeft dan ook terecht vastgesteld dat eiseres de Wav ten aanzien van de vreemdelingen 2 tot en met 9 en 11, heeft overtreden.
2.7.9. Ten aanzien van het betoog van eiseres dat de opgelegde boetes voor de vreemdelingen 2 tot en met 9 en 11 als onevenredig moet worden beschouwd overweegt de rechtbank onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 2.7.6. is overwogen dat een verminderde mate van verwijtbaarheid maar ook de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder deze is begaan van betekenis kunnen zijn bij de beoordeling of de hoogte van de opgelegde boete dient te worden gematigd.
2.7.10. Eiseres heeft inzichtelijk gemaakt dat zij samen met [bedrijf 1] onderdeel uitmaakt van een organisatie die onderdeel uitmaakt van dezelfde holding [naam holding]. In beide bedrijven worden dezelfde werkzaamheden verricht. Ook is aannemelijk gemaakt dat tussen beide bedrijven nauwe personele banden bestaan en dat uitwisseling van personeel plaatsvindt.
2.7.11. Eiseres heeft betoogd dat gezien deze omstandigheden door medewerkers van de personeelsafdeling informatie is ingewonnen bij het CWI omtrent de mogelijkheid om vreemdelingen bij eiseres te laten werken op basis van een aan [bedrijf 1] verstrekte tewerkstellingsvergunning. Eiseres heeft deze informatie niet schriftelijk ontvangen. De eerste telefoonnotitie van 23 oktober 2006 heeft betrekking op detachering, hetgeen thans niet aan de orde is. De tweede telefoonnotitie is van 5 februari 2007 en vermeldt wel als zodanig dat het is toegestaan om personen waarvoor aan [bedrijf 1] een tewerkstellingsvergunning is afgegeven voor eiseres te laten werken omdat ze onder dezelfde holding vallen. Dit zou zijn gezegd door [naam 3], werkzaam bij het CWI. Eiseres heeft verder onweersproken gesteld dat kopieën van de tewerkstellingsvergunningen in de administratie van eiseres aanwezig waren.
2.7.12. Nu uit navraag van verweerder bij het CWI is gebleken dat een [naam 3] bij het CWI werkzaam is geweest op de momenten waarop de telefoonnotities zijn gemaakt, is de rechtbank van oordeel dat eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat door haar informatie is ingewonnen met betrekking tot de het gebruik van de aan [bedrijf 1] afgegeven tewerkstellingsvergunningen door eiseres. Dat de door eiseres gestelde informatie ook daadwerkelijk door het CWI is verstrekt kan evenwel niet worden vastgesteld wegens het ontbreken van een schriftelijke verklaring en voldoende gegevens om van [naam 3] om deze over de verschafte informatie te laten verklaren. Dit is aan eiseres toe te rekenen.
2.7.13. Gelet hierop is de rechtbank dan ook van oordeel dat niet kan worden gezegd dat iedere vorm van verwijtbaarheid aan de overtreding bij eiseres ontbreekt en verweerder had moeten afzien van het opleggen van een boete.
2.7.14. Wel heeft verweerder door de beleidsregels onverkort toe te passen door oplegging van de maximale boete, gelet op het samenstel van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende oog gehad voor de proportionaliteit van de boete, waarvan in het bijzonder de mate van verwijtbaarheid en de ernst van de overtreding. De rechtbank komt daarom tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:4 en 4:84 van de Awb.
2.7.15. De rechtbank ziet in de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden met betrekking tot de vreemdelingen 2 tot en met 9 en 11, en met name de omstandigheid dat voor deze vreemdelingen en voor de uitgevoerde werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was afgegeven, onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Afdeling (zie: 16 01 2008, LJN:BC2312), grond om de boete te matigen. De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheden en de geringe mate van verwijtbaarheid en ernst van de overtreding, in redelijkheid met zich brengen dat de boete dient te worden gematigd tot EUR 1.000,00 per overtreding.
2.7.16. De rechtbank zal op de hierna aan te geven wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
2.7.17. De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen worden 2,5 punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor één.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
herroept het besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 november 2007 met kenmerk 070702171/03;
bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op EUR 25.000,00;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiser begroot op EUR 805,00 (zijnde de kosten van rechtsbijstand).
bepaalt dat verweerder aan eiseres het door of namens deze betaalde griffierecht ten bedrage van EUR 288,00 volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mr. A.W.P. Letschert in tegenwoordigheid van mr. C.H.M. Bartholomeus als griffier en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2009.
w.g. mr. C.H.M. Bartholomeus,
griffier w.g. mr. A.W.P. Letschert,
rechter
Voor eensluidend afschrift:
de griffier,
verzonden op: 10 augustus 2009
Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van Pro de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.