Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROERMOND
meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
UITSPRAAK
Procedurenr.: 99/819 ALGEM K1
Inzake :[eiser], wonende te [woonplaats],
eiser,
tegen : het bestuur van het Landelijk instituut sociale
verzekeringen (Lisv), gevestigd te Amsterdam,
verweerder.
Datum en aanduiding van het bestreden besluit:
de brief d.d. 19 juli 1999,
kenmerk: ARApbz/VISWg011-12140145-01-01 P63514155.
Datum van terechtzitting: 12 april 2000
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING.
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen een weigering de kosten voor rechtsbijstand in de bezwaarfase te vergoeden, ongegrond verklaard.
Tegen dat besluit is bij deze rechtbank beroep ingesteld.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan de gemachtigde van eiser gezonden.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 12 april 2000, waar eiser is verschenen bij zijn gemachtigde mr. G.J. Lemmen, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. M.J. Lustenhouwer.
II. OVERWEGINGEN.
Bij een controle/fraude-onderzoek in 1993 van de zijde van verweerders rechtsvoorganger zijn in de boekhouding van het bedrijf van eiser onregelmatigheden aangetroffen die met name erin bestonden dat er aan werknemers van eiser hogere netto lonen werden uitbetaald dan voor de premieheffing werden verantwoord. In het ter zake opgemaakte rapport wordt geconcludeerd dat door eiser over de jaren 1988 tot en met 1992 een bedrag van f 131.760,= niet aan de (toenmalige) bedrijfsvereniging is verantwoord. De over dit bedrag verschuldigde premies sociale verzekeringen bedragen f 41.286,=. Vervolgens zijn er op basis van de rapportage van de looninspecteur met betrekking tot de jaren 1988 tot en met 1992 correctienota's opgelegd. Tegen die nota's heeft eiser bezwaar gemaakt. Dat bezwaarschrift is ingetrokken, nadat partijen overeenstemming hebben bereikt over correcties van de alsnog opgelegde premie. De ene correctie betrof het alsnog afzien van brutering als gevolg van een arrest van de Hoge Raad van 4 mei 1994 (RSV 1995/10 en 1995/11) en de andere correctie van het voor naheffing in aanmerking genomen loon betrof het alsnog als rechtmatig aanmerken van een onkostenvergoeding van f 10,= respectievelijk f 11,= per dag, omdat die onkostenvergoedingen eerder waren toegestaan.
Op 19 juni 1997 heeft verweerder een correctienota opgelegd over het jaar 1993 wegens het niet verhalen van loonbelasting over de correctie van de nota's over de jaren 1988 tot en met 1992. Het daartegen gerichte bezwaar is gegrond verklaard, op grond van de overweging dat de uitvoeringsinstelling niet voldoende heeft kunnen aantonen dat aan de ter zake geldende voorwaarden is voldaan.
Bij brief van 23 september 1998 is er van de zijde van eiser verzocht om vergoeding van de kosten van (rechts)bijstand in de jaren 1994 tot en met 1998 van in totaal f 10.087,50 (exclusief omzetbelasting), alsmede van vergoeding van f 1.500,= voor de afwikkeling van die onkostenvergoeding. Bij brief van 8 december 1998 stelt eiser(s gemachtigde) verweerder andermaal aansprakelijk voor de gemaakte onkosten van f 10.087,50 aan nota's van eisers (toenmalige) gemachtigde, alsmede f 1.500,= aan "nakosten", f 144,40 aan wettelijke rente vanaf 23 september 1998 en incassokosten volgens het advocatentarief van f 1.563,75.
Bij besluit van 30 december 1998 heeft verweerder de gevraagde onkostenvergoeding afgewezen, omdat er in casu geen sprake is geweest van onrechtmatig genomen primaire besluiten (correctienota's) en er geen rechtsgeldige reden aanwezig is om de wettelijke rente en de gemaakte incassokosten te vergoeden. Het bezwaar van eiser hiertegen is bij het thans bestreden besluit ongegrond verklaard.
De rechtbank dient te beoordelen of het bestreden besluit in strijd is met het geschreven of ongeschreven recht dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. Daartoe wordt overwogen als volgt.
De Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrechtspraak wijken wat de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase aangaat af van de maatstaf die in het burgerlijk recht wordt gehanteerd.
Op grond van het arrest Velsen/De Waard van de HR (HR 17 november 1989, NJ 1990,746) komen de kosten van rechtsbijstand in de voorfase voor integrale vergoeding in aanmerking, indien het primaire besluit onrechtmatig is en als wordt voldaan aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets. Dat wil zeggen dat zowel het inschakelen van professionele rechtsbijstand, als de hoogte van de betaalde vergoeding redelijk moet zijn.
De Centrale Raad van Beroep heeft in haar uitspraak van 24 januari 1994, JB 1995/47 overwogen dat de kosten gemaakt in het kader van het administratief beroep bij gedaagde geen kosten zijn als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb. De Raad heeft evenmin termen aanwezig geacht om het verzoek van appellant in te willigen om het College tot vergoeding van laatstbedoelde kosten te veroordelen op de voet van artikel 8:73 van Pro de Awb. Met betrekking tot dit oordeel heeft de Centrale Raad van Beroep onder meer het volgende overwogen:
"Hierbij laat de Raad wegen dat de procedure van het administratief beroep - evenals de bezwaarschriftprocedure - met name gericht is op een bestuurlijke heroverweging van een besluit en derhalve ook op herstel van gemaakte fouten. Gegeven dat karakter is in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 16 december 1993, Stb. 650, tot uitdrukking gebracht dat de in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in de regel voor rekening van de belanghebbende moeten blijven en slechts bij wijze van uitzondering voor vergoeding in aanmerking dienen te komen. Daarvan kan naar het oordeel van de Raad sprake zijn indien de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoont dat gezegd moet worden dat het bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig primair besluit heeft genomen. Voor het administratief beroep is dat niet anders."
De Centrale Raad van Beroep acht dus vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in de voorfase alleen mogelijk als de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoont dat gezegd moet worden dat het bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen; dit staat inmiddels bekend als het "tegen-beter-weten-in" criterium.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in zijn uitspraak van 12 december 1996, JB 1997/83 in de lijn van bovenstaande uitspraak van de Centrale Raad van Beroep de kosten van rechtsbijstand gemaakt tijdens de bezwaarfase niet voor vergoeding in aanmerking gebracht. De Afdeling heeft hiertoe overwogen dat de bezwaarschriftprocedure in het bijzonder gericht is op een bestuurlijke heroverweging van een besluit en derhalve ook op herstel van gemaakte fouten. Volgens de Afdeling is met het oog hierop in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 16 december 1993, Stb. 650, tot uitdrukking gebracht dat de in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in beginsel voor rekening van de belanghebbende moeten blijven en slechts in bijzondere gevallen voor vergoeding in aanmerking dienen te komen.
Op 17 december 1999 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaak tussen de gemeente Groningen en [partij]. In dit arrest heeft de Hoge Raad aan het "tegen-beter-weten-in" criterium de volgende overwegingen gewijd:
"Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 7.2. Het strekt ten betoge dat op het voetspoor van de jurisprudentie van de bestuursrechter moet worden aangenomen dat, behoudens het geval dat de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoonde dat gezegd moet worden dat een bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen dan wel sprake is van een bijzonder geval, de in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten van rechtsbijstand niet dienen te worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96, lid 2, onder b BW dan wel als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder Pro c BW.
Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft in rov. 7.1 - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat het primaire besluit van 15 april 1993 is te kwalificeren als een onrechtmatige daad van de Gemeente jegens R die aan de Gemeente kan worden toegerekend. Dit brengt mee dat de Gemeente verplicht is de dientengevolge door R geleden schade te vergoeden. Van die schade maakt deel uit de kosten van de door R ingeroepen rechtsbijstand, nu - naar in cassatie onbestreden is - zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn. Anders dan onderdeel 2 betoogt, bestaat er geen grond om voor de toewijsbaarheid van een vordering tot vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten van rechtsbijstand aanvullende eisen te stellen, die niet hun grondslag vinden in de regels die in het algemeen gelden voor de toewijsbaarheid van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad."
Verweerder heeft desgevraagd verklaard in het door de Hoge Raad gewezen arrest geen aanleiding te zien om bij de beantwoording van de vraag of de in bezwaar gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking komen het "tegen-beter-weten-in" criterium te verlaten.
De rechtbank gaat hiermee accoord. Zoals uit bovenstaande jurisprudentie blijkt brengen de Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrechtspraak beperkingen aan in veroordelingen van kosten van bezwaar en administratief beroep. Op 24 februari 2000 is bij Koninklijke Boodschap aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal een wetsvoorstel aangeboden tot wijziging van de Awb met betrekking tot de kosten van bezwaar en administratief beroep. In dit voorstel is, zo blijkt uit de memorie van toelichting, aansluiting gezocht bij de jurisprudentie van de bestuursrechters met betrekking tot kosten van rechtsbijstand in de voorprocedure. Uitgangspunt van de voorgestelde wettelijke regeling is dat het bestuursorgaan in beginsel niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de kosten die een burger maakt in verband met de behandeling van zijn bezwaar of beroep, tenzij het bestuursorgaan ernstige onzorgvuldigheid kan worden verweten. In dit wetsvoorstel wordt tevens aan de bestuursrechter een exclusieve bevoegdheid toegekend om te beslissen over geschillen over vergoeding van de kosten van de bestuurlijke voorprocedure.
Gezien het standpunt van de Centrale van Beroep en de Afdeling inzake de in de bezwaarprocedure gemaakte kosten van rechtsbijstand, alsmede het dienaangaande ingediende voorstel van wet dat strekt tot codificatie van dat door de CRvB aan de wetsgeschiedenis met betrekking tot de Wet van 16-12-1993, Stb. 650, ontleende standpunt ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om te oordelen dat verweerder bij de beantwoording van de vraag of de in de bezwaar gemaakte rechtsbijstandskosten voor vergoeding in aanmerking komen een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd.
Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat er eerst grond is voor toewijzing van de gestelde vordering indien de thans aan de orde zijnde primaire correctienota's over de jaren 1988 tot en met 1992 en het primaire besluit van 19 juni 1997 dusdanig ernstige gebreken vertonen dat geconcludeerd moet worden dat verweerder tegen beter weten in onrechtmatige besluiten heeft genomen.
I. De correctienota's over de jaren 1988 tot en met 1992 Met zijn arresten van 4 mei 1994 heeft de Hoge Raad van zijn oordeel over de toelaatbaarheid van brutering in geval van naheffing loonbelasting/premies volksverzekeringen en nadere vaststelling van premies werknemersverzekeringen, blijk gegeven. Naar aanleiding van die arresten is verweerder teruggekomen op zijn standpunt inzake de over de jaren 1988 tot en met 1992 toegepaste brutering van de niet opgegeven loonbestanddelen. Verweerder heeft ten tijde van de primaire besluitvorming met dit standpunt geen rekening kunnen houden, te meer niet nu ook de Centrale Raad van Beroep voorheen het standpunt huldigde dat in geval van naheffing brutering van de alsnog als loon aangemerkte bedragen in beginsel was toegestaan. Dat de thans aan de orde zijnde correctie plaats heeft gevonden in de bezwaarfase en juist kon plaatsvinden omdat er een bezwaarschrift was ingediend, is onvoldoende om op grond daarvan te concluderen dat de primaire correctienota's tegen beter weten in zijn genomen. Voor zover het betreft de correctie naar aanleiding van de genoemde arresten van de Hoge Raad kan dan ook niet gezegd worden dat verweerder tegen beter weten in is gekomen tot de primaire correctienota's.
Daarnaast is verweerder overgegaan tot aanpassing van de correctienota's over genoemde jaren, omdat eiser op grond van de resultaten van een looncontrole uit november 1991 de verwachting heeft kunnen hebben dat onkostenvergoeding van f 11,= (over de jaren van 1988 en 1989) per gewerkte dag per werknemer door verweerder werd geaccepteerd. Vervolgens heeft verweerder tevens over het jaar 1990 toegestaan dat van het voor naheffing in aanmerking genomen loon onkostenvergoeding van f 10,= per gewerkte dag per werknemer wordt afgetrokken. De rechtbank is van oordeel dat uit het feit dat verweerder achteraf aanleiding heeft gezien het opgewekte vertrouwen te honoreren, in het onderhavige geval niet kan worden afgeleid dat verweerder het primaire besluit tegen beter weten in heeft genomen. Er is immers eerst sprake van het tegen beter weten in nemen van een besluit indien zonneklaar en op voorhand duidelijk is dat verweerder gehouden zou zijn geweest het opgewekte vertrouwen te honoreren. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval geen sprake. Verweerder heeft aangegeven dat de in november 1991 gehouden looncontrole als voorbereiding in een grootschalig fraude- onderzoek heeft plaatsgevonden en dat het in het belang van het toenmalige onderzoek was om over de aard van de controle geen uitspraken te doen. Bij de besprekingen en in het ter zake opgemaakte rapport is echter aandacht besteed aan de door de werkgever betaalde onkostenvergoedingen. Verweerder heeft voorts aangegeven dat bij de weergave van de gemaakte afspraken verzuimd is uitdrukkelijk te vermelden dat op die afspraken teruggekomen zou kunnen worden, terwijl daarvoor naar de mening van verweerder aanleiding heeft bestaan nu bij de controle in 1993 is geconstateerd dat er geen sprake was van afzonderlijk vastgestelde onkostenvergoedingen. Dit verzuim is kennelijk voor verweerder achteraf de reden geweest om het bij eiser daardoor opgewekte vertrouwen dat er niet op de gemaakte afspraak zou worden teruggekomen, te honoreren. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in die omstandigheden niet verweten kan worden dat hij op een actieve wijze het vertrouwen heeft gewekt dat vervolgens ook gehonoreerd moet worden. De rechtbank weegt daarbij dat eiser niet ontkent dat er hogere netto lonen werden betaald dan voor de premieheffing werden verantwoord en dat eiser derhalve niet geheel te goeder trouw is geweest. Bovendien constateert de rechtbank dat er voor de correctie over het jaar 1990 een minder sterke gehoudenheid voor verweerder is geweest om het gewekte vertrouwen te honoreren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser ook niet aangegeven dat en waarom in het onderhavige geval het honoreren van het beroep op het opgewekte vertrouwen tot de conclusie moet leiden dat de primaire besluitvorming tegen beter weten in is geweest. De enkele stelling dat het primaire besluit als onrechtmatig wordt aangemerkt is immers onvoldoende voor de conclusie dat het primaire besluit tegen beter weten in is genomen. Ook eisers stelling dat de correctie tot 10% van het bedrag van de oorspronkelijk vordering op zich zelf al aanleiding geeft tot de conclusie dat verweerder de primaire besluiten tegen beter weten in heeft genomen, volgt de rechtbank gezien het vorenstaande niet.
De in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten dienen in dat geval voor rekening van eiser te blijven. In zoverre komt eisers beroep tegen het thans bestreden besluit waarbij de weigering die kosten te vergoeden is gehandhaafd, dan ook voor ongegrondverklaring in aanmerking.
II. Het primaire besluit van 19 juni 1997
In 1993 heeft verweerder geconstateerd dat eiser in de jaren 1988 tot en met 1992 hogere netto lonen heeft uitbetaald dan voor de premieheffing werden verantwoord. De aanvankelijk in het kader daarvan doorgevoerde brutering van het aldus vastgestelde bedrag aan niet verantwoorde lonen is naar aanleiding van de hierboven genoemde arresten van de Hoge Raad teruggedraaid. Vervolgens is verweerder bij het besluit van 19 juni 1997 ervan uitgegaan dat het voordeel dat de werknemers hebben genoten door de niet ingehouden loonbelasting, bij de werkgever in aanmerking komt voor premieheffing in het kader van de sociale verzekeringen aangezien dat voordeel gezien moet worden als loonbestanddeel, waarover de werkgever premies verschuldigd is.
De grondslag voor de naheffing is gelegen in de constatering dat eiser meer loon heeft uitbetaald dan voor de premieheffing werd verantwoord en dat op grond van de arresten van de Hoge Raad aanvankelijk is afgezien van brutering van het als netto uitbetaalde loon. Dat er in eerste instantie naar aanleiding van die arresten van de Hoge Raad is afgezien van brutering doet er niet aan af dat er door die handelwijze van eiser sprake is van een voordeel, dat in beginsel voor naheffing in aanmerking komt. Verweerder heeft dat voordeel alsnog trachten te vereffenen door bij het primaire besluit van 19 juni 1997 een correctienota op te leggen wegens het niet verhalen van loonbelasting over de correctie van de nota's over de jaren 1988 tot en met 1992. In de bezwaarfase is geconstateerd dat verweerder niet voldoende heeft kunnen aantonen dat aan de ter zake geldende voorwaarden is voldaan, terwijl verweerder in het thans bestreden besluit stelt dat ten onrechte het primaire besluit van 19 juni 1997 is herroepen en dat het aan eiser is geweest om aan te tonen dat de belastingdienst afziet van naheffing of dat eiser alsnog verhaal heeft gezocht op de werknemer(s) en dat het bezwaar ongegrond verklaard had moeten worden omdat eiser zulks niet heeft aangetoond. Ter zitting heeft verweerders vertegenwoordiger het standpunt naar voren gebracht dat in dit soort gevallen de loonheffingsnota kan worden opgelegd in het jaar van constatering (in casu 1993), tenzij de werkgever kan aantonen dat of de naheffing is verhaald bij de werknemer(s) of de belastingdienst niet naheft.
Verweerders standpunt komt erop neer dat uit het feit dat verweerder achteraf van mening is dat het primaire besluit niet had hoeven te worden herroepen, volgt dat dat besluit niet tegen beter weten in is genomen. Verweerder is van mening dat het primaire besluit niet had hoeven te worden herroepen, omdat het opleggen van premie over niet verhaalde loonheffing in een geval als het onderhavige op grond van de arresten van de Hoge Raad toelaatbaar is en wel zonder voorafgaand (diepgaand) onderzoek, en dat het aan de werkgever is om aan te tonen dat er geen grondslag is voor naheffing. Grondslag voor naheffing is de constatering dat er voordeel is genoten wegens het niet verhalen van loonbelasting. Niet gebleken is dat die grondslag er niet is (geweest) en daaruit volgt dat verweerder een naheffing kan opleggen. Eiser heeft ook niet bestreden dat naheffing in het onderhavige geval in beginsel mogelijk is. Voorts blijkt uit de gedingstukken dat verweerder uit de gevoerde gesprekken aanvankelijk de indruk heeft gehad dat ook de fiscus zou gaan naheffen, hetgeen eiser enkel heeft weerlegd met de stelling dat dat nog niet vaststond (waarmee niet is bestreden dat verweerder zich aanvankelijk op vermeld standpunt heeft kunnen stellen). De rechtbank onderschrijft voorts het uitgangspunt van verweerder voor zover het erop neer komt dat verweerder in het geval van een frauderende werkgever zich zelf geen actieve onderzoeksplicht aanrekent alvorens tot naheffing over te gaan. Dat laat echter onverlet dat eiser in het onderhavige geval voorafgaand aan het primaire besluit van 19 juni 1997 uit een oogpunt van zorgvuldige voorbereiding van het besluit in de gelegenheid had moeten worden gesteld om zijn visie voor het voetlicht te brengen. Nu verweerder dat heeft nagelaten oordeelt de rechtbank dat het primaire besluit van 19 juni 1997 niet geheel zorgvuldig tot stand is gekomen, welke onzorgvuldigheid echter niet zodanig is dat daaruit volgt dat het primaire besluit tegen beter weten in is genomen. Het gaat immers om een formele onzorgvuldigheid, die in de bezwaarfase herstelbaar is, terwijl de bezwaarfase voor herstel van dergelijke en andere fouten ook uitdrukkelijk bedoeld is. Aangezien het hier gaat om een frauderende werkgever is de rechtbank bovendien van oordeel dat de gevolgen van de geconstateerde onzorgvuldigheid gelegen zijn in de risicosfeer van eiser.
Uit het voorgaande concludeert de rechtbank dat, ondanks dat het primaire besluit van 19 juni 1997 is herroepen, niet gezegd kan worden dat dat besluit dusdanig ernstige gebreken vertoont dat geconcludeerd moet worden dat verweerder tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen.
Eisers beroep tegen de handhaving van de weigering de kosten van rechtsbijstand (en vervolgkosten) te vergoeden, komt dan ook voor ongegrond-verklaring in aanmerking. Mitsdien wordt beslist als volgt.
III. BESLISSING.
De arrondissementsrechtbank te Roermond;
gelet op het bepaalde in artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht;
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mrs. L.A. Gruiters, R,H, Smits (voorzitter) en J.J.A. Kooijman, in tegenwoordigheid van J.N. Buddeke als griffier en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2000 .
Voor eensluidend afschrift: de wnd. griffier:
verzonden op: 3 juli 2000
AC-H
Voor belanghebbende en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken.