ECLI:NL:RBOVE:2025:911

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/325969 / KG ZA 24-257

Vonnis in kort geding van 18 februari 2025

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PHINION B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eisende partij in de hoofdzaak en in het artikel 843a Rv-incident, verwerende partij in het incident tot tussenkomst/voeging,

hierna te noemen: Phinion,

advocaat: mr. A. Stellingwerff Beintema,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

WATERSCHAP DRENTS OVERIJSSELSE DELTA,

zetelend te Zwolle,

gedaagde partij in de hoofdzaak en in het artikel 843a Rv-incident, verwerende partij in het incident tot tussenkomst/voeging,

hierna te noemen: WDOD,

advocaten: mr. V. Jasarevic en mr. S.A.M. van de Meent,

waarin heeft gevorderd als partij te mogen tussenkomen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van WDOD:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HASKONINGDHV NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,

hierna te noemen: Haskoning,

advocaat: mr. L.C. van den Berg.

1.De procedure

In deze procedure zijn de volgende stukken uitgebracht/gewisseld:

- de dagvaarding met de producties 1-11,

- de producties A, B1 en B2, op 27 januari 2025 ingediend door WDOD,

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Haskoning,
- de schriftelijke reactie van 31 januari 2025 van WDOD,

- de wijziging van eis van Phinion van 31 januari 2025 met de producties 12-14.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 februari 2025. De advocaten van partijen hebben gebruik gemaakt van pleitnota’s, die zijn overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat is besproken. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.Samenvatting van de beslissing

Phinion heeft ingeschreven op de aanbesteding Data-engineering ‘Slimme Kraan’ van WDOD. Haar inschrijving is aanvankelijk als beste uit de bus gekomen. De inschrijving van Haskoning is ter zijde gelegd om formele redenen. Naar aanleiding van bezwaar van de kant van (onder meer) Haskoning heeft WDOD de eerste gunningsbeslissing ingetrokken en op 27 november 2024 een tweede gunningsbeslissing genomen. Daarbij is de inschrijving van Phinion als tweede geëindigd en die van Haskoning als eerste. Phinion stelt zich op het standpunt dat de inschrijving van Haskoning in eerste instantie terecht ter zijde was gelegd en dat Haskoning ook bij inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt, omdat zij niet aan de ervaringseis voldoet. Phinion vordert onder meer dat de beslissing tot gunning aan Haskoning wordt ingetrokken en dat de opdracht alsnog aan haar wordt gegund. Voor het geval de voorzieningenrechter hierin niet meegaat, vordert Phinion verstrekking van aan de inschrijving van Haskoning ten gronde liggende stukken in een ex artikel 843a Rv opgeworpen incident. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vorderingen van Phinion dienen te worden afgewezen en licht hieronder toe waarom.

3.De achtergrond

3.1.

Op 17 januari 2024 is WDOD een Europese openbare aanbesteding gestart voor het sluiten van een dienstverleningsovereenkomst met één opdrachtnemer voor de zogenaamde Data-Engineering Slimme Kraan.

3.2.

Voor zover hier relevant staat in de aanbestedingsstukken dat bij het gunnen van de opdracht uitgangspunt is dat wordt gegund aan degene met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Als gunningscriteria zijn de in de stukken beschreven kwaliteitscriteria gehanteerd.

3.3.

Het in deze zaak relevante kwaliteitscriterium is de geschiktheidseis, en met name de navolgende, daarvan deel uitmakende ervaringseis:

“Ervaring in het opslaan van ruwe data, het valideren en structureren van ruwe data naar opgewerkte data, alsmede het ontwikkelen van diverse gegevensservices en informatieproducten op basis van de verwerkte data. Inschrijver heeft in de periode van drie jaar voorafgaande aan de datum van de uitnodiging tot inschrijving minimaal één opdracht uitgevoerd en opgeleverd.”

3.4.

Over de procedure en de voorwaarden staat in de aanbestedingsstukken:

[afbeeldingen]

(…)

3.5.

Phinion heeft op de aanbesteding ingeschreven via Mercell. Bij brief van 8 juli 2024 heeft WDOD Phinion medegedeeld dat haar inschrijving als economisch meest voordelige inschrijving is aangemerkt en dat zij het voornemen heeft de opdracht aan haar te gunnen. De inschrijving van Haskoning is in eerste instantie ter zijde gelegd omdat zij informatie over de referentieopdracht in het Engels (in plaats van in het Nederlands) en niet conform het voorgeschreven format had ingediend. Na ontvangst van bezwaren tegen de beslissing van WDOD van (onder meer) Haskoning heeft WDOD op 12 september 2024 een nieuwe beslissing genomen, waarbij het voornemen tot gunning aan Phinion is ingetrokken en het voornemen wordt geuit om de opdracht te gunnen aan Haskoning. WDOD heeft bij brief aan Phinion van 27 november 2024 herhaald voornemens te zijn de opdracht aan Haskoning te gunnen en onder meer geschreven:

“WDODelta is gebleken dat twee inschrijvers geen gebruik hadden gemaakt van het format inzake de referentieopdracht. Na zorgvuldige beoordeling is WDODelta tot de conclusie gekomen dat hiermee sprake was van een kennelijke materiële fout die voor herstel in aanmerking kwam, nu de benodigde informatie in de inschrijving reeds besloten lag. Bij het herstel werd dezelfde informatie aangeleverd als in de oorspronkelijke inschrijvingen van de inschrijvers was opgenomen, maar dan conform het voorgeschreven format.”

4.Het geschil

4.1.

Phinion vordert - samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, WDOD:

in de hoofdzaak

te gebieden om de mededeling van de gunningsbeslissing van 27 november 2024 in te trekken;

te verbieden de opdracht in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure definitief te gunnen aan Haskoning of enige andere derde;

te gebieden om de onderhavige opdracht te gunnen aan Phinion, voor zover zij de onderhavige opdracht nog altijd wenst te gunnen;

te veroordelen in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

in het incident ex artikel 843a Rv (na eiswijziging), voor zover nodig,

1. te gebieden om aan Phinion afschrift te verstrekken van de navolgende bescheiden:

a) het document dat Haskoning vóór de sluitingsdatum heeft ingediend in Mercell in het kader van de ervaringseis (zonder zwartmakingen);

b) het document dat c.q. de documenten die Haskoning na het geboden herstel heeft ingediend in het kader van de ervaringseis (zonder zwartmakingen);

c) de pagina van de overeenkomst die Royal Haskoning DHV (of een andere entiteit uit het Haskoning-concern) met Grandi Stationi Rail SpA heeft gesloten in het kader van het referentieproject, én de handtekeningpagina;

2. te gebieden de verzochte bescheiden binnen drie dagen na de zitting van het kort geding ter beschikking te stellen aan Phinion;

3. te veroordelen in de kosten van dit incident, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Haskoningvordert in het door haar opgeworpen incident, primair,

I. de verzochte tussenkomst toe te staan;

II. en, in het geval de voorzieningenrechter mocht oordelen dat een vordering vereist zou zijn voor tussenkomst, WDOD te gebieden om haar gunningsbeslissing ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen, alsmede Phinion te gebieden te gehengen en gedogen dat uitvoering wordt gegeven aan de gunningsbeslissing, en, subsidiair,

III. toe te staan dat Haskoning zich aan de zijde van WDOD zal voegen.

Haskoning meent dat Phinion in de hoofdzaak en in de incidenten niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, althans dat die vorderingen dienen te worden afge-wezen, met veroordeling van Phinion in de kosten.

5.De beoordeling

in het incident tot tussenkomst/voeging

5.1.

Haskoning heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van WDOD. Phinion en WDOD hebben geen bezwaar geuit tegen (toewijzing van) deze vordering. De voorzieningenrechter heeft ter zitting beslist dat hij de primaire vordering van Haskoning tot tussenkomst toewijst. Haskoning heeft vanwege de dreiging van verlies van het recht op gunning een voldoende belang bij tussenkomst.

in de hoofdzaak

spoedeisend belang

5.2.

Het gaat hier om een kort geding inzake een aanbesteding.

Phinion is het niet eens met de (voorlopige) gunningsbeslissing van WDOD en legt deze daarom ter beoordeling voor aan de voorzieningenrechter. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak. Phinion is ontvankelijk in haar vorderingen.

inleiding

5.3.

In de kern gaat het hier om de vraag of WDOD Haskoning in de gelegenheid had mogen stellen om gebreken te herstellen en of na herstel de inschrijving niet ongeoorloofd is aangevuld, zodat in feite sprake is van een nieuwe inschrijving. De volgende aspecten zijn daarbij aan de orde:

( a) het door Haskoning niet gebruiken van het voorgeschreven format bij het indienen van de referentieopdracht;

( b) het door Haskoning niet (volledig) opstellen van de referentieopdracht in de Nederlandse taal;

( c) het aanvullen en/of onjuist en onvolledig invullen door Haskoning van het format na herstel;

( d) het niet binnen de referentietermijn vallen van de referentieopdracht.

De voorzieningenrechter zal deze aspecten hierna achtereenvolgens behandelen.

juridisch kader

5.4.

Aanbestedingsprocedures strekken er, kort gezegd, toe om eerlijke mededinging bij

overheidsopdrachten te waarborgen. Dat moet ertoe leiden dat een overheidsopdracht wordt

uitgevoerd door de, gezien de door de aanbestedende dienst geformuleerde behoeften, meest geschikte ondernemer^[1]. Dit wordt het beste bevorderd als een aanbestedingsprocedure (onder meer) zowel in opzet als in uitvoering voldoende transparant is voor ondernemers en zij op gelijke en niet-discriminerende wijze worden behandeld. Hoewel de aan inschrijving gestelde eisen, voor zover rechtmatig, nauwgezet en in ieder geval voor alle inschrijvers gelijkelijk moeten worden gehandhaafd^[2], mag dit, gelet op het doel om de mededinging te bevorderen, niet uitmonden in formalisme waarbij te verregaande gevolgen verbonden worden aan zuivere vormfouten of onduidelijkheden^[3].

In dit verband is ook van belang dat artikel 56 lid 3 van Richtlijn 2014/24/EU bepaalt dat als door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht ter uitvoering van deze richtlijn anders bepaalt, de betrokken ondernemers kunnen verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledig en, mits die verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

5.5.

De aanbestedende dienst zal een inschrijving in elk geval moeten uitsluiten als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving en waarvan de juistheid ten tijde van het sluiten van de inschrijvingstermijn niet achteraf op objectieve wijze kan worden aangetoond.

In dat geval zal immers gelden dat een aanvulling, verduidelijking of verbetering neerkomt op indiening van een nieuwe inschrijving na het sluiten van de daarvoor geldende termijn, die als niet alle inschrijvers daartoe gelegenheid wordt geboden zonder meer ontoelaatbaar is gelet op het gelijkheidsbeginsel. In andere gevallen kan uit het zorgvuldigheidsbeginsel volgen dat een aanbestedende dienst een inschrijver gelegenheid biedt voor aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, zulks binnen de perken van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Is de verlangde informatie door de inschrijver tijdig verstrekt in de inschrijvingsdocumenten of valt deze informatie onmiskenbaar daaruit af te leiden, maar is deze niet opgenomen in het juiste document of op de juiste plaats, dan dient de aanbestedende dienst dit in beginsel op te vatten als een herstelbare vergissing. Het uitsluiten van een inschrijving op enkel deze grond vormt in beginsel een onaanvaardbare beperking van de toegang tot de aanbestedingsprocedure. Het ligt in deze gevallen op de weg van de aanbestedende dienst om de inschrijver indien nodig in de gelegenheid te stellen de inschrijving nader toe te lichten of te herstellen zodat de materiële inhoud van de inschrijving als dat nodig is overeenstemt met de vormvereisten (zonder dat dat ertoe mag leiden dat, als gevolg van het aandragen van nieuwe informatie, in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt ingediend).

is sprake van een ongeldige inschrijving?

5.6.

Niet in geschil is dat de inschrijvers bij de aanbesteding voor het aanleveren van de benodigde referentieopdracht gebruik dienden te maken van een standaard format en van de Nederlandse taal en dat Haskoning bij de inschrijving een in het Engels opgesteld Client Satisfaction Statement als referentieopdracht heeft ingediend en het voorgeschreven format niet heeft gebruikt. De inschrijving van Haskoning is daarom in eerste instantie ter zijde gelegd. In het kader van het geboden herstel heeft Haskoning weer het Client Satisfaction Statement ingebracht, voorzien van een Nederlandse vertaling. Verder heeft zij met behulp van het format de referentieopdracht onder vermelding van “RHDHV” ingediend.

5.7.

Volgens Phinion waren inschrijvers volgens de aanbestedingsstukken verplicht om bij hun inschrijving een in het Nederlands opgestelde rechtsgeldig ondertekende referentie te voegen conform het door WDOD bijgevoegde Format Kerncompetentie en betreft dit een Knock-Out-criterium (KO-criterium), zodat het niet voldoen aan de eis leidt tot uitsluiting. Omdat alleen gelegenheid tot herstel mag worden geboden als een ontbrekend stuk niet verplicht moest worden verstrekt, had WDOD Haskoning geen mogelijkheid mogen bieden om de gevraagde informatie alsnog via het format aan te leveren. Herstel is volgens Phinion in strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van Phinion, wiens inschrijving op datum inschrijving wel voldeed aan de gestelde eisen.

5.8.

WDOD meent dat het KO-element slechts ziet op de situatie dat er helemaal geen document is geüpload. In Mercell kan een geüpload document niet worden getoetst op type en/of volledigheid. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver was duidelijk dat het enkele niet gebruiken van het format niet automatisch zou leiden tot uitsluiting. In de aanbestedingsstukken is ook meerdere keren de mogelijkheid tot herstel expliciet benoemd. Herstel was dus mogelijk.

5.9.

De voorzieningenrechter stelt vast dat in de aanbestedingsstukken het woord “dient” op diverse plaatsen voorkomt in relatie tot het te gebruiken format, evenals “KO”.

Daarmee is echter niet gezegd dat een fout, gelegen in het niet aanleveren van gegevens conform het juiste format, leidt tot uitsluiting. Er moet immers niet alleen naar de letterlijke tekst gekeken worden, maar ook naar de context. Daaruit blijkt dat een inschrijving die niet aan de gestelde vormvereisten en voorschriften voldoet ter zijde
kanworden gesteld (dus een discretionaire bevoegdheid), waarbij kennelijke gebreken hersteld mogen worden (artikel 2.4., Stap 1). Onder Stap 2 staat dat, als op een inschrijver een uitsluitingsgrond van toepassing is of als niet aan de geschiktheidseisen wordt voldaan, de inschrijving ter zijde zal worden gelegd, maar ook hier is uitdrukkelijk de mogelijkheid van herstel benoemd. In de begrippenlijst staat verder dat onder een eenvoudig te herstellen omissie wordt verstaan een omissie die gecorrigeerd kan worden zonder dat dit de inhoudelijke kant (onderdelen die rechtstreeks van invloed zijn op de gunningscriteria) van de inschrijving beïnvloedt. Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de vorm, maar de inhoud van de informatie die wordt geüpload bepalend. Een gebrek in de vorm kan worden hersteld, een gebrek in de inhoud niet. Het niet gebruiken van het juiste format en het gebruik van de Engelse in plaats van de Nederlandse taal zijn gebreken qua vorm, en niet qua inhoud. Er is dus geen sprake van de situatie dat een stuk niet is ingediend, maar van de situatie dat het ingediende stuk niet de juiste vorm heeft. WDOD mocht aan Haskoning dan ook de mogelijkheid van herstel bieden, binnen de grenzen van de beginselen van het aanbestedingsrecht. Dit is in lijn met de jurisprudentie als aangehaald in het toetsingskader. Het bieden van een herstelmogelijkheid aan Haskoning is niet in strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling, nu deze mogelijkheid expliciet in de stukken van de aanbesteding is benoemd en slechts ziet op herstel van kennelijke, niet-inhoudelijke gebreken.

Waar Phinion nog stelt dat het Client Satisfaction Statement niet rechtsgeldig ondertekend is, is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij die stelling, in het licht van de betwisting van de kant van WDOD en Haskoning, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Het feit dat het vak met de handtekening zwart is gelakt, betekent niet dat de handtekening ontbreekt en/of niet is gezet door een daartoe bevoegde persoon.

aanvullen, onjuist en/of onvolledig invullen van format na herstel en al dan niet binnen de termijn vallen van oplevering referentieopdracht

5.10.

Phinion stelt dat de stukken die Haskoning na de haar geboden herstelmogelijkheid heeft ingediend in feite neerkomen op een nieuwe inschrijving. In het bij inschrijving door Haskoning ingediende Client Satisfaction Statement staat niet alle informatie die nodig is om te beoordelen of Haskoning aan de geschiktheidseisen voldoet en die informatie kan niet bij wege van herstel alsnog worden ingediend. Voor zover de in het kader van het herstel overgelegde stukken nieuwe informatie bevatten, nodig om aan te tonen dat Haskoning aan de gestelde geschiktheidseis voldoet, is sprake van een onacceptabele nieuwe inschrijving. Verder volgt uit de stukken niet dat Haskoning de referentieopdracht heeft uitgevoerd (RHDHV duidt op Royal HaskoningDHV, haar moedermaatschappij), maar wel dat zij niet de hoofdaannemer was op het project (anders dan vermeld) en dat dit niet was opgeleverd vóór de datum van uitnodiging tot inschrijving (18 januari 2024). Om daarover meer duidelijkheid te krijgen, heeft Phinion haar eis in het 843a RV-incident gewijzigd.

5.11.

Volgens WDOD beschikt Haskoning over de benodigde ervaring en voldoet zij aan de geschiktheidseis. In de referentie die Haskoning bij inschrijving op haar eigen formulier heeft ingediend lag alle informatie besloten die ook in het format werd uitgevraagd.

WDOD heeft de inschrijving van Haskoning beoordeeld op basis van de oorspronkelijk door haar bij de inschrijving ingediende stukken. Haskoning voldoet volgens WDOD al op basis van die oorspronkelijke referentie aan de geschiktheidseis.

5.12.

De voorzieningenrechter overweegt dat bij de beoordeling van de hier gehanteerde gunningscriteria aan enige mate van subjectiviteit niet te ontkomen valt. Dat levert enige spanning op met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar hoeft nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, dat (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en dat (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. De voorzieningenrechter komt een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet de nodige beoordelingsruimte worden gegund, mede omdat de rechter geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Alleen als sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling en/of procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de beslissing tot gunning niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

5.13.

De na herstel via het format ingediende Referentieopdracht RHDHV bevat in het Nederlands dezelfde informatie die al in het Client Satisfaction Statement was opgenomen, maar ook enige extra informatie, zoals de vermelding van de naam van de inschrijver, de mededeling dat Haskoning als hoofdaannemer is opgetreden en niet als combinant en dat de opleverdatum februari 2024 is.

5.14.

De eerste vraag die voorligt is of is voldaan aan de eis dat de referentieopdracht vóór de in de aanbestedingsstukken genoemde opleverdatum is opgeleverd. Om die vraag te kunnen beantwoorden moet eerst worden vastgesteld wat die opleverdatum is.

Phinion heeft zich op het standpunt gesteld dat de opleverdatum 18 januari 2024 is, dat is de datum van de uitnodiging tot inschrijving van de aanbesteding. Oplevering in februari 2024, zoals blijkt uit de door Haskoning ingediende Referentieopdracht RHDHV, is dus te laat.

Volgens WDOD en Haskoning is de uiterste datum van inschrijving op de aanbesteding bepalend voor de vaststelling van de opleverdatum. Phinion is daar in de dagvaarding ook van uitgegaan. Dit betekent dat de referentieopdracht uiterlijk 3 juni 2024 opgeleverd moest zijn. WDOD en Haskoning verwijzen ter onderbouwing van hun standpunt ook naar de eisen bij het invullen van de referentie in 3.6. van de Aanbestedingsleidraad.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de aanbestedingsstukken op dit punt niet eenduidig zijn. Op enkele plaatsen staat als eis vermeld dat de inschrijver in de periode van drie jaar voorafgaande aan de datum van de uitnodiging tot inschrijving minimaal één opdracht heeft uitgevoerd en opgeleverd. In 3.6. staat dat de referentieopdracht niet ouder mag zijn dat drie jaar voorafgaande aan de uiterlijke datum van inschrijving. Het staat vast dat Haskoning de referentieopdracht niet vóór de datum van de uitnodiging tot inschrijving, maar wel vóór de datum van inschrijving heeft opgeleverd.

Uit het feit dat i) Haskoning een referentieopdracht met opleverdatum februari 2024 heeft ingediend, ii) WDOD die referentieopdracht als tijdig heeft aanvaard en iii) Phinion in haar dagvaarding als het gaat om de opleverdatum ook van de datum van inschrijving uitgegaan is, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ervan moest uitgaan dat de referentieopdracht vóór de datum van de inschrijving (juni 2024) moest zijn opgeleverd. Oplevering van de referentieopdracht in februari 2024 valt dus binnen de in de aanbestedingsstukken genoemde termijn. Dat de referentieopdracht (niet later dan) in februari 2024 is opgeleverd, is geen nieuwe informatie, die pas na de gelegenheid tot herstel is verstrekt. Uit het oorspronkelijk ingediende Client Satisfaction Statement van 17 februari 2024 blijkt immers dat het referentieproject op dat moment ‘has been carried out’ (opgeleverd was). Gelet hierop gaat de voorzieningenrechter voorbij aan de stelling van Phinion, gebaseerd op Linkedin-berichten maar niet nader met stukken onderbouwd, dat de opleverdatum oktober 2024 was.

5.15.

De voorzieningenrechter volgt Phinion niet in haar betoog dat de referentieopdracht gelet op de afgegeven referentie niet is uitgevoerd door inschrijver Haskoning, maar door Royal HaskoningDHV, ofwel Koninklijke HaskoningDHV Groep B.V., de moeder van de inschrijver. Haskoning heeft een afdoende verklaring gegeven voor het gebruik van de term RHDHV in het bij inschrijving ingediende Client Satisfaction Statement, namelijk dat de naam Royal HaskoningDHV en de afkorting RHDHV door meerdere vennootschappen binnen de groep, waaronder Haskoning, gebruikt worden en dat daarom ook klanten die namen gebruiken. Gelet ook op de expliciete bevestiging van Haskoning dat zij degene is geweest die de werkzaamheden waarvoor de referentie is afgegeven heeft verricht, heeft WDOD er op mogen vertrouwen dat de referentie aan de inschrijver was gericht, zodat er geen reden was om de inschrijving uit te sluiten vanwege het inbrengen van een niet van belang zijnde, want op naam van een ander staande referentie.

5.16.

Phinion heeft zich ook nog op het standpunt gesteld dat Haskoning weliswaar heeft verklaard de referentieopdracht als hoofdaannemer te hebben uitgevoerd, maar dat uit de stukken blijkt dat Royal HaskoningDHV op haar eigen website twee partners vermeldt met wie zij de opdracht heeft uitgevoerd (Tecsa en Veovo), zodat aangenomen moet worden dat de referentieopdracht in combinatie is uitgevoerd en dat een aantal vereiste competenties niet aan (Royal) Haskoning(DHV) maar aan diens partners moeten worden toegeschreven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vermelding dat Haskoning hoofdaannemer is nieuwe informatie is ten opzichte van de bij inschrijving ingediende stukken. WDOD en Haskoning hebben er echter terecht op gewezen dat in de aanbestedingstukken niet de eis wordt gesteld dat de referentieopdracht als hoofdaannemer is uitgevoerd. Het gaat erom of Haskoning als hoofdaannemer óf als combinant de werkzaamheden heeft uitgevoerd waarop de referentie betrekking heeft. Gelet hierop is in zoverre geen sprake van
relevantenieuwe informatie. Ook als Tecsa de contractant van Grandi Stationi Rail SpA is geweest, wil dat niet zeggen dat Haskoning niet als hoofdaannemer is opgetreden en niet zelf de relevante werkzaamheden heeft uitgevoerd. WDOD heeft naar haar zeggen op basis van de referentie-opdracht, vervat in het oorspronkelijke Client Satisfaction Statement, aangenomen dat Haskoning degene is geweest die zelfstandig de opdracht heeft uitgevoerd. Daarbij heeft WDOD betrokken dat de referentie is gericht aan Haskoning en niet aan bijvoorbeeld Tecsa. Mede in het licht van de ter zitting door Haskoning gegeven toelichting dat het Pedcast-systeem dat in het Client Satisfaction Statement wordt genoemd een product van Haskoning is waarop zij een patent heeft, heeft Phinion onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de referentie niet ziet op door Haskoning uitgevoerde werkzaamheden.

Uitsluiting van de inschrijving van Haskoning vanwege het indienen van een referentie van een ander is dan ook niet aan de orde.

5.17.

Phinion stelt ten slotte dat noch uit de door Haskoning via het Client Satisfaction Statement verschafte informatie noch uit de door haar na herstel verstrekte informatie blijkt dat zij aan de geschiktheidseisen voldoet. WDOD en Haskoning stellen daartegenover dat alleen al uit de informatie die in het Client Satisfaction Statement staat, blijkt dat Haskoning beschikt over de in het kader van de geschiktheid vereiste ervaring en dat door Haskoning na herstel ingediende extra informatie niet relevant is en niet betrokken is geweest in de beoordeling.

De voorzieningenrechter stelt vast dat WDOD heeft geoordeeld dat Haskoning voldoet aan de geschiktheidseis en de ervaringseis. Phinion heeft daar haar vraagtekens bij, maar heeft onvoldoende onderbouwd dat de door WDOD uitgevoerde beoordeling van de ervaringseis inhoudelijk onjuist is en/of dat de inschrijvingen van Haskoning en Phinion niet op dezelfde manier zijn beoordeeld.

5.18.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de slotsom dat Phinion niet aannemelijk heeft weten te maken dat de inschrijving van Haskoning ter zijde had moeten worden gelegd en/of dat op de door haar genoemde punten sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling door WDOD, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden. Er bestaat daarom, mede gezien de beperkte toetsingsvrijheid van de rechter, geen grond om te concluderen dat de beslissing van WDOD om de terzijdelegging van de inschrijving van Haskoning ongedaan te maken en na beoordeling te beslissen om alsnog aan Haskoning te gunnen, niet deugt en moet worden ingetrokken.

uitsluiting ex artikel 2.87 van de Aanbestedingswet

5.19.

Uit het voorgaande volgt ook dat de voorzieningenrechter Phinion niet volgt in haar stelling dat Haskoning WDOD om de tuin heeft geleid door te doen alsof het project haar eigen referentie is en door te stellen dat zij het project in hoofdaanneming heeft uitgevoerd en zelfstandig voldoet aan de kerncompetentie. Anders dan Phinion stelt kan hierin dan ook geen reden zijn gelegen om de inschrijving van Haskoning op grond van het in artikel 2.87 lid 1 sub h en i van de Aanbestedingswet bepaalde, uit te sluiten.

in het incident ex artikel 843a Rv

5.20.

Artikel 843a, eerste lid Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Op grond van artikel 843a, vierde lid Rv kan degene die over de betreffende bescheiden beschikt de gevorderde inzage weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede als redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Of de redenen die zijn aangevoerd tegen verschaffing van de gevraagde gegevens opwegen tegen de eisen van een behoorlijke rechtsbedeling moet door de rechter in een belangenafweging worden beoordeeld.

5.21.

Met toestemming van Haskoning heeft WDOD naar aanleiding van de incidentele vordering zoals die oorspronkelijk door Phinion was geformuleerd al het oorspronkelijke Client Satisfaction Statement en de Referentieopdracht RHDHV in het geding gebracht, waarbij volgens Haskoning slechts de bedrijfsgevoelige informatie onleesbaar is gemaakt. Na bestudering van die stukken en na speurwerk op de website van Haskoning en op social media heeft Phinion haar incidentele vordering uitgebreid in die zin dat zij nu ook afgifte vordert van de onleesbaar gemaakte tekst uit de genoemde stukken. Daarnaast vordert zij afgifte van de pagina van de overeenkomst die Royal Haskoning DHV (of een andere entiteit uit het Haskoning-concern) met Grandi Stationi Rail SpA heeft gesloten in het kader van het referentieproject, én de handtekeningpagina.

5.22.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat in dit geval aan toewijzing van deze vordering in de weg dat Phinion door in te schrijven op de aanbesteding ermee heeft ingestemd dat inschrijvingen vertrouwelijk worden behandeld en alleen worden getoond aan medewerkers die direct bij de aanbestedingsprocedure zijn betrokken. Daar komt bij dat WDOD op grond van artikel 2.57 lid 1 Aanbestedingswet gehouden is de door Phinion verzochte stukken niet openbaar te maken.

5.23.

Zoals de voorzieningenrechter hiervoor al heeft geoordeeld, is er geen reden om aan te nemen dat WDOD niet enkel op basis van het bij inschrijving door Haskoning ingediende Client Satisfaction Statement tot gunning van de opdracht aan Haskoning heeft kunnen en mogen komen. De bij Phinion gerezen vragen en twijfels hebben WDOD en Haskoning afdoende weerlegd en de voorzieningenrechter heeft geen aanleiding om aan te nemen dat sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden.

5.24.

Net zoals de voorzieningenrechter de beslissing van WDOD maar aan een beperkte toets kan onderwerpen, heeft voor de verliezende inschrijver te gelden dat uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat zij recht heeft op zodanige informatie van de aanbestedende dienst, dat zij daaruit kan begrijpen waarom zijn inschrijving niet als de winnende uit de beoordeling is gekomen, en niet meer dan dat. Het is niet aan de verliezende inschrijver of de rechter om aan de hand van opgevraagde informatie het beoordelingsproces over te doen.

Daar komt bij dat een aanbestedende dienst in beginsel geen informatie mag openbaren die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zouden kunnen schaden. Met haar vordering om ook inzage te krijgen in onleesbaar gemaakte gedeeltes van stukken vraagt Phinion om informatie op de verstrekking waarvan zij geen recht heeft. Die vordering zal dan ook worden afgewezen. Datzelfde geldt voor de gevorderde afgifte van een deel van de overeenkomst. WDOD stelt niet over dit document te beschikken en om die reden al niet aan de vordering te kunnen voldoen. Maar daarnaast heeft WDOD er terecht op gewezen dat Phinion geen belang meer heeft bij deze vordering, omdat inmiddels al duidelijk geworden is dat de overeenkomst niet met Haskoning, maar met Tecsa is gesloten.

5.25.

Met betrekking tot het (subsidiaire) verzoek aan de voorzieningenrechter om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om op grond van de artikelen 22 Rv van de bescheiden kennis te nemen overweegt de voorzieningenrechter dat hij, met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, geen aanleiding ziet om gebruik te maken van deze bevoegdheid.

slotsom en proceskosten

5.26.

De slotsom is dat er geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van Phinion. Nu WDOD van plan is de opdracht ook definitief te gunnen aan Haskoning, brengt

die beslissing mee dat de Haskoning geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze worden afgewezen. Haskoning zal worden veroordeeld in de kosten van WDOD, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat WDOD als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Phinion in haar verhouding tot Haskoning worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Haskoning was immers te voorkomen dat de opdracht aan Phinion zou worden gegund, welk doel is bereikt. Phinion zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Haskoning. Voorts zal Phinion, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten, aan de zijde van WDOD.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

in de hoofdzaak en in de incidenten

6.1.

wijst de vorderingen van Phinion af;

6.2.

veroordeelt Haskoning wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens WDOD in de kosten van WDOD, begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt Phinion in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel WDOD als Haskoning begroot op € 1.999,--, waarvan € 714,-- aan griffierecht, € 1.107,-- aan salaris advocaat en € 178,-- aan nakosten, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Phinion niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;

6.4.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat bij gebreke daarvan daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart de veroordelingen onder 6.3. en 6.4. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2025.