Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 24/4311
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[verzoeker], uit [woonplaats], verzoeker,
(gemachtigde: mr. J.J. Paalman),
en
het college van burgemeester en wethouders van Twenterand, het college,
(gemachtigde: mr. A.J. Pronk).
Inleiding
In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker gericht tegen het besluit van 13 november 2024. Daarin heeft het college aan verzoeker gelast om het houden van teveel stuks pluimvee op zijn perceel [adres], te (laten) beëindigen en beëindigd te houden.
Verzoeker heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft hij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het college heeft toegezegd te wachten met handhavend optreden totdat op het verzoek om voorlopige voorziening is beslist.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 21 januari 2025 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker en de gemachtigde van het college, bijgestaan door [naam]. De gemachtigde van verzoeker is niet verschenen.
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter bekijkt of het nodig is om het besluit van het college te schorsen in afwachting van de beslissing op het bezwaar, zoals verzocht door verzoeker. De voorzieningenrechter geeft daarvoor een voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit en daarmee van de kans van slagen van het bezwaarschrift, en hij weegt de belangen van verzoeker en van het college bij een schorsing. Daarbij geldt dat hoe zekerder de voorzieningenrechter is over de rechtmatigheid van het besluit om de woning te sluiten, hoe minder ruimte er is om gewicht toe te kennen aan de belangen van verzoeker bij het schorsen daarvan. De beoordeling door de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure niet.
2. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe. Hierna legt hij verder uit hoe zij tot dit oordeel komt.
Waar gaat deze zaak over?
3. Verzoeker woont aan de [adres] en houdt voor zijn hobby een groot aantal (zeldzame) kippen en hanen in zijn achtertuin. Op zitting heeft verzoeker gemeld dat hij op dat moment circa 70 kippen en 35 hanen hield in verschillende hokken in zijn achtertuin. Bij eerdere controles zijn circa 180, 105, 60 en 170 stuks pluimvee geteld.
3.1.
Over het pluimvee heeft het college van omwonenden in de buurt klachten ontvangen, met name over het gekraai van de hanen. Naar aanleiding daarvan hebben controles plaatsgevonden en heeft het college besloten handhavend op te treden.
3.2.
Op het perceel van verzoeker rust de bestemming ‘karakteristieke woondoeleinden’. Het college is van mening dat het houden van een groot aantal kippen en hanen een activiteit is die in strijd is met deze bestemming en daarmee in strijd is met het (tijdelijke deel van) het omgevingsplan. Daarom is volgens het college sprake van een omgevingsplanactiviteit. Het college komt tot de conclusie dat verzoeker het wettelijk voorschrift van artikel 5.1 van de Omgevingswet heeft overtreden. Daarin is bepaald dat het verboden is zonder een omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit uit te voeren.
3.3.
Het college heeft daarom met het besluit van 13 november 2024 aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd. Verzoeker wordt in het besluit gelast maximaal 80 stuks (jong en volwassen) pluimvee op zijn perceel te houden, waaronder maximaal 4 hanen. De hanen dienen, om mogelijk geluidsoverlast te voorkomen, na zonsondergang te verblijven in een nachtverblijf. Verzoeker verbeurt een dwangsom van € 9.900,00 ineens indien de overtreding niet binnen de begunstigingstermijn van acht weken na de verzending van het bestreden besluit wordt beëindigd. Die begunstigingstermijn is verstreken op 8 januari 2025.
Het wettelijk kader
4. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de onderliggende regelingen in werking getreden. In dit geval heeft het college ambtshalve besloten om handhavend op te treden. Het college heeft eiser na 1 januari 2024 in de gelegenheid gesteld om te reageren op het voornemen om een last onder dwangsom op te leggen. Daarom is in deze procedure het nieuwe recht van toepassing. Dit volgt uit de artikelen 4.5 en 4.23 van de Invoeringswet Omgevingswet.
4.1.
Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet heeft elke gemeente direct een omgevingsplan van rechtswege dat regels geeft over de fysieke leefomgeving voor het gehele grondgebied van de gemeente. Dat omgevingsplan bestaat voor nu uit een tijdelijk deel, waarin onder meer alle bestemmingsplannen zijn opgenomen die vóór 1 januari 2024 golden. Op het perceel van verzoeker was vóór 1 januari 2024 het bestemmingsplan ‘Den Ham’ van kracht. Dat bestemmingsplan maakt nu dus deel uit van het tijdelijke deel van het omgevingsplan van de gemeente Twenterand.
Is sprake van spoedeisend belang
5. Er is sprake van spoedeisend belang. De bezwaarprocedure zal nog enige tijd duren, terwijl de begunstigingstermijn is verlopen op 8 januari 2025 en het college niet tot de beslissing op bezwaar wil wachten. Het college heeft het spoedeisend belang ook niet betwist.
Is sprake van een overtreding?
6. Verzoeker betwist dat sprake is van een overtreding.
7. Het college heeft zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat verzoeker met het houden van een groot aantal kippen en hanen zijn perceel gebruikt in strijd met het omgevingsplan op grond waarvan het perceel van verzoeker de bestemming ‘karakteristieke woondoeleinden’ heeft.
7.3.
Het college heeft in het bestreden besluit, naast het aantal aangetroffen stuks pluimvee, in aanmerking genomen dat er klachten van overlast zijn ontvangen uit de buurt, dat het perceel lang, maar smal is, ongeveer 60 meter lang en 15 meter breed, dat de achtergevels van de woningen direct naast verzoeker op circa 10 meter afstand van de eerste kippenverblijven liggen en dat aangrenzende woningen op ongeveer 30 tot 45 meter van de achtertuin van verzoeker liggen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college daarmee in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd dat het houden van het aantal kippen en hanen in dit geval zodanig is dat dit niet langer verenigbaar is met de woonbestemming en daarmee in strijd is met het omgevingsplan. Dat het perceel al vele jaren onafgebroken wordt gebruikt voor het houden van kippen maakt het oordeel niet anders. Het betekent namelijk niet dat het gebruik in overeenstemming is met de bestemming.
7.4.
Voor wat betreft het beroep van verzoeker op het overgangsrecht in artikel 23, onder II, van het bestemmingsplan overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Op degene die een beroep doet op het overgangsrecht rust in beginsel de plicht om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is. Dit houdt in dat diegene de relevante feitelijke situatie voorafgaand aan de peildatum aannemelijk moet maken. [3] Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat verzoeker aan deze plicht heeft voldaan.
Overtreder
8. Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is degene die de overtreding pleegt aan te merken als overtreder. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college kunnen concluderen dat verzoeker is aan te merken als overtreder. De omstandigheid dat er momenteel landelijke maatregelen gelden vanwege een uitbraak van vogelgriep en verzoeker daardoor op dit moment – zoals hij betoogd – geen praktische maatregelen kan treffen, maakt dit oordeel niet anders.
Beginselplicht tot handhaving
9. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
Bijzondere omstandigheden
10. De voorzieningenrechter ziet geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college in dit geval van handhavend optreden had moeten afzien. Verzoeker heeft er in zijn verzoekschrift op gewezen dat hij elders wenst te gaan wonen om daar zijn hobby voort te zetten en dat hij daartoe een omgevingsvergunning heeft aangevraagd. Op zitting is echter gebleken dat verzoeker dit bouwplan op de lange baan heeft geschoven, dat de nieuwe locatie ook een woonbestemming heeft en dat er inmiddels een negatief welstandadvies ligt, waarvan het college waarschijnlijk niet wil afwijken. De voorzieningenrechter ziet gelet op deze omstandigheden niet dat er op dit moment sprake is van een concreet zicht op legalisering. In wat verzoeker aanvoert over de klachten ziet de voorzieningenrechter vooralsnog evenmin aanleiding te oordelen dat sprake is van bijzondere omstandigheden, waardoor van handhavend optreden had moeten worden afgezien.
Begunstigingstermijn
11. Verzoeker is een termijn van acht weken na 13 november 2024 opgelegd om de overtreding ongedaan te (laten) maken en ongedaan te houden. Verzoeker heeft erop gewezen dat er vanaf 20 november 2024 landelijke maatregelen zijn getroffen vanwege een uitbraak van vogelgriep en dat het daarom niet mogelijk is tijdig te voldoen aan de last.
11.1.
Een begunstigingstermijn mag niet langer zijn dan de tijd die noodzakelijk is om de overtreding te beëindigen. De voorzieningenrechter kan zich vooralsnog vinden in de lengte van de begunstigingstermijn. Uit de landelijke maatregelen volgt (vooralsnog) niet dat het voor verzoeker niet mogelijk is (tijdig) aan de last te voldoen. Er geldt weliswaar voor niet-commercieel gehouden risicovogels, waaronder het hobbymatig houden van kippen valt, vanaf 20 november 2024 een afschermplicht, maar van een vervoersverbod – waarop verzoeker wijst – is niet gebleken.
Hoogte dwangsom
12. Het college heeft de hoogte van de dwangsom bepaald op € 9.900,- ineens. Het college heeft daarbij gekeken naar het illegaal gebruik van bebouwing en percelen op basis van oppervlakte per m2. Daarbij is aangehouden dat een derde deel van het perceel teveel wordt gebruikt aan hobbydieren.
13. Artikel 5:32b, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat bedragen in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom moeten staan.
14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het college onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd dat hiervan sprake is. Onduidelijk is bijvoorbeeld waarom is aangesloten bij illegaal gebruik van (een derde van) het perceel. Verzoeker mag namelijk wel gebruik maken van het perceel, maar slechts voor 80 stuks pluimvee. Daarnaast heeft het college bepaald dat de dwangsom ineens wordt verbeurd. Verzoeker kan aan de last voldoen door het aantal pluimvee terug te brengen naar 80 stuks, inclusief (maximaal) 4 hanen. Dit betekent dat als het college constateert dat er 81 stuks pluimvee aanwezig is op het perceel, het gehele bedrag van € 9.900,- al wordt verbeurd. Het college heeft niet, althans onvoldoende, inzichtelijk gemaakt waarom dit in redelijke verhouding staat tot het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Dit zou mogelijk anders zijn indien verzoeker een beduidend financieel voordeel zal behalen met het voortzetten van de overtreding. Dit is echter gesteld noch gebleken.
15. Dit gebrek kan mogelijk in bezwaar worden hersteld, maar gelet op de gevolgen die de last onder dwangsom zal hebben voor verzoeker ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter schorst het besluit tot zes weken na de beslissing op bezwaar.
Conclusie en gevolgen
16. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe. Verzoeker heeft zich laten bijstaan door een gemachtigde. De gemachtigde van verzoeker heeft niet het verzoekschrift ingediend. De gemachtigde heeft zich in de brief van 23 december 2024 gesteld en kort uiteengezet waarom een spoedige behandeling noodzakelijk is. Met de brief van 16 januari 2025 heeft hij het ‘akoestisch onderzoek kraaiende hanen’ overgelegd van 17 november 2020. Gemachtigde is niet op zitting verschenen. De voorzieningenrechter acht deze proceshandelingen onvoldoende om tot de conclusie te komen dat deze in aanmerking komen voor een proceskostenvergoeding. Verzoeker heeft op het proceskostenformulier aangegeven dat sprake is van verletkosten vanwege drie uren opgenomen verlof van werk. Verzoeker heeft de verletkosten echter niet – ook desgevraagd niet op zitting – nader onderbouwd. De verletkosten komen daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet in aanmerking voor proceskostenvergoeding. Het college moet wel het door verzoeker betaalde griffierecht van € 187,- aan hem vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit tot zes weken na de beslissing op bezwaar;
- bepaalt dat het college het griffierecht van € 187,- aan verzoeker moet betalen;
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.W.H. Oude Aarninkhof, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.C. Smitstra, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op:
De voorzieningenrechter is buiten staat te tekenen
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: