Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 24/2231
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiser] B.V. ([eiser]), uit [vestigingsplaats],
gemachtigde: mr. D.P. Poppe,
en
de minister voor Rechtsbescherming(nu: de staatssecretaris Rechtsbescherming), verweerder,
gemachtigde: mr. E.H.U.S. Pütz.
Samenvatting
1. Deze zaak gaat over de weigering van een gedragsverklaring aanbesteden (GVA). [eiser] heeft de verklaring aangevraagd en verweerder heeft het geweigerd. Volgens verweerder voldoet [eiser] niet aan de criteria, omdat zij kort geleden onherroepelijk is veroordeeld voor brand door schuld. [eiser] meent dat die weigering onterecht is, omdat de gevolgen voor haar enorm zijn. De rechtbank oordeelt dat verweerder de verklaring terecht heeft geweigerd, omdat is voldaan aan de criteria die daarvoor gelden en de gevolgen niet zo onevenredig zijn dat verweerder die criteria niet had mogen volgen.
Feiten en procesverloop
2.1
[eiser] is een aannemingsbedrijf en veelal werkzaam voor overheidsinstanties, zoals gemeenten.
2.2
Op 16 januari 2023 is [eiser] in hoger beroep door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld voor het veroorzaken van brand door schuld (artikel 158, aanhef en onder 1 en 2, van het Wetboek van Strafrecht (WvSr)). [eiser] is in hoger beroep veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 40.000,-, met een proeftijd van 2 jaren. Het arrest van 16 januari 2023 is op 31 januari 2023 onherroepelijk geworden. De proeftijd liep tot 31 januari 2025.
2.3
Op 3 februari 2023 heeft [eiser] bij verweerder een aanvraag om een GVA ingediend.
2.4
Met het primaire besluit van 26 mei 2023 heeft verweerder de aanvraag van [eiser] afgewezen. Met het bestreden besluit van 13 februari 2024 op het bezwaar van [eiser] is verweerder bij de afwijzing van de aanvraag gebleven.
2.5
[eiser] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft met een verweerschrift op het beroep gereageerd.
2.6
De rechtbank heeft het beroep op 15 april 2025 op zitting behandeld. Hierbij was voor [eiser] haar directeur en eigenaar [naam] aanwezig, bijgestaan door de gemachtigde van [eiser]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Beoordeling door de rechtbank
3.1
In geschil is of verweerder de GVA terecht heeft geweigerd.
Standpunten van verweerder
3.2
Verweerder is van mening dat de aangevraagde GVA moet worden geweigerd vanwege de onherroepelijke veroordeling van [eiser]. Omdat de voorwaardelijk opgelegde boete hoger is dan € 35.000,-, kan de GVA niet worden verleend. Dat staat in de artikelen 4.7, 4.8 en 4.10 van de Aanbestedingswet (Aw). Volgens verweerder moet op grond van deze artikelen de GVA worden geweigerd en mag daarbij geen belangenafweging worden gemaakt. Hierbij heeft verweerder aangegeven dat de afgifte van een GVA niet wettelijk verplicht is voor een inschrijving op een aanbesteding, zodat de weigering van de GVA niet per definitie leidt tot een uitsluiting van alle aanbestedingsprocedures. Iedere aanbestedende dienst is zelfstandig verantwoordelijk voor de beoordeling van de geschiktheid van inschrijvers en het is aan [eiser] om haar positie bij zo’n inschrijving actief toe te lichten, aldus verweerder.
Beroepsgronden van [eiser]
3.3
[eiser] herhaalt in beroep allereerst haar bezwaargronden. Deze gronden komen er kort samengevat op neer dat volgens [eiser] een onjuiste belangenafweging is gemaakt, omdat de gevolgen van de weigering van de GVA voor haar zeer groot zijn en verweerder dat niet onderkent. Gelet op het doel van de wet en de omstandigheden van dit geval, is de weigering van de GVA volgens [eiser] niet proportioneel en niet gerechtvaardigd. Daarnaast is het bestreden besluit volgens [eiser] in strijd met het redelijkheidsbeginsel, onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd, omdat daarin geen kenbare belangenafweging is gemaakt.
3.4
De rechtbank zal de beroepsgronden van [eiser] hierna beoordelen. Daarbij zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.
Voor dit geschil meest relevante wettelijke bepalingen
3.5
Artikel 4.7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Aw, voor zover hier van belang, bepaalt dat verweerder [1] in zijn beoordeling van de aanvraag om een GVA de gegevens betrekt uit onherroepelijke veroordelingen van misdrijven die zijn opgenomen in het WvSr en voor zover die misdrijven zijn aangewezen bij algemene maatregel van bestuur.
In artikel 8, aanhef en onder a, van het Aanbestedingsbesluit staat dat misdrijven die zijn omschreven in artikel 158 van het WvSr misdrijven zijn als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onder b, van de Aw. Dat betekent dat een veroordeling voor brand door schuld meegenomen wordt in de beoordeling van een GVA-aanvraag.
3.6
Artikel 4.8, tweede lid, van de Aw bepaalt dat veroordelingen en beschikkingen als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onder b, in de beoordeling worden betrokken voor zover zij in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk zijn geworden.
3.7
Artikel 4.10, tweede lid, aanhef en onder b, van de Aw, voor zover hier van belang, bepaalt dat verweerder de GVA weigert, als de aanvrager een rechtspersoon is en binnen de in artikel 4.8 bedoelde termijn één of meer veroordelingen van die rechtspersoon als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onder b, onherroepelijk zijn geworden waarbij een voorwaardelijke of onvoorwaardelijke geldboete is opgelegd met een waarde van € 35.000,- of meer.
Beoordeling van het beroep door de rechtbank
3.8
De rechtbank stelt vast dat, zoals [eiser] ter zitting ook heeft erkend, in dit geval is voldaan aan de criteria voor weigering van de aangevraagde GVA: [eiser] is veroordeeld voor een misdrijf als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onder b, van de Aw, waarbij aan haar een onvoorwaardelijke geldboete van meer dan € 35.000,- is opgelegd en deze veroordeling is minder dan drie jaar vóór de aanvraag van 3 februari 2023 onherroepelijk geworden. Als gevolg daarvan moest verweerder de aanvraag om een GVA op grond van de in overweging 3.7 van deze uitspraak genoemde bepalingen afwijzen. Uit de formulering van die bepalingen blijkt, dat sprake is van een zogenoemde gebonden beschikking. Dat betekent dat als aan de criteria voor weigering van de GVA wordt voldaan, de aanvraag móet worden afgewezen. Daarbij kan geen belangenafweging meer worden gemaakt. Die afweging heeft de wetgever namelijk al gemaakt en de uitkomst van die afweging volgt rechtstreeks uit de bepalingen van de Aw. Nu verweerder die bepalingen correct heeft toegepast, heeft verweerder in het bestreden besluit de weigering van de GVA naar het oordeel van de rechtbank terecht in stand gelaten. Het beroep slaagt in zoverre niet.
3.9
Ter zitting heeft [eiser] toegelicht dat zij van mening is dat de toepassing van de Aw in dit geval onredelijk is, omdat de uitkomst daarvan gelet op de omstandigheden van het geval evident onrechtvaardig is. De rechtbank vat dit op als een verzoek van [eiser] om de relevante bepalingen uit de Aw in dit geval buiten toepassing te laten, omdat de toepassing van die bepalingen in strijd komen met een fundamenteel rechtsbeginsel, namelijk het evenredigheidsbeginsel. Het moet daarbij gaan om omstandigheden die niet door de wetgever zijn meegewogen. Als sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, kan namelijk aanleiding bestaan om tot een andere uitkomst te komen dan waartoe toepassing van de wettelijke bepaling leidt. Dat is het geval als die niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden de toepassing van de wettelijke bepalingen zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven. [2]
3.1
[eiser] wijst op de omstandigheden dat de weigering voor haar enorme gevolgen heeft, omdat zij als aannemer gericht is op grondwerkzaamheden voor overheden en overheden altijd een GVA vragen. Het niet kunnen aanleveren van een GVA leidt ertoe dat zij geen opdrachten meer krijgt. Dat gebeurt op dit moment al. Een andere klantenkring zoeken, is voor haar niet haalbaar. Als de weigering van de GVA in stand blijft, kan dat volgens [eiser] het einde van haar onderneming betekenen. Dat maakt de weigering van de GVA evident onredelijk en disproportioneel, aldus [eiser]. Daartegenover staan de belangen die zijn gemoeid met aanbestedingen, waarbij het met name gaat om integriteit en het zorgvuldig besteden van belastinggeld. Volgens [eiser] is haar integriteit niet in het geding, zodat de weigering van de GVA niet gerechtvaardigd is gelet op het doel van de Aw en de omstandigheden van dit geval. Verder wijst zij er onder meer op dat het incident waarvoor zij is veroordeeld zich in 2016 heeft voorgedaan, dat zij nooit bij enig ander strafbaar feit betrokken is geweest, dat het incident waarvoor zij is veroordeeld een opeenstapeling van ongelukkige feiten en een ongelukkige samenloop van omstandigheden is geweest waarbij ook andere partijen waren betrokken en dat de opgelegde boete het grensbedrag voor weigering van de GVA maar marginaal overschrijdt. Ook wijst zij erop dat de huidige directeur-grootaandeelhouder (DGA) bezig is om de onderneming te verkopen en dat er sinds 2016 diverse maatregelen zijn genomen om herhaling van het betreffende incident te voorkomen.
3.11
De door [eiser] aangehaalde omstandigheden, leiden er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat toepassing van de Aw onevenredig is.
3.12
Daartoe is van belang dat een deel van de omstandigheden die [eiser] naar voren brengt, al door de wetgever zijn meegewogen. Het gaat daarbij om de omstandigheden dat het incident lang geleden heeft plaatsgevonden en dat [eiser] niet een tweede keer is veroordeeld voor een soortgelijk misdrijf. Die moeten worden geacht te zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever bij het opstellen van de relevante bepalingen uit de Aw, gelet op de formulering van die bepalingen. Daarin gaat het immers om ‘één of meer veroordelingen’, en die moeten ‘onherroepelijk’ zijn, zodat de onderliggende gedragingen lang geleden kunnen hebben plaatsgevonden. Dat geldt ook voor het soort misdrijf (culpoos delict) waarvoor [eiser] is veroordeeld en de zwaarte van de straf. Die aspecten zijn expliciet onderdeel van de toetsingscriteria in de Aw voor de afgifte of weigering van een GVA, zodat niet kan worden gezegd dat de wetgever die aspecten niet heeft betrokken bij het opstellen van die bepalingen.
3.13
De vraag in hoeverre ook andere partijen bij het incident waren betrokken is niet relevant voor de beoordeling van de vraag of het bestreden besluit evident in strijd met het evenredigheidsbeginsel is. Dat heeft [eiser] althans niet aangetoond. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de huidige DGA van [eiser] bezig zou zijn om de onderneming te verkopen. Voor zover [eiser] bedoelt dat deze omstandigheden erop duiden dat haar geen groot verwijt treft, overweegt de rechtbank dat de wetgever al heeft overwogen vanaf welke ‘ondergrens’ een veroordeling meegenomen moet worden, door te bepalen welke minimale straf moet zijn opgelegd.
3.14
De enige omstandigheden die [eiser] noemt en die wellicht niet of niet ten volle door de wetgever zijn betrokken bij het opstellen van de relevante bepalingen in de Aw zijn de financiële gevolgen die de weigering van de GVA in dit geval voor [eiser] heeft en haar stelling dat zij maatregelen heeft getroffen om herhaling van het incident te voorkomen. [eiser] heeft deze omstandigheden en haar stellingen daarover echter niet met concrete stukken onderbouwd. De stelling van [eiser] dat zij failliet zal gaan bij weigering van de GVA, wordt door verweerder betwist met het argument dat een GVA niet wettelijk vereist is en daarnaast heeft [eiser] tijdens de mondelinge behandeling op zitting toegelicht dat zij op dit moment nog wel enkele opdrachten heeft en dat het lastig is om bij andere opdrachtgevers aan tafel te komen, maar niet dat dit onmogelijk is. Mede gelet hierop is wat [eiser] hierover heeft aangevoerd naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te concluderen dat de weigering van de GVA in dit geval zo onevenredig is met het doel en de strekking van de relevante bepalingen uit de Aw, dat die bepalingen niet zouden mogen worden toegepast. De beroepsgrond over het buiten toepassing laten van die bepalingen wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel, slaagt daarom niet.
Conclusie en gevolgen
4.1
Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat [eiser] geen gelijk krijgt en dat de weigering van de GVA in stand blijft.
4.2
Omdat het beroep ongegrond is, krijgt [eiser] het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C. Rozeboom, rechter, in aanwezigheid van
mr. P.J.H. Bijleveld, griffier. Uitgesproken in het openbaar op
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.