Uitspraak
RECHTBANK Overijssel
Civiel recht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer: C/08/327436 / KG ZA 25-6
Vonnis in kort geding van 8 april 2025
in de zaak van
DE VIER GEWESTEN B.V.,
te Rijen,
eisende partij in het kort geding,
verwerende partij in het incident,
hierna te noemen: DVG,
advocaten: mr. M.C. Briaire en mr. E.H.L. Snijders-van Erp,
tegen
STICHTING LANDSTEDE,
te Zwolle,
gedaagde partij in het kort geding,
verwerende partij in het incident,
hierna te noemen: Landstede,
advocaat: mr. L.M. Goeree,
en waarin heeft gevorderd als partij zich te mogen voegen aan de zijde van Landstede:
de besloten vennootschap
GEBO TOURS B.V.,
statutair gevestigd te Nieuwleusen,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. D. van Hijkoop.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de incidentele conclusie tot voeging
- de aanvullende productie van DVG
- de akte overlegging producties van Landstede
- de akte overlegging producties van Landstede
- de producties van Gebo
- de mondelinge behandeling van 26 maart 2025, ter gelegenheid waarvan de drie raadslieden spreekaantekeningen hebben overgelegd en de griffier aantekeningen heeft gemaakt.
- de mondelinge behandeling van 26 maart 2025, ter gelegenheid waarvan de drie raadslieden spreekaantekeningen hebben overgelegd en de griffier aantekeningen heeft gemaakt.
2.Waar gaat het over?
Landstede heeft een aanbesteding gepubliceerd ten behoeve van het verzorgen van busvervoer van leerlingen/studenten van Landstede. DVG is op de tweede plek geëindigd. Gebo heeft de winnende inschrijving gedaan en Landstede is voornemens de opdracht aan haar te gunnen. DVG is dit kort geding gestart omdat volgens haar Gebo moet worden uitgesloten van deze aanbesteding vanwege het verzwijgen van een eerdere ‘valse verklaring’. Zij vordert – kort gezegd – intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en gunning aan haar danwel heraanbesteding. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zowel Gebo als Landstede zich niet heeft gehouden aan de aanbestedingsrechtelijke spelregels. Gebo heeft in de onderhavige aanbestedingsprocedure opnieuw een valse verklaring afgelegd en Landstede had Gebo om die reden moeten uitsluiten van de onderhavige aanbesteding. De voorzieningenrechter zal een deel van de vorderingen van DVG toewijzen. Hij zal die beslissing hieronder verder toelichten.
3.De feiten
3.1.
Op 23 september 2024 heeft Landstede een Europese openbare aanbesteding Busvervoer gepubliceerd. De opdracht ziet op het verzorgen van busvervoer voor leerlingen en studenten van Landstede.
3.2.
Gunning vindt plaats op grond van het criterium economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
3.3.
In het Beschrijvend Document staat:
“Met deze aanbesteding nodigen wij u uit om een inschrijving te doen voor het verzorgen van het busvervoer voor onze leerlingen en studenten. Wij hechten grote waarde aan veiligheid, betrouwbaarheid en efficiëntie van het vervoer. Het doel van deze aanbesteding is om dienstverleners te selecteren die hoogwaardige vervoersdiensten leveren, waarbij de tevredenheid en het welzijn van de leerlingen en studenten centraal staan.”
en:
“Uitsluitingsgronden
In Deel III van het UEA leest u welke uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Uw inschrijving is ongeldig als één van de uitsluitingsgronden van toepassing is.
Het UEA kent drie verschillende soorten uitsluitingsgronden:
• Deel III.A: Gronden die verband houden met strafrechtelijke veroordelingen.
• Deel III.B: Gronden die verband houden met de betaling van belastingen of sociale premies.
• Deel III.C: Gronden met betrekking tot insolventie, belangenconflict of beroepsfouten.”
In bijlage A Aanbestedingsvoorwaarden bij het Beschrijvend Document staat:
“Verificatie gegevens Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA)
Bij de bekendmaking van de gunningsbeslissing vragen we de bewijsstukken op ter controle van de gegevens in het UEA van de inschrijver aan wie wij de opdracht hebben gegund. Hieronder leest u hoe dat in zijn werk gaat. Indien hier aanleiding voor is controleren we soms de gegevens al voordat we de gunningsbeslissing bekend maken.”
In Bijlage C1 bij het Beschrijvend Document staat:
“Deel III C:
Gronden met betrekking tot insolventie, belangenconflicten of beroepsfouten
Gronden met betrekking tot insolventie, belangenconflicten of beroepsfouten
Bij deze aanbestedingsprocedure zijn de volgende uitsluitingsgronden van toepassing:
Aan te kruisen door □Geen
aanbestedende dienst, 1. Schending verplichtingen o.b.v. milieu-, sociaal- of arbeidsrecht
aanbestedende entiteit. Deze 2. Faillissement, insolventie of gelijksoortig
gronden zijn facultatief zowel 3. Ernstige beroepsfout
boven als onder de Europese 4. Vervalsing van de mededinging
aanbestedingsdrempel. 5. Belangenconflict
6. Betrokken bij de voorbereiding
7. Prestaties uit het verleden
8. Valse verklaring
9. Onrechtmatige beïnvloeding
en:
“ Valse verklaring
Wetsverwijzing(en):Artikel 2.87, lid 1h Aanbestedingswet 2012
Juridische beschrijving:Kan de ondernemer bevestigen dat: hij zich niet in ernstige mate
schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken
van de informatie die nodig is om te controleren of er geen gronden
voor uitsluiting zijn dan wel of aan de selectiecriteria wordt
voldaan, hij dergelijke informatie niet heeft achtergehouden, hij de
door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit gevraagde
ondersteunende documenten onverwijld heeft kunnen overleggen.
Door te antwoorden met 'Ja' geeft u aan dat u voldoet aan deze eis.
Voldoet u aan deze eis? O Ja
O Nee”.
3.4.
Er hebben zich drie partijen ingeschreven, waaronder DVG en Gebo. DVG heeft samen met haar franchisenemers Touringcarbedrijf IJsseltours B.V. en TCR Tours B.V. als onderaannemers ingeschreven.
3.5.
Op 14 november 2024 heeft Landstede aan de inschrijvers bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de voorlopige winnaar van de aanbesteding: Gebo.
DVG is op de tweede plaats geëindigd.
3.6.
Op verzoek van DVG heeft op 27 november 2024 een evaluatiegesprek plaatsgevonden waarin Landstede het gunningsbesluit nader heeft toegelicht.
3.7.
Bij brief van 29 november 2024 heeft DVG nogmaals haar bezwaren schriftelijk uiteengezet. In de brief staat onder meer:
“ De winnende partij, Gebo Tours B.V., is in het verleden is uitgesloten van een aanbesteding vanwege het verstrekken van onjuiste informatie. Concreet gaat het om een aanbesteding van het busvervoer CSG [bedrijf] in 2023, waarbij Gebo Tours werd uitgesloten vanwege het indienen van een valse verklaring als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012. Deze uitsluiting resulteerde in het intrekken van de voorlopige gunning. Gebo Tours B.V. heeft dus deel IIIC van de UEA, Gronden met betrekking tot insolventie, belangenconflicten of beroepsfouten in het UEA met Nee’ behoren te beantwoorden. Wanneer Gebo Tours B.V. dat ook gedaan heeft, wat is dan de reden dat u Gebo Tours B.V. toch niet heeft uitgesloten?
Wanneer zij hier ‘Ja’ hebben aangegeven dan verzoek ik u dit te beschouwen als een
uitsluitingsgrond en alsnog over te gaan tot uitsluiting van Gebo Tours B.V.”
3.8.
Bij brief van 3 december 2024 heeft Landstede gereageerd op de brief van
29 november 2024 van DVG. In de brief staat onder meer:
“ U geeft aan dat de winnende partij, Gebo Tours B.V., in het verleden is uitgesloten voor
deelname aan een aanbesteding op basis van het indienen van een valse verklaring als
bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012. U verwijst hierbij naar een
specifieke aanbesteding die uitgevoerd is door de aanbestedende dienst CSG [bedrijf] in
2023.
(…)
Het uitgangspunt is, dat een aanbestedende dienst in beginsel moet uitgaan van de juistheid
van (verklaringen in) de inschrijvingen. Slechts in geval van gerede twijfel of de inschrijver
voldoet aan een gestelde eis, is de aanbestedende dienst gehouden daar nader onderzoek
naar te verrichten. U heeft onvoldoende aangevoerd om gerede twijfel over de inschrijving van
Gebo Tours B.V. te doen ontstaan.
Ten overvloede merken wij op dat er meerdere redenen denkbaar kunnen zijn dat een
ingediend UEA niet leidt tot uitsluiting van een inschrijving. Landstede Groep is van mening
dat de genomen gunningsbeslissing juist is en blijft derhalve bij haar beslissing de opdracht
aan Gebo Tours B.V. te gunnen.
Wij hopen hiermee u vragen beantwoord te hebben.”
3.9.
Bij e-mailbericht van 3 december 2024 heeft DVG op voornoemde brief van Landstede gereageerd. In het e-mailbericht staat onder meer:
“ Vandaag (3 december 2024) omstreeks 13:30 uur heeft DVG reactie van u ontvangen op de door haar geformuleerde bezwaren. In uw reactie geeft u – kort gezegd – aan dat de bezwaren van DVG ten aanzien van Gebo onvoldoende zijn onderbouwd. Bijgaand treft u de brief van Inkada B.V. van 23 februari waaruit volgt dat Gebo is uitgesloten van de aanbesteding busvervoer van CSG [bedrijf] vanwege het afleggen van een valse verklaring.”
In die brief van Inkada B.V. staat onder meer:
“ De op 20 januari 2023 verstuurde voorlopige gunning voor de aanbesteding busvervoer van CSG [bedrijf] wordt ingetrokken. Na verificatie is gebleken dat Gebo Tours BV. onjuiste informatie heeft verstrekt die door Aanbestedende dienst is aangemerkt als het afleggen van een valse verklaring als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012. Dit leidt tot uitsluiting van Gebo Tours BV. van de verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.”
3.10.
Landstede heeft vervolgens twee keer de Alcateltermijn verlengd.
3.11.
Bij brief van 30 december 2024 heeft Landstede onder meer het volgende bericht aan DVG:
“
Bezwaar
Bezwaar
Uw cliënte, De Vier Gewesten B.V. (DVG), is tweede geworden bij de voornoemde aanbesteding. Zij heeft
zich tot cliënte gewend waarbij zij heeft aangegeven zich niet te kunnen vinden in de (voorlopige)
gunningsbeslissing aangezien naar haar mening de nummer 1, Gebo Tours B.V., uitgesloten dient te
worden van deelname aan de aanbesteding.
Daartoe heeft uw cliënte aangevoerd dat Gebo bij een andere, eerdere, aanbesteding is uitgesloten op
grond van een valse verklaring en vraagt uw cliënte zich af de UEA wel juist ingevuld zou zijn. Cliënte
heeft aangegeven dat zij uit mag gaan van de juistheid van hetgeen de inschrijver op papier zet tenzij er
sprake is van gerede twijfel. De standpunten van uw cliënte waren daartoe onvoldoende onderbouwd.
Bij mail van 3 december jl. stuurt u namens uw cliënte als bijlage de brief van Inkada B.V. van 23 februari
2023 ter zake de aanbesteding van CSG [bedrijf] en verzoekt u om alsnog inhoudelijk te reageren
alsmede opschorting van de Alcatel termijn.
Bij mailbericht van 4 december jl. geeft u aan dat de reactie van Landstede Groep “een heldere motivering
moet bevatten van de redenen waarom Landstede-ondanks dat de facultatieve uitsluitingsgrond inzake
‘valse verklaring’ van toepassing lijkt- heeft besloten niet over te gaan tot uitsluiting. ”
Nadere informatie
Alhoewel Landstede Groep van mening is dat er enkel sprake is van summiere twijfels, nu uw cliënte niet
meer heeft gesteld dan een enkele uitsluiting van een aanbesteding waarvan de inschrijvingstermijn al
bijna twee jaar geleden is gesloten, heeft Landstede Groep volledigheidshalve nader onderzoek gedaan.
Landstede Groep heeft om nadere informatie en stukken gevraagd bij Gebo Tours B.V. Dit nader
onderzoek ziet op het vragen van een toelichting op de uitsluiting ter zake de aanbesteding van CSG
[bedrijf] en het al dan niet verstrekken van onjuist informatie dan wel het afleggen van een valse
verklaring.
Gebo Tours B.V. heeft deze nadere toelichting verschaft en onderbouwd met een viertal bijlages.
Vervolgens heeft Landstede Groep aanvullend nadere specifieke vragen gesteld alsmede verzocht om
aan te geven waarom Gebo Tours B.V. geen melding heeft gedaan van de uitsluiting van de aanbesteding
van CSG [bedrijf] bij het invullen van de UEA in onderhavige aanbesteding.
Conclusies nadere toelichting
Op basis van de hiervoor gestelde vragen en ontvangen informatie van Gebo Tours B.V. kan ik u berichten
dat in de aanbesteding ter zake CSG [bedrijf] Gebo Tours in haar inschrijving had aangegeven dat zij
in Q1 2024 kon beschikken over een tweetal elektrische bussen. Gebo Tours is vervolgens bij verificatie
verzocht om bewijsstukken. Gebo Tours kon op basis van een samenwerking beschikken over één bus
en de andere bus had zij besteld bij VDL en zou in Q1 geleverd worden. Door [bedrijf] is verzocht om
een verklaring van de leverancier VDL die de informatie van Gebo Tours ondersteunde ter zake de
aankoop van de elektrische bus. Vervolgens bleek dat VDL vanwege financiële problemen de bus niet
meer zou kunnen leveren. Nu Gebo Tours niet over de tweede elektrische bus kon beschikken in Q1 is
zij door CSG [bedrijf] uitgesloten.
Gebo Tours heeft bovenstaande toelichting met bewijsstukken aan Landstede Groep verstrekt. Landstede
Groep heeft onder andere de aankoopovereenkomst (met leveringsdatum) ontvangen, de brief van VDL
met de mededeling dat levering niet meer mogelijk is in Q1 en het mailverkeer met Inkada B.V. (het
bureau dat de aanbesteding voor CSG [bedrijf] begeleidde).
Ter zake de vraag waarom in onderhavige aanbesteding van Landstede Groep geen mededeling is gedaan
van de uitsluiting op grond van een valse verklaring heeft Gebo Tours laten weten dat zij van mening is
dat zij in de aanbesteding van CSG [bedrijf] zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan
het verstrekken van valse verklaringen bij het verstrekken van informatie die nodig is om te controleren
of er geen gronden voor uitsluiting zijn dan wel of aan de selectiecriteria wordt voldaan noch heeft zij
dergelijke informatie achtergehouden.
Oordeel Landstede Groep
Landstede Groep heeft met bovenstaand nader onderzoek voldaan aan haar controleplicht en daarbij
aangehaakt op de summiere twijfels bij de klagende inschrijver.
Uw cliënte stelt bij bezwarenbrief van 29 november jl. dat Gebo Tours bij deel IIIC van de UEA ‘Nee’ had
behoren in te vullen nu zij bij de aanbesteding van [bedrijf] in februari 2023 is uitgesloten op grond
van valse verklaringen. Daarmee stelt uw cliënte dat Gebo Tours zich in het verleden heeft schuldige
gemaakt aan een ernstige beroepsfout.
Landstede Groep deelt die mening niet. Gebo Tours heeft onderdeel IIIC van de UEA met ‘Ja’ ingevuld en
Landstede Groep meent dat dit juist is.
Gelet op de hierboven weergegeven conclusie ter zake de nadere toelichting is Landstede Groep van
mening dat er geen sprake is geweest van een ernstige beroepsfout. Gekeken dient te worden naar de
achterliggende ‘beroepsfout’ als gevolg waarvan er volgens CSG [bedrijf] destijds sprake was van het
afgeven van een valse verklaring. Landstede Groep is van mening dat er ter zake de achterliggende casus
geen sprake is van een ernstige beroepsfout. Er is niet gebleken van een bewuste onjuistheid bij de
inschrijving dan wel misleiding. Noch van een ernstige nalatigheid. Naar het oordeel van Landstede Groep
is sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden als gevolg waarvan Gebo Tours niet aan
hetgeen zij in het kader van de kwalitatieve gunningscriteria in haar inschrijving op de aanbesteding van
CSG [bedrijf] had gesteld, kon voldoen. De vraag kan zelfs gesteld worden of de toepassing van de
uitsluitingsgrond van de valse verklaring door [bedrijf] wel terecht is geweest, nu het gaat om
informatie in het kader van de gunningscriteria die niet waargemaakt kon worden en niet om informatie
met betrekking tot de uitsluitingsgronden of geschiktheidseisen waarop artikel 2.87 lid 1 sub h ziet (zie
ook de noot van Bax bij Vzr. Rb. Den Haag 13-05-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:7349, JAAN 2024/105).
(…)
Voorts wijs ik erop dat een uitsluiting op grond van artikel 2.87 lid 1 sub h in onderhavige aanbesteding
niet aan de orde is. Voor uitsluiting op die grond dient het te gaan om een valse verklaring in het kader
van de onderhavige aanbestedingsprocedure en niet in het kader van eerdere aanbestedingen. Dit blijkt
in het bijzonder uit het feit dat de wetgever geen terugkijktermijn voor de uitsluitingsgrond heeft
vastgesteld (artikel 2.87 lid 2)2. Bovendien moet, wil deze uitsluitingsgrond van toepassing zijn, sprake
zijn van het zich “in ernstige mate schuldig maken” aan een valse verklaring, zo volgt uit het Esaprojekt-
arrest (HvJEU 04-05-2017, zaak C-387/14)3. Daarvan is hier al helemaal geen sprake.
Nu er naar het oordeel van Landstede Groep geen sprake is van een ernstige beroepsfout (in het verleden)
is er door Gebo Tours in de onderhavige aanbesteding geen valse verklaring afgelegd.
(…)
Beslissing
Gelet op het bovenstaande zal Landstede Groep de voorlopige gunning aan Gebo Tours in stand houden.
Tevens laat ik u weten dat de stand still termijn 20 kalenderdagen zal bedragen, zodat deze afloopt op
19 januari 2025. Voor de volledigheid merk ik op dat dit de laatste verlenging van de stand still termijn
bedraagt.
Indien uw cliënte bezwaar heeft tegen de genomen beslissing, dient zij uiterlijk op 19 januari 2025 bij
de rechtbank Overijssel te Zwolle een kortgeding aanhangig te maken. Zoals bekend betreft dit een fatale
termijn.”
3.12.
DVG kan zich niet verenigen met de voorlopige gunningsbeslissing van Landstede en is daarom dit kort geding gestart.
4.De vorderingen
in het incident
4.1.
Gebo vordert dat de voorzieningenrechter haar toe zal laten als gevoegde partij naast Landstede met het verzoek de vorderingen van DVG af te wijzen, met veroordeling van DVG in de kosten van deze procedure.
4.2.
DVG en Landstede voeren geen verweer tegen de gevorderde voeging.
in het kort geding
4.3.
DVG vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
Primair
a. a) Landstede gebiedt om binnen zeven (7) dagen na dit vonnis, althans een door de
voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 14 november 2024 terzake van de raamovereenkomsten (percelen 1, 2 en 3) de Europese openbare aanbestedingsprocedure Busvervoer (kenmerk: TN 476386) aan Gebo in te trekken,
b) Landstede gebiedt de inschrijvingen van Gebo op percelen 1, 2 en 3 uit te sluiten van de
Europese openbare aanbestedingsprocedure Busvervoer (kenmerk: TN 476386);
c) Landstede verbiedt de raamovereenkomsten (percelen 1, 2 en 3) die onderwerp uitmaken van de Europese openbare aanbestedingsprocedure Busvervoer (kenmerk: TN 476386) aan een ander te gunnen dan aan DVG,
d) voor zover Landstede de raamovereenkomsten (percelen 1, 2 en 3) die onderwerp uitmaken van de Europese openbare aanbestedingsprocedure Busvervoer (kenmerk: TN 476386) nog wenst te gunnen, Landstede gebiedt een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarin de raamovereenkomsten (percelen 1, 2 en 3) alsnog worden gegund aan DVG,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van €1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Landstede geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft te voldoen aan één (of meerdere) van de primair gevorderde geboden en verboden.
Subsidiair
a. a) Landstede gebiedt om binnen zeven (7) dagen na dit vonnis, althans een door de
voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 14 november 2024 terzake van de raamovereenkomsten (percelen 1, 2 en 3) de Europese openbare aanbestedingsprocedure Busvervoer (kenmerk: TN 476386) aan Gebo in te trekken,
b) Landstede gebiedt de aanbestedingsprocedure te staken, en voor zover Landstede de
raamovereenkomsten (percelen 1, 2 en 3) die onderwerp uitmaakt van de Europese openbare
aanbestedingsprocedure Busvervoer (kenmerk: TN 476386 nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van €1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Landstede geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft te voldoen aan één of meerdere van de subsidiair gevorderde geboden en verboden.
Meer subsidiair
een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht.
Primair, subsidiair en meer subsidiair
a. a) Landstede veroordeelt in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te dezen te wijzen vonnis,
b) Landstede te veroordelen in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 178,- dan wel, in het geval van betekening, € 270,-.
4.4.
Landstede voert verweer. Gebo voert verweer. Zij concluderen beide tot
niet-ontvankelijkheid van DVG in haar vorderingen, dan wel afwijzing van de vorderingen van DVG.
4.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De overwegingen van de voorzieningenrechter
in het incident
5.1.
Gebo heeft gevorderd om zich te mogen voegen aan de zijde van Landstede, met veroordeling van DVG in de kosten van het incident. DVG en Landstede hebben zich niet verweerd tegen de vorderingen in het incident.
5.2.
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat hij de vordering van Gebo, om zich te voegen aan de zijde van Landstede, toewijst. Gebo heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij voeging.
5.3.
DVG dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten in het incident. Zowel DVG als Landstede hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde voeging. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil.
in het kort geding
Spoedeisend belang
5.4.
Het gaat hier om een aanbestedingskort geding. DVG is het niet eens met de (voorlopige) gunningsbeslissing van Landstede en heeft deze daarom binnen de geldende termijn ter beoordeling voorgelegd aan de voorzieningenrechter. Het spoedeisend belang vloeit hieruit voort. DVG is in zoverre ontvankelijk in haar vorderingen.
Wat ligt ter beoordeling voor?
5.5.
Kern van het geschil is de vraag of Landstede Gebo had moeten uitsluiten van deze aanbestedingsprocedure omdat Gebo bij inschrijving op de onderhavige aanbestedingsprocedure een uitsluiting wegens een valse verklaring van een eerdere aanbesteding onvermeld heeft gelaten.
5.6.
Volgens DVG heeft Gebo door het onvermeld laten van de uitsluiting bij die eerdere aanbesteding, een nieuwe valse verklaring afgelegd op grond waarvan Gebo moet worden uitgesloten van deze aanbestedingsprocedure. Landstede betwist dat zij Gebo had moeten uitsluiten van deze aanbesteding, nu Gebo zich niet ‘in ernstige mate’ schuldig heeft gemaakt aan een valse verklaring bij de eerdere aanbesteding. Gebo sluit zich aan bij het standpunt van Landstede en voert verder aan dat zij zich bij de inschrijving op deze aanbesteding niet heeft gerealiseerd wat de verstrekkende gevolgen van uitsluiting wegens een valse verklaring zijn en dat dit kan ook niet van haar worden verwacht.
5.7.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Gebo in deze aanbesteding een valse verklaring heeft afgelegd door de uitsluiting op grond van een valse verklaring in een eerdere aanbestedingsprocedure ([bedrijf] in 2022) niet te vermelden.
Deze (zelfstandige) valse verklaring moet leiden tot uitsluiting van Gebo van de onderhavige aanbestedingsprocedure. Daarvoor is het volgende van belang.
5.8.
Op grond van artikel 2.87 lid 1 onder h Aw kan, kort gezegd, – onder meer – uitsluiting volgen wanneer de inschrijver zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van informatie die door een aanbestedende dienst van hem waren verlangd of hij die informatie niet heeft verstrekt.
5.9.
Deze (alsmede alle overige in artikel 2.87 lid 1 Aw 2012 genoemde) facultatieve uitsluitingsgrond(en) is (zijn) door Landstede op deze aanbesteding van toepassing verklaard door ze aan te vinken in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). De gronden zijn kennelijk dus relevant geacht voor de betreffende opdracht.
5.10.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat aan Landstede als aanbestedende dienst beoordelingsvrijheid toekomt met betrekking tot de vraag of sprake is van een uitsluitingsgrond en of een inschrijver betrouwbaar is (HvJ EU 19 juni 2019, ECLI:EU:C:2019:507,
Meca-arrest). Het wordt overgelaten aan de aanbestedende dienst – en dus niet de nationale rechter – om te beoordelen of een ondernemer moet worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure. Het is in het bijzonder aan de aanbestedende dienst om de integriteit en betrouwbaarheid van een inschrijver te beoordelen.
Meca-arrest). Het wordt overgelaten aan de aanbestedende dienst – en dus niet de nationale rechter – om te beoordelen of een ondernemer moet worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure. Het is in het bijzonder aan de aanbestedende dienst om de integriteit en betrouwbaarheid van een inschrijver te beoordelen.
De beoordelingsvrijheid van Landstede brengt mee dat de voorzieningenrechter de beslissing van Landstede tot (voorlopige) gunning aan Gebo, en dus om Gebo niet uit te sluiten, in dit kader terughoudend moet beoordelen. Alleen indien Landstede in redelijkheid niet tot dit oordeel heeft kunnen komen mag de voorzieningenrechter ingrijpen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet hij in deze aanbesteding ingrijpen.
5.11.
De sanctie die blijkens de aanbestedingsstukken moet volgen op het niet voldoen aan een (of meer) van de uitsluitingsgronden is een ongeldige inschrijving en dus uitsluiting van de aanbesteding (zie hiervoor onder rechtsoverweging 3.3.). Landstede, de aanbestedende dienst, is verplicht een uitsluitingsgrond die van toepassing is verklaard toe te passen. Dat volgt uit het gelijkheidsbeginsel.
5.12.
Voor de uitsluitingsgrond valse verklaring geldt een terugkijktermijn van (maximaal) drie jaar (artikel 2.87 lid 2 sub e Aw 2012). Dat betekent dat de aanbestedende dienst, Landstede, situaties waarin valse verklaringen zijn verstrekt, informatie is onthouden of waarin ondersteunde documenten niet zijn overgelegd moet betrekken die zich hebben voorgedaan in de drie jaar voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding bij Landstede.
5.13.
Inschrijvers, waaronder Gebo, moesten van valse verklaringen in eerdere aanbestedingsprocedures in de drie jaar voorafgaand aan deze aanbestedingsprocedure dus melding doen in het UEA door het hokje ‘nee’ aan te vinken. Eerst dan wordt de aanbestedende dienst in staat gesteld deze situaties/informatie mee te wegen bij de beoordeling van de (betrouwbaarheid van de) inschrijving.
5.14.
Niet in geschil is dat Gebo bij een eerdere aanbestedingsprocedure in 2022, [bedrijf], door de aanbestedende dienst is uitgesloten wegens een valse verklaring.
De voorzieningenrechter stelt in dit kader voorop dat de rechtmatigheid van die beslissing van de aanbestedende dienst tot eerdere uitsluiting van Gebo, in deze procedure niet ter beoordeling kan voorliggen. De uitsluiting van een eerdere aanbesteding van Gebo vormt voor de voorzieningenrechter een gegeven. De stellingen die partijen over de rechtmatigheid van de eerdere valse verklaring hebben ingenomen kunnen dan ook onbesproken blijven.
5.15.
Verder staat vast tussen partijen dat Gebo bij haar inschrijving in de onderhavige aanbesteding geen melding heeft gemaakt van haar uitsluiting van die eerdere aanbesteding wegens een valse verklaring. Dit, terwijl inschrijvers, waaronder Gebo, in het UEA expliciet is gevraagd om een verklaring af te leggen over de toepasselijkheid van de uitsluitingsgrond valse verklaring in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012: “ Kan de ondernemer bevestigen dat: hij zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is om te controleren of er geen gronden voor uitsluiting zijn dan wel of aan de selectiecriteria wordt voldaan, hij dergelijke informatie niet heeft achtergehouden, hij de door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit gevraagde ondersteunende documenten onverwijld heeft kunnen overleggen.” (zie hiervoor onder rechtsoverweging 3.3.). Gebo heeft deze vraag met ‘ja’ beantwoord.
5.16.
Nu Gebo desondanks bij haar inschrijving in deze aanbesteding heeft verklaard dat de uitsluitingsgrond valse verklaring niet op haar van toepassing is, heeft zij zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan het afgeven van een valse verklaring in de zin van artikel 2:87 lid 1 sub h van de Aw 2012. Daarvoor is overigens niet van belang of deze valse verklaring opzettelijk is gedaan. Deze kan ook door ernstige nalatigheid ontstaan (HvJ EU 4 mei 2017, C-387/14, ECLI:EU:C:2017:338,
Esaprojekt-arrest).
Esaprojekt-arrest).
5.17.
Gebo wist, althans kon redelijkerwijs weten en behoorde te weten dat op het moment van inschrijven de uitsluitingsgrond valse verklaring op haar van toepassing was, omdat zij in een eerdere aanbesteding was uitgesloten wegens een valse verklaring.
5.18.
Gebo moet voorts geacht worden als professionele partij te hebben kunnen begrijpen, dat die regel in een aanbestedingsprocedure van essentieel belang is ter bescherming van een eerlijke concurrentie tussen de inschrijvers.
5.19.
Indien en voor zover Gebo zich op het standpunt heeft gesteld dat de aanbestedingsstukken onvoldoende duidelijk zijn, in die zin dat voor haar en iedere andere inschrijver niet duidelijk was wat de strekking en consequentie van de verklaring valse verklaring is, dan had zij dit - op straffe van het verwerken van haar rechten op dit punt - tijdig (bij de inlichtingenronde) aan Landstede moeten laten weten. Dat heeft zij (maar hebben ook andere inschrijvers) niet gedaan. De aanbestedingsstukken zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter - voor elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - helder.
5.20.
De sanctie van uitsluiting is een zware sanctie, maar niet zonder reden. Aanbestedende diensten moeten er immers vanuit kunnen gaan dat de aanbestedingsdocumenten door inschrijvers naar waarheid worden ingevuld (daar tekent een inschrijver ook voor). Het niet sanctioneren van het indienen van valse verklaringen werkt favoritisme of willekeur in de hand. Dat is in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Er moet sprake zijn van een gelijk speelveld voor alle inschrijvers. Het is aan de aanbestedende dienst om dat te waarborgen en te bewaken.
5.21.
Daar komt bij dat de vrees van Gebo dat zij automatisch zal worden uitgesloten van (toekomstige) aanbestedingen (Gebo heeft ter zitting verklaard dat zij bij vijf andere uitgeschreven aanbestedingen ook geen melding heeft gemaakt van de eerdere valse verklaring uit angst voor uitsluiting) wanneer zij verklaart dat de uitsluitingsgrond valse verklaring op haar van toepassing is, zonder reden is.
Op grond van artikel 2.87a lid 1 Aw dient een aanbestedende dienst, een inschrijver waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, in de gelegenheid te stellen om aan te tonen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Als de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht dan wordt de betrokken inschrijver niet uitgesloten.
5.22.
Hoewel Landstede Gebo de gelegenheid heeft gegeven om haar betrouwbaarheid aan te tonen, had Landstede dat in de gegeven omstandigheden niet mogen en/of moeten doen. Wegens het door Gebo in strijd met de waarheid verklaren dat de uitsluitingsgrond valse verklaring niet op haar van toepassing is, is voor toepassing van een proportionaliteitstoets (reeds) om die reden geen plaats. Een beoordeling van de stellingen die partijen hebben ingenomen over de motivering van Landstede over de betrouwbaarheid van Gebo gelet op de eerdere valse verklaring, kan dan ook achterwege blijven.
5.23.
Het is, tot slot, aan de aanbestedende dienst en niet aan een inschrijver, om (al dan niet na gelegenheid om aan te tonen dat hij betrouwbaar is), de betrouwbaarheid van de inschrijver te beoordelen. Gebo is met haar houding ‘dat er volgens haar in de aanbesteding [bedrijf] in 2022 geen sprake was van een ‘in ernstige mate schuldig maken aan een valse verklaring’, op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten.
5.24.
De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat Landstede in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot (voorlopige) gunning aan Gebo. Landstede had Gebo moeten uitsluiten, nu Gebo in strijd met de waarheid heeft verklaard dat de uitsluitingsgrond valse verklaring niet op haar van toepassing is, hetgeen een nieuwe valse verklaring oplevert.
Zowel Landstede als Gebo heeft zich niet aan de aanbestedingsrechtelijke spelregels gehouden.
5.25.
Een andere benadering zou een miskenning opleveren van de aanbestedingsrechtelijke systematiek en het opnemen van de uitsluitingsgrond valse verklaring in aanbestedingsprocedures zinledig maken.
5.26.
Op grond van het bovenstaande kan het door DVG gevorderde worden toegewezen, in die zin dat de voorlopige gunningsbeslissing van 14 november 2024 moet worden ingetrokken door Landstede en dat Landstede zal worden geboden de inschrijving van Gebo uit te sluiten. Het primair onder a) en b) gevorderde wordt toegewezen. Het primair onder c) en d) gevorderde wordt afgewezen, nu het aan Landstede is om te beoordelen of DVG, die als tweede is geëindigd, voor voorlopige gunning in aanmerking komt. Landstede heeft in dat kader ook naar voren gebracht dat de fase voor het controleren van de bewijsmiddelen van DVG nog niet heeft plaatsgevonden. Om die reden is er evenmin grond om tot heraanbesteding over te gaan. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat Landstede tot een beoordeling van de bewijsmiddelen van de inschrijving van DVG over zal gaan.
Dwangsom
5.27.
Voor het opleggen van een dwangsom ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding omdat verwacht mag worden dat Landstede de onderhavige veroordeling zal nakomen.
Proceskosten
5.28.
Landstede en Gebo zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De voorzieningenrechter zal een hoofdelijke
proceskostenveroordeling uitspreken. De proceskosten zullen worden vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente. De proceskosten van DVG worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
122,25
- griffierecht
€
714,00
- salaris advocaat
€
1.661,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.675,25
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
6.1.
staat Gebo toe tussen te komen,
6.2.
veroordeelt DVG in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de
zijde van Gebo en aan de zijde van Landstede begroot op nihil,
in het kort geding
6.3.
gebiedt Landstede om binnen zeven dagen na dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 14 november 2024 terzake van de raamovereenkomsten (percelen 1, 2 en 3) de Europese openbare aanbestedingsprocedure Busvervoer (kenmerk: TN 476386) aan Gebo in te trekken,
6.4.
gebiedt Landstede de inschrijvingen van Gebo op percelen 1, 2 en 3 uit te sluiten van de Europese openbare aanbestedingsprocedure Busvervoer (kenmerk: TN 476386);
6.5.
veroordeelt Landstede en Gebo hoofdelijk in de proceskosten van DVG ter hoogte van € 2.675,25, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Landstede en Gebo niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de hoofdveroordelingen hebben voldaan en het vonnis daarna wordt betekend,
6.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.7.
wijst het meer of anders primair of subsidiair gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op
8 april 2025.