Uitspraak
RECHTBANK Den Haag
Team handel - voorzieningenrechter
Zaak- / rolnummer: C/09/663562 / KG ZA 24-264
Vonnis in kort geding van 13 mei 2024
in de zaak van
ODIDO NETHERLANDS B.V.te Den Haag,
eiseres,
advocaten: mr. J.I. Kohlen en mr. T. Beetstra te Den Haag,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN INFRASTRUCTUUR EN WATERSTAAT)te Den Haag,
gedaagde,
advocaat: mr. J.E. Palm te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
VODAFONE LIBERTEL B.V.te Maastricht,
advocaten: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. A. Lachmansingh
Eiseres wordt hierna ‘Odido’ genoemd. Gedaagde wordt hierna ‘de Staat’ genoemd. Interveniënt wordt hierna ‘Vodafone’ genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 maart 2024 van Odido;
- de incidentele conclusie tot tussenkomt (subsidiair voeging) van Vodafone;
- de akte uitlaten en overlegging producties van Odido, met producties 1 tot en met 19;
- de akte wijziging eis van Odido;
- de conclusie van antwoord in het incident van Odido;
- de conclusie van antwoord van de Staat, met productie 1;
- de akte overlegging producties van Odido, met producties 20 en 21.
1.2.
Op 26 april 2024 is de mondelinge behandeling gehouden. Tijdens de mondelinge behandeling is door Odido een pleitnotitie voorgedragen en overgelegd. De datum voor het wijzen van vonnis is bepaald op vandaag.
2.Het incident tot tussenkomst, althans voeging
2.1.
Vodafone heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Odido en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Odido heeft zich verweerd tegen de vorderingen in het incident, omdat Vodafone geen belang zou hebben bij tussenkomst dan wel voeging.
2.2.
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat de primaire vordering van Vodafone, om als tussenkomende partij in het geding te komen, wordt toegewezen. Vodafone heeft aannemelijk gemaakt dat zij vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning een voldoende belang heeft bij tussenkomst. Verder is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en op grond van wat er tijdens de zitting is besproken gaat de voorzieningenrechter in dit kort geding van de volgende feiten uit.
3.1.
Op 10 juli 2023 heeft de Staat de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht tot dienstverlening met zaaknummer 31188507
voor de ‘Raamovereenkomst CDR2023|Mobiele Connectiviteit en Indoordekking’ (hierna: de opdracht). De opdracht ziet op de levering van mobiele connectiviteit voor spraak en data voor persoonsgebonden apparatuur en op het realiseren en beheren van indoordekking-installaties voor locaties en panden.
3.2.
De Staat heeft aan geïnteresseerde marktpartijen het ‘Beschrijvend document Openbare Europese Aanbesteding CDR 2023|Mobiele Connectiviteit en Indoordekking’ (hierna: Beschrijvend Document) verstrekt.
3.3.
Uit het Beschrijvend Document volgt dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding is (‘BPKV’). Uit paragraaf 5.1 genaamd ‘BPKV-criteria’ van het Beschrijvend Document volgt dat inschrijvingen worden beoordeeld op de subgunningscriteria ‘Kwaliteit’ en ‘Prijs’. Het subgunningscriterium ‘Kwaliteit’ bestaat uit de onderdelen duurzaamheid, techniek en beheer.
3.4.
De Staat heeft bij de aanbesteding gebruik gemaakt van EcoVadis om inzicht te krijgen in de prestaties van inschrijvers op het gebied van duurzaamheid. EcoVadis is een digitaal platform waarmee bedrijven hun prestaties op het gebied van duurzaamheid en maatschappelijk verantwoord ondernemen kunnen laten evalueren. Door middel van het invullen van een vragenlijst wordt een bepaalde score toegekend (de EcoVadis Scorecard) die een geldigheidsduur heeft van 12 maanden na publicatiedatum.
3.5.
In Bijlage 4 ‘Conformiteitenlijst’ zijn de (onderdelen van de) gunningscriteria uitgewerkt in de vorm van een lijst met wensen. Inschrijvers dienen aan te geven of zij zich conformeren aan de betreffende wens. De lijst bevat met betrekking tot het onderdeel duurzaamheid, onder andere, de volgende wensen:
“Wens D-W 1: Inschrijver heeft bij het indienen van de offerte voor de ROK een minimale EcoVadis overall score van 65-84 (“Advanced”) (65 - 84);
Wens D-W 2: Inschrijver verplicht zich ertoe binnen 3 jaar na ondertekening van de ROK een minimale EcoVadis overall score van 85 – 100 (“Outstanding”) te hebben behaald.”
3.6.
Met het voldoen aan Wens D-W 1 kunnen inschrijvers 50 punten behalen en met het voldoen aan Wens D-W 2 20 punten.
3.7.
De Staat heeft twee nota’s van inlichtingen verstrekt. Daarin zijn onder andere vragen gesteld en beantwoord met betrekking tot duurzaamheidswensen D-W 1 en D-W 2. Odido heeft vragen 136, 137 en 210-213 gesteld:
“Vraag 136
Bijlage 4 Conformiteitenlijst tab wensen duurzaamheid D-W 1 & D-W 2
Vraag:
“Inschrijver ontgaat de logica van de waardering in punten voor D-W 1 en D-W 2.
Als dit voor Opdrachtgever een belangrijk MVO criteria betreft zou Inschrijver verwachten dat een hogere EcoVadis score ook een hogere waardering in punten geeft, zeker direct vanaf het moment van indienen van de offerte voor de ROK. Inschrijver verzoekt Opdrachtgever hierbij dan ook de waardering aan te passen naar 20 punten voor D-W-1 en 50 punten voor D-W 2. Vraag: kunt u hiermee instemmen of anders de rationale van de huidige punten verdeling toelichten?
Antwoord:
Opdrachtgever stemt niet in met de voorgestelde aanpassing.
Vraag 137
Bijlage 4 Conformiteitenlijst tab wensen duurzaamheid D-W 1 & D-W 2
Vraag:
Inschrijver begrijpt de beoordeling in punten voor de wensen D-W 1 en D-W 2 niet. Inschrijver verwacht dat, net als in de aanbesteding CDR2023|VMDL, een hogere EcoVadis ranking ook een hogere waardering in punten geeft, zeker wanneer dit direct vanaf het moment van indienen van de offerte het geval is. Inschrijver verzoekt de Categorie dan ook de beoordeling (in lijn met CDR2023|VMDL) aan te passen naar 20 punten voor wens D-W 1 en 50 punten voor wens D-W 2.
Antwoord:
Opdrachtgever verwijst naar de beantwoording van Ref nr 136.
(…)
Vraag 210
B04 Bijlage 04 Conformiteitenlijst – D-W 1 en D-W 2
Vraag:
Inschrijver acht het niet redelijk dat al bij het indienen van de offerte voor de ROK voldaan moet worden aan een minimale EcoVadis overall score van 65-84 (D-W 1), althans dat d.m.v. deze wens een aanzienlijk aantal punten behaald kan worden.
Omdat hiermee ruim 7% van het totaal aantal punten verkregen kan worden heeft deze wens een aanzienlijke invloed op de uitkomst van de aanbesteding. Echter, pas op het moment dat de prestatie geleverd dient te worden is de EcoVadis score relevant. Dit kan ook betekenen dat een inschrijver op dit moment weliswaar voldoet aan de wens, maar niet meer op het moment dat de prestatie geleverd dient te worden.
Kan Aanbestedende Dienst akkoord gaan met de verschuiving van het meetmoment voor D-W 1 naar het moment dat de prestatie geleverd gaat worden, en indien het antwoord nee is, onderbouwen waarom niet?
Antwoord:
Opdrachtgever gaat niet akkoord met de voorgestelde aanpassing.
In het kader van maatschappelijk verantwoord opdrachtgeven en inkopen (MVOI) heeft Opdrachtgever duidelijke doelstellingen en ambities geformuleerd en het gebruik van EcoVadis, in lijn met andere rijksinkoopcategorieën, vroegtijdig (Q1 2021) gedeeld met de markt. De periode tussen bekendmaking en deze aanbesteding acht Opdrachtgever ruim voldoende.
Vraag 211
B04 Bijlage 04 Conformiteitenlijst – D-W 1 en D-W 2
Vraag:
Inschrijver is van mening dat er door het omdraaien van het aantal maximaal toe te kennen punten voor D-W 1 en D-W 2 vergeleken met de aanbesteding CDR2023 VMDL er een ongelijk level playing field gecreëerd wordt
Aanbestedende dienst weet immers n.a.v. de aanbesteding CDR2023 VMDL hoe de inschrijvers onlangs ingeschreven hebben. Aangezien voor D-W 1 ruim 7% van het totaal aantal punten behaald kan worden, heeft deze wens een aanzienlijke invloed op de uitkomst van de aanbesteding. Inschrijver verzoekt dan ook de puntentelling als volgt aan te passen: voor D-W 1 zouden maximaal 20 en voor D-W 2 maximaal 50 punten gehaald moeten kunnen worden.
Kan de Aanbestedende Dienst daarmee akkoord gaan, en indien het antwoord nee is, onderbouwen waarom niet?
Antwoord:
Opdrachtgever gaat niet akkoord met de voorgestelde aanpassing en merkt op dat CDR2023|MCI een op zichzelf staande aanbesteding is.
Vraag 212
B04 Bijlage 04 Conformiteitenlijst – D-W 1 en D-W 2
Vraag:
(Inleiding: Aanbestedende Dienst heeft onlangs in het kader van CDR2023 de aanbesteding Vaste & Mobiele Dataverbindingen Laag capacitair (VDML) gegund) In hoofdstuk 5.2 van de aanbesteding VDML staat exact dezelfde wenst m.b.t. EcoVadis als in deze aanbesteding. Echter het aantal maximaal toe te kennen punten voor D-W 1 en D-W 2 is omgedraaid: waar bij de aanbesteding VMDL voor D-W 1 maximaal 20 en voor D-W 2 maximaal 50 punten gehaald kunnen worden is dat nu voor D-W 1 maximaal 50 en voor D-W 2 maximaal 20 punten.
Vraag 1: Inschrijver verzoekt Aanbestedende Dienst uiteen te zetten wat de beweegredenen zijn om de puntenverdeling om te draaien.
M.b.t. de eerder gestelde vraag 1 hierboven van Inschrijver dient Aanbestedende Dienst te voorkomen dat de indruk wordt gewekt dat d.m.v. de wensen D-W 1 en D-W 2 de uitkomst van de puntentelling beïnvloed wordt.
Aanbestedende Dienst weet immers n.a.v. de aanbesteding VMDL hoe de inschrijvers onlangs ingeschreven hebben.
Vraag 2: Hoe waarborgt Aanbestedende Dienst dat er een gelijk level playing field gecreëerd wordt zonder dat de uitkomst beïnvloed kan worden?
Antwoord:
Beantwoording vraag 1:
Aanbestedende dienst merkt op dat CDR2023|MCI een op zichzelf staande aanbesteding is. De criteria voor gunning van de Raamovereenkomst zijn specifiek voor deze aanbesteding.
Beantwoording vraag 2:
Aanbestedende dienst ziet niet in hoe dit het ‘level playing field’ beïnvloed. Elke inschrijver heeft immers de mogelijkheid zich te conformeren aan de wensen en op gelijke wijze punten toegekend te krijgen.
Vraag 213
B04 Bijlage 04 Conformiteitenlijst – D-W 1 en D-W 2
Vraag:
Aanbestedende dienst heeft onlangs in het kader van CDR2023 de aanbesteding Vaste & Mobiele Dataverbindingen Laag capacitair (VDML) gegund. In hoofdstuk 5.2 van de aanbesteding staat exact dezelfde wenst m.b.t. EcoVadis als in deze aanbesteding. Echter het aantal maximaal toe te kennen punten voor D-W 1 en D-W 2 is omgedraaid: waar bij de aanbesteding VMDL voor D-W 1 maximaal 20 en voor D-W 2 maximaal 50 punten gehaald kunnen worden is dat nu voor D-W 1 maximaal 50 en voor D-W 2 maximaal 20 punten.
Inschrijver verzoekt Aanbestedende Dienst uiteen te zetten wat de beweegredenen zijn om de puntenverdeling om te draaien.
Antwoord:
Aanbestedende dienst merkt op dat CDR2023|MCI een op zichzelf staande aanbesteding is. De criteria voor gunning van de Raamovereenkomst zijn specifiek voor deze aanbesteding.
3.8.
Odido heeft daarnaast op 7 september 2023 de volgende individuele vraag gesteld:
“Vraag
Inschrijver heeft momenteel een actuele EcoVadis score die voldoet aan eis D-E 38. Daarnaast is inschrijver sinds dit jaar bezig met het verbeteren van de overall score, die inmiddels voldoet aan D-W 1 (65-84). Echter EcoVadis past de toekenning van de score slechts eenmaal per jaar in februari aan. Hierdoor is de huidige score van de Inschrijver dus lager dan in werkelijkheid het geval is. Inschrijver wordt hiermee bij D-W 1 benadeeld. Kan Aanbestedende Dienst akkoord gaan met een verschuiving van het meetmoment voor D-W 1 naar binnen 12 maanden na het indienen van de offerte voor de ROK, en indien het antwoord nee is, onderbouwen waarom niet?
(…)
3.9.
De Staat heeft daarop geantwoord dat de vraag van Odido niet individueel zal worden beantwoord.
3.10.
In het bij het Beschrijvend Document gevoegde Uniform Aanbestedingsdocument (UEA) heeft de Staat de facultatieve uitsluitingsgronden, met uitzondering van prestaties uit het verleden, van toepassing verklaard.
3.11.
In paragraaf 6.5 ‘Beoordelen bewijsstukken’ van het Beschrijvend Document is opgenomen welke bewijsstukken direct bij het indienen van de inschrijving moeten worden overgelegd en dat de overige bewijsstukken pas na verzoek van de Staat behoeven te worden overgelegd. Daarnaast bepaalt het Beschrijvend Document dat bewijsstukken die niet zijn overgelegd, door de Staat voorafgaand aan de mededeling gunningsbeslissing worden opgevraagd bij de inschrijver die voor gunning in aanmerking komt.
3.12.
In paragraaf 7.1 ‘Akkoordverklaring’ van het Beschrijvend document is opgenomen dat de inschrijver zich door het indienen van een inschrijving vergezeld met de bijlage Akkoordverklaring uitdrukkelijk akkoord verklaart met alle eisen, vereisten en voorwaarden die in het Beschrijvend Document zijn opgenomen. Daarnaast is in paragraaf 7.20 “Toelichting op en verificatie van de Inschrijving” van het Beschrijvend document bepaald dat de Staat kan verlangen dat de Inschrijver zijn inschrijving nader toelicht en/of voorziet van onderbouwde documenten.
3.13.
Op de aanbesteding hebben onder meer Odido en Vodafone ingeschreven. Odido heeft bij haar inschrijving in Bijlage 4 ‘Conformiteitenlijst’ aangegeven dat zij aan Wens D-W 1 voldoet (een minimale EcoVadis overall score van 65-84).
3.14.
De Staat heeft Odido bij bericht van 26 oktober 2023 verzocht haar ‘EcoVadis-scorecard’ te overleggen. Daarop heeft Odido bij bericht van 30 oktober 2023 als volgt gereageerd:
“(…)
Odido Netherlands B.V. is op dit moment in het proces bij EcoVadis om de scorecard te verkrijgen. De verwachting is dat zij deze scorecard begin 2024 ontvangt. Odido Netherlands B.V. heeft in 2023 de benodigde inspanningen geleverd om ruimschoots aan deze score te voldoen op het moment van inschrijving. De scorecards die door EcoVadis worden verstrekt hebben immers betrekking op het voorgaande jaar, dus Odido Netherlands B.V. heeft gemeend dat zij zich kan conformeren aan wens D-W 1 omdat het gaat over het jaar 2023 en dat is het moment van inschrijving waarbij dus de scorecard begin 2024 zal worden verstrekt maar betrekking heeft op 2023.
Kort en goed stelt Odido Netherlands B.V. zich dus op het standpunt dat zij op het moment van inschrijving wél voldeed maar alleen nog niet de scorecard heeft ontvangen van EcoVadis. Zoals aangegeven zal zij de scorecard ontvangen voor de start van de uitvoering van de opdracht die zij dan alsnog aan u zal verstrekken (…).”
3.15.
In reactie op dit bericht heeft de Staat Odido diezelfde dag nogmaals verzocht om één of meerdere bewijsstukken aan te leveren waaruit volgt dat Odido op het moment van het indienen van de offerte een minimale EcoVadis score van 65-84 (‘Advanced’) heeft.
3.16.
Odido heeft de Staat op 1 november 2023 bericht dat zij is gestart met een nieuwe assessment voor de EcoVadis score van 2023 en dat zij deze uiterlijk 15 december 2023 afrondt. Odido schrijft daarnaast dat zij een transformatieprogramma is gestart met als doel om de EcoVadis score te verbeteren en dat zij erop vertrouwt dat zij met de genomen stappen voldoet aan de minimale EcoVadis score van 65 punten.
3.17.
Bij brief van 2 januari 2024 heeft de Staat aangekondigd voornemens te zijn Odido uit te sluiten van de aanbesteding op grond van artikel 2.87 lid 1 sub h en i Aanbestedingswet (Aw). In die brief motiveert de Staat dit voornemen als volgt:
“Gegeven het voorgaande heeft de Staat moeten constateren dat Odido in haar Bijlage 4 “Conformiteitenlijst” ten onrechte heeft aangegeven aan Wens D-W 1 te voldoen (minimale EcoVadis overall score van 65-84). Uit de eigen verduidelijking van Odido van 30 oktober 2023 en 1 november 2023 volgt immers met zoveel woorden dat die EcoVadis overall score er bij inschrijving niet was: de scorecard van EcoVadis wordt eerst begin 2024 verwacht. Dit alles daargelaten de vraag of Odido alsdan een overall score van 65-84 zal blijken te hebben behaald.
In het licht daarvan is de Staat van mening dat de uitsluitingsgrond “verstrekken misleidende informatie” zoals bedoeld in artikel 2.87, lid 1, onderdeel i, Aanbestedingswet op Odido van toepassing is: mede gegeven de door Odido bij nota van inlichtingen gestelde vragen over Wens D-1 en D-W 2 ziet het er immers naar uit dat Odido bij inschrijving bewust misleidende informatie heeft verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en gunning. Zo kan de Staat zich niet aan de indruk onttrekken dat Odido zich prima heeft gerealiseerd niet aan Wens D-W 1 te kunnen voldoen en om die reden heeft geprobeerd de Staat ertoe te bewegen de zwaarwegende score voor wens D-W 1 aan te passen. Toen die poging strandde en Odido dreigde een groot aantal punten mis te lopen heeft zij in haar Conformiteitenlijst alsnog aangegeven aan Wens D-W 1 te kunnen voldoen. Naar de Staat nu is gebleken ten onrechte.
In het verlengde daarvan meent de Staat evenzeer artikel 2.87, lid 1, onderdeel h, Aanbestedingswet met betrekking tot “valse verklaringen” aan de uitsluiting van Odido ten grondslag te kunnen leggen: Odido heeft niettegenstaande haar vragen bij de nota van inlichtingen alsook de antwoorden van de Staat daarop tegen beter weten in verklaard een EcoVadis overall score van 65-84 te hebben teneinde maximaal te kunnen scoren op Wens D-W 1. Daarmee heeft Odido zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen.
Voorts meent de Staat dat Odido op grond van paragraaf 6.5 “Beoordelen bewijsstukken” van het Beschrijvend document van aanbesteding kan worden uitgesloten. Odido heeft immers niet aangetoond aan Wens D-1 te kunnen voldoen.”
3.18.
Odido heeft bij brief van 15 januari 2024 gereageerd op het voornemen tot uitsluiting. Daarbij heeft zij de Staat verzocht niet tot uitsluiting over te gaan en zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat:
- de door Odido gestelde vragen de toepassing van de uitsluitingsgrond niet kunnen rechtvaardigen;
- uit de aanbestedingsstukken niet volgt dat wens D-W 1 inhoudt dat de inschrijver begin 2023 al over een scorecard (die ziet op 2022) van EcoVadis had moeten beschikken om aan te tonen dat zij aan wens D-W 1 voldoet;
- de aanbestedingsstukken al voorzien in een sanctie mechanisme voor het geval de EcoVadis score niet mocht worden behaald ten tijde van de uitvoering van de opdracht;
- op basis van (i) de onderbouwing die reeds aan de Staat gegeven is, (ii) de self-assessment die Odido heeft uitgevoerd, (iii) het duurzaamheidsprogramma dat Odido heeft en (iv) de vastgestelde ambities die Odido op duurzaamheidsvlak heeft, is voor de Staat voldoende betrouwbaar vast te stellen dat Odido ten tijde van haar inschrijving voldeed aan wens D-W 1;
- de uitsluitingsgronden uit artikel 2.87, lid 1, onderdeel h en i Aw niet van toepassing zijn nu Odido op een logisch verklaarbare manier heeft uitgelegd en op goede gronden heeft aangegeven dat zij aan wens D-W 1 voldoet;
- toepassing van de uitsluitingsgronden in strijd is met het evenredigheidsbeginsel;
- de Staat toepassing dient te geven aan de proportionaliteitstoets uit artikel 2.87a Aw; en
- de door Odido voorgestelde reparatiemaatregelen, te weten: het indienen van haar self assessment, het doorgeven van de EcoVadis score over 2023 aan de Staat en, indien dit niet toereikend wordt geacht, het afgeven van een verklaring waarin Odido een toelichting geeft op het verschil van inzicht over de invulling van wens D-W 1, voldoende zijn om de betrouwbaarheid van Odido vast te stellen.
3.19.
De Staat heeft Odido op 4 maart 2024 bericht de opdracht voorlopig aan Vodafone te gunnen (hierna: de gunningsbeslissing). De Staat heeft daarbij aangegeven definitief tot uitsluiting van Odido over te gaan.
3.20.
Op 18 maart 2024 heeft Odido een voorlopige EcoVadis score over het jaar 2023 ontvangen van 63 punten. Odido heeft de Staat daarover op 25 maart 2024 bericht.
3.21.
Odido heeft de Staat op 24 maart 2024 in kort geding gedagvaard.
3.22.
EcoVadis heeft, nadat Odido om een herbeoordeling heeft verzocht, op 17 april 2024 aan Odido bevestigd dat haar EcoVadis score over het jaar 2023, met terugwerkende kracht naar 18 maart 2024, is aangepast naar 70 punten.
4.Het geschil
4.1.
Odido vordert na wijziging eis, zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. de Staat te gebieden binnen één week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de gunningsbeslissing in te trekken voor zover het de uitsluiting van Odido betreft;
subsidiair:
II. de Staat te gebieden binnen één week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de gunningsbeslissing in te trekken voor zover het de uitsluiting van Odido betreft; en
III. de Staat te gebieden binnen één week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij de uitsluiting van Odido komt te vervallen, al dan niet op grond van het proportionaliteitsbeginsel dan wel artikel 2.87a Aw;
meer subsidiair:
IV. de Staat te gebieden binnen één week na betekening van het in deze te wijzen vonnis de gunningsbeslissing in te trekken voor zover het de uitsluiting van Odido betreft; en
V. de Staat te gebieden binnen één week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij Odido op geen andere grond wordt uitgesloten dan ex paragraaf 6.5 van het beschrijvend document;
in alle gevallen met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding.
4.2.
Odido legt – kort samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. De Staat heeft Odido ten onrechte uitgesloten van de aanbesteding zodat de gunningsbeslissing, wat betreft de uitsluiting van Odido, niet in stand kan blijven. Odido heeft op goede gronden en voldoende onderbouwd aangegeven dat zij op het moment van inschrijving voor de onderhavige aanbestedingsprocedure (in 2023) aan wens D-W 1 voldeed. Uit de aanbestedingsstukken volgt niet dat het voldoen aan wens D-W 1 enkel kan worden aangetoond door middel van het overleggen van een EcoVadis scorecard. Odido heeft in 2023 de benodigde stappen gezet om tot een minimale EcoVadis score van 65 punten te komen. De daadwerkelijke EcoVadis score van Odido voldeed op het moment van inschrijving dus aan wens D-W 1, maar Odido kon de bevestiging daarvan pas begin 2024 overleggen. Onder deze omstandigheden heeft Odido, door bij inschrijving te verklaren aan wens D-W 1 te voldoen, zich niet in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw dan wel het verstrekken van misleidende informatie in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub i Aw. Daarnaast heeft de Staat op onjuiste gronden geconcludeerd dat uitsluiting van Odido proportioneel is. Tot slot zijn de maatregelen die Odido in het kader van artikel 2.87a Aw heeft voorgesteld voldoende om haar betrouwbaarheid vast te kunnen stellen zodat uitsluiting van de onderhavige aanbestedingsprocedure niet aan de orde zijn.
4.3.
De Staat voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Odido, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Odido, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
4.4.
Ook Vodafone concludeert, nadat haar is toegestaan tussen te komen, primair tot niet-ontvankelijkverklaring van Odido, althans tot afwijzing van haar vorderingen, en subsidiair om de Staat te gebieden de gunningsbeslissing aan Vodafone te handhaven en hieraan uitvoering te geven, met veroordeling van Odido, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
4.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
Spoedeisend belang
5.1.
De rechtsbescherming die Odido ter beschikking staat in dit aanbestedingsgeschil wordt noodzakelijkerwijs gevonden in kort geding, waartoe zij uiterlijk 25 maart 2024 de kortgedingdagvaarding diende uit te brengen. Het spoedeisend belang is dan ook gegeven.
Inhoudelijke beoordeling
5.2.
In dit kort geding moet worden beoordeeld of er aanleiding bestaat – zoals door Odido is gevorderd – de Staat te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken voor zover het de uitsluiting van Odido betreft. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat daar geen aanleiding voor. Daartoe is het volgende van belang.
Uitsluitingsgronden ex artikel 2.87 lid 1 sub h Aw (‘valse verklaring’) en artikel 2.87 lid 1 sub i Aw (‘verstrekken misleidende informatie)
5.3.
De Staat heeft een beroep gedaan op de toepasselijkheid van twee facultatieve uitsluitingsgronden, te weten: artikel 2.87 lid 1 sub h en i Aw. De voorzieningenrechter overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat aan de Staat beoordelingsvrijheid toekomt met betrekking tot de vraag of sprake is van een uitsluitingsgrond en of een inschrijver betrouwbaar is (HvJ EU 19 juni 2019, ECLI:EU:C:2019:507,
Meca-arrest). Het wordt overgelaten aan de aanbestedende dienst – en dus niet de nationale rechter – om te beoordelen of een ondernemer moet worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure. Het is in het bijzonder aan de aanbestedende dienst om de integriteit en betrouwbaarheid van een inschrijver te beoordelen. De beoordelingsvrijheid van de Staat brengt mee dat de voorzieningenrechter de beslissing van de Staat tot uitsluiting van Odido terughoudend moet beoordelen. Alleen indien de Staat in redelijkheid niet tot dit oordeel heeft kunnen komen mag de voorzieningenrechter ingrijpen.
Meca-arrest). Het wordt overgelaten aan de aanbestedende dienst – en dus niet de nationale rechter – om te beoordelen of een ondernemer moet worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure. Het is in het bijzonder aan de aanbestedende dienst om de integriteit en betrouwbaarheid van een inschrijver te beoordelen. De beoordelingsvrijheid van de Staat brengt mee dat de voorzieningenrechter de beslissing van de Staat tot uitsluiting van Odido terughoudend moet beoordelen. Alleen indien de Staat in redelijkheid niet tot dit oordeel heeft kunnen komen mag de voorzieningenrechter ingrijpen.
5.4.
Op grond van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw kan de aanbestedende dienst een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure als de inschrijver of gegadigde zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen of die informatie heeft achtergehouden, dan wel was niet in staat de ondersteunende documenten, bedoeld in artikelen 2.101 en 2.102 Aw, over te leggen. Voor het uitsluiten van deelneming is niet vereist dat de inschrijver opzettelijk heeft gehandeld. Het volstaat dat de inschrijver verantwoordelijk kan worden gehouden voor een nalatigheid met een zekere mate van ernst, namelijk een nalatigheid die een beslissende invloed kan hebben op de beslissingen tot uitsluiting van, selectie voor of gunning van een overheidsopdracht (HvJ EU 4 mei 2017, C-387/14, ECLI:EU:C:2017:338 (
Esaprojekt))
.
Esaprojekt))
.
5.5.
Artikel 2.87 lid 1 sub i Aw bepaalt dat een inschrijver of gegadigde van de aanbesteding kan worden uitgesloten indien die getracht heeft om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of door nalatigheid misleidende informatie heeft verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en gunning. Voor uitsluiting op grond van artikel 2.87 lid 1 sub i Aw volstaat dat de inschrijver door nalatigheid misleidende informatie heeft verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en gunning (HvJ EU 4 mei 2017, C-387/14, ECLI:EU:C:2017:338 (
Esaprojekt)).
Esaprojekt)).
5.6.
De Staat stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat Odido, door bij haar inschrijving aan te geven dat zij aan wens D-W 1 voldoet, zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan het doen van een valse verklaring zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub h Aw en het verstrekken van valse informatie in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub i Aw. De Staat voert hiertoe aan dat de EcoVadis score van Odido op het moment van inschrijving niet toereikend was. Om aan wens D-W 1 te kunnen voldoen dient een inschrijver namelijk op het moment van inschrijving over een minimale EcoVadis score van 65-84 punten te beschikken en dit te kunnen aantonen door middel van het overleggen van een EcoVadis scorecard (over het jaar 2022). Daarbij is volgens de Staat niet relevant of een inschrijver (naar verwachting) in de loop van 2023 een minimale EcoVadis score van 65-84 punten behaalt. Odido was zich er, gelet op de door haar gestelde vragen in de nota’s van inlichtingen en de individueel gestelde vraag, van bewust dat haar EcoVadis score op het moment van inschrijving ontoereikend was, maar heeft desondanks aangegeven aan wens D-W 1 te voldoen.
5.7.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Staat in redelijkheid heeft kunnen komen tot uitsluiting van Odido op grond van artikel 2.87 lid 1 sub h en i Aw. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe dat de bewoordingen van wens D-W 1 duidelijk zijn: de inschrijvers moeten op het moment van inschrijving een EcoVadis score hebben van 65-84 punten. EcoVadis hanteert een systeem waarbij jaarlijks een score wordt toegekend die betrekking heeft op het daaraan voorafgaande jaar. De score heeft een geldigheidsduur van 12 maanden. Gelet op deze systematiek, waarmee Odido bekend was en is, kon er voor een normaal oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver als Odido geen twijfel over bestaan dat wens D-W 1 inhoudt dat de inschrijver op het moment van inschrijving moet beschikken over een minimale EcoVadis score van 65-84 punten. Voor de onderhavige aanbestedingsprocedure brengt dit mee dat het voldoen aan wens D-W 1 door een inschrijver alleen kon worden aangetoond door een EcoVadis scorecard met betrekking tot 2022 te overleggen. Dat Odido zich daarvan ten volle bewust was en van de omstandigheid EcoVadis score over 2022 niet toereikend was om aan wens D-W 1 te kunnen voldoen, volgt ook uit de door Odido in de nota’s van inlichtingen gestelde vragen en de door haar individueel gestelde vraag. Nu Odido desondanks bij haar inschrijving (zonder meer) heeft aangegeven aan wens D-W 1 te voldoen, heeft zij zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan het afgeven van een valse verklaring respectievelijk het verstrekken van misleidende informatie in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub h en i van de Aw 2012.
5.8.
Anders dan door Odido naar voren is gebracht kan het voldoen aan wens D-W 1 niet worden aangetoond door middel van het overleggen van een self assessment met betrekking tot een naar eigen verwachting te behalen EcoVadis score over 2023. Voor het beoordelen van inschrijvers op de duurzaamheid van hun bedrijfsprocessen is nu juist EcoVadis ingeschakeld. Odido heeft ter zitting bovendien nog verklaard dat zij op het moment van inschrijving nog bezig was met het afronden van onderdelen om de door haar beoogde EcoVadis score van 65 punten of meer te behalen. Hoewel dat dus niet beslissend is, blijkt hieruit bovendien nog dat er in redelijkheid zelfs materieel ten tijde van de inschrijving niet buiten kijf was dat Odido op een EcoVadis score van 65-84 punten functioneerde.
Het proportionaliteitsbeginsel, maatregelen om betrouwbaarheid aan te tonen
5.9.
Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden moet een proportionaliteitstoets door de aanbestedende dienst worden uitgevoerd. Het proportionaliteitsbeginsel vereist dat het gedrag van een inschrijver op basis van alle relevante gegevens concreet en individueel dient te worden beoordeeld en dat de uitsluiting steeds evenredig dient te zijn. Partijen zijn het niet eens over de vraag of het de Staat het proportionaliteitsbeginsel (voldoende) heeft toegepast bij het nemen van haar gunningsbeslissing.
5.10.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Staat toepassing heeft gegeven aan het proportionaliteitsbeginsel. Het belang van Odido omvat het niet zonder goede reden worden uitgesloten van de aanbesteding. Uitsluiting heeft volgens Odido consequenties volgende aanbestedingsprocedures, omdat zij bij inschrijvingen in de toekomst zal moeten aangeven dat zij in de onderhavige aanbestedingsprocedure is uitgesloten en door aanbestedende diensten niet altijd gelegenheid wordt geboden om dit nader toe te lichten. Er is Odido veel aan gelegen om dat te voorkomen, en dat is dan ook vooral de inzet van dit kort geding. Daartegenover staat het belang van de Staat die niet gebonden wil raken aan een overeenkomst met een partij die zich naar zijn oordeel schuldig heeft gemaakt aan het afleggen van een opzettelijk onjuiste (valse) verklaring, en – bij het ontbreken van een overtuigend excuus – ook op die grond de inschrijvende partij de voet dwars zet, en dus tot uitsluiting overgaat.
5.11.
Op grond van artikel 2.87a lid 1 Aw dient een aanbestedende dienst, een inschrijver waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, in de gelegenheid te stellen om aan te tonen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Op grond van artikel 2.87a lid 2 Aw gaat het om concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen die geschikt zijn om verdere fouten te voorkomen. De aanbestedende dienst beoordeelt vervolgens de door de ondernemer genomen maatregelen met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de fouten. Als de aanbestedende dienst de genomen maatregelen onvoldoende acht dan dient hij dit gemotiveerd aan de inschrijver mee te delen. Partijen verschillen van mening over de vraag of Odido voldoende maatregelen (zogenaamde ‘zelfreinigende maatregelen’) heeft voorgesteld op basis waarvan de Staat op grond van artikel 2.87a Aw had moeten afzien van uitsluiting.
5.12.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst ten aanzien van de betrouwbaarheid van een inschrijver ruim is. De betrouwbaarheid van de ondernemer is een wezenlijk element van de betrekking tussen die ondernemer en de aanbestedende dienst (HvJ EU 4 mei 2017, C-387/14, ECLI:EU:C:2017:338 (
Esaprojekt)). Het voorgaande betekent dat ook op dit punt voor de voorzieningenrechter een terughoudende rol is weggelegd. De voorzieningenrechter moet daarom toetsen of de Staat in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat de door Odido voorgestelde maatregelen onvoldoende zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daarvoor is het volgende van belang.
Esaprojekt)). Het voorgaande betekent dat ook op dit punt voor de voorzieningenrechter een terughoudende rol is weggelegd. De voorzieningenrechter moet daarom toetsen of de Staat in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat de door Odido voorgestelde maatregelen onvoldoende zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daarvoor is het volgende van belang.
5.13.
De Staat heeft Odido de gelegenheid gegeven om haar betrouwbaarheid aan te tonen. Aan Odido is immers in de gelegenheid geboden om op de voorgenomen uitsluiting van Odido te reageren. Odido heeft daarvan in haar brief van 15 januari 2024 gebruik gemaakt. De Staat heeft Odido vervolgens bij brief van 4 maart 2024 van de voorlopige gunningsbeslissing op de hoogte gebracht, waarbij de Staat is ingegaan op de door Odido voorgestelde maatregelen. De Staat heeft in zoverre aan zijn verplichtingen voldaan.
5.14.
De zelfreinigende maatregelen die Odido heeft voorgesteld komen er in de kern op neer dat zij haar self assessment bij de Staat indient, haar EcoVadis score over 2023 aan de Staat doorgeeft en, indien dit niet toereikend wordt geacht, bereid is een verklaring af te geven waarin Odido een toelichting geeft op het verschil van inzicht over de invulling van wens D-W 1. In de visie van de Staat zijn deze maatregelen onvoldoende om de betrouwbaarheid van Odido aan te tonen, nu uit de voorgestelde maatregelen niet volgt dat Odido onder ogen ziet dat zij ten onrechte bij inschrijving heeft verklaard aan wens D-W 1 te voldoen.
5.15.
De voorzieningenrechter overweegt dat de Staat bij de beoordeling of de door Odido voorgestelde maatregelen voldoende zijn om haar betrouwbaarheid aan te tonen, de houding van Odido mag meewegen. Nu uit de door Odido voorgestelde maatregelen niet blijkt dat Odido het zichzelf aanrekent dat zij ten onrechte bij inschrijving heeft aangegeven dat zij aan wens D-W 1 voldoet, heeft de Staat in redelijkheid tot de beslissing kunnen komen om Odido uit te sluiten. De omstandigheid dat Odido bij toekomstige aanbestedingen wat heeft uit te leggen – waar de Staat overigens, en niet onbegrijpelijk, wel enige relativerende kanttekeningen bij heeft geplaatst – valt bij het belang bij uitsluiting tegen de achtergrond van het voorgaande, in het niet.
Slotsom en proceskosten
5.16.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het door Odido gevorderde niet kan worden toegewezen.
5.17.
Odido is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Staat en Vodafone worden voor ieder afzonderlijk begroot op:
- griffierecht
€
688,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.973,00
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt Odido in de proceskosten van de Staat en Vodafone, zowel aan de zijde van de Staat als Vodafone ter hoogte van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Odido niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, moet Odido € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
6.3.
veroordeelt Odido ten aanzien van de Staat en Vodafone in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Pro Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de betreffende partij zijn voldaan;
6.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2024.