Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 23/1379
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiseres] , uit [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. J.H.B. Averdijk),
en
de burgemeester van Borne, verweerder
(gemachtigden: T. Weustenraad en M.H. Knol).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen een preventieve last onder dwangsom.
1.1.
Het college van burgemeester en wethouders van Borne (het college) heeft aan eiseres met een besluit van 27 oktober 2022 (het primaire besluit) een last onder dwangsom (LOD) opgelegd in verband met de organisatie van een evenement op haar perceel.
1.2.
Met het besluit van 11 mei 2023 op het bezwaar van eiseres (het bestreden besluit) heeft verweerder een bevoegdheidsgebrek hersteld en de LOD gewijzigd in een preventieve last onder dwangsom (PLOD). De inhoudelijke bezwaren van eiseres zijn ongegrond verklaard.
1.3.
Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.4.
De rechtbank heeft het beroep op 16 mei 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres, de gemachtigde van eiseres en de gemachtigden van verweerder. De heer T. Weustenraad is ter zitting bijgestaan door een gebarentolk.
Totstandkoming van het besluit
2. Eiseres heeft een perceel aan de [adres] (het perceel).
2.1.
Op 27 oktober 2022 heeft het college respectievelijk verweerder geconstateerd dat op het perceel een evenement van [evenement] zou worden georganiseerd, zonder vergunning.
2.1.1.
Tijdens een controle op 27 oktober 2022 zagen toezichthouders op het perceel namelijk een grote tent. Bij de tent stonden apparatuur en aggregaten. In de omgeving van het perceel stond een verrijdbare zendmast. Die middag is besloten om nog dezelfde dag een LOD op te leggen aan de eigenaar van het perceel. De LOD is om 16:00 uur aan eiseres uitgereikt.
2.2.
De LOD is opgelegd in verband met overtreding van artikel 2:25 van de Algemene Plaatselijke Verordening Borne (APV) vanwege de organisatie van het evenement dat op 28, 29 en 30 oktober 2022 zou gaan plaatsvinden, zonder dat een vergunning was verleend. De LOD is daarnaast opgelegd in verband met (een dreigende) overtreding van artikel 35 van de Alcoholwet, omdat geen ontheffing is verleend voor het schenken van alcohol.
2.3.
In de LOD staat dat eiseres uiterlijk vrijdag 28 oktober 2022 om 14.00 uur een einde moet maken aan de geconstateerde overtredingen door:
de tent te verwijderen en verwijderd te houden;
de zendmast te verwijderen en verwijderd te houden;
het evenement geen doorgang te laten vinden voor het gehele weekeinde van 28, 29 en 30 oktober 2022;
geen (zwak-)alcoholische dranken te verkopen;
alle aanwezige geluidsapparatuur te verwijderen en verwijderd te houden;
alle aanwezige aggregaten te verwijderen en verwijderd te houden.
Aan de last is een dwangsom verbonden van € 25.000,-- ineens.
2.4.
Eiseres heeft een bezwaarschrift ingediend.
2.5.
Hierna is de procedure vervolgd zoals beschreven onder inleiding.
Beoordeling door de rechtbank
Samenvatting
3. De rechtbank beoordeelt allereerst of verweerder het bevoegdheidsgebrek in het bestreden besluit kon herstellen. Vervolgens beoordeelt de rechtbank of verweerder de LOD kon wijzigen in een PLOD en of hij de PLOD terecht aan eiseres heeft opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
3.1.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder het aan het primaire besluit klevende bevoegdheidsgebrek met het bestreden besluit heeft mogen herstellen. De rechtbank is verder van oordeel dat de aanvankelijk opgelegde LOD al een PLOD was en dat verweerder de PLOD terecht aan eiseres heeft opgelegd.
3.2.
Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Bevoegdheidsgebrek
4. Eiseres voert aan dat het primaire besluit door het college van burgemeester en wethouders is genomen terwijl dat college daartoe, gezien de aard van de overtredingen waarvoor de last is opgelegd, niet bevoegd was. Verweerder heeft weliswaar getracht om dit bevoegdheidsgebrek te herstellen met het bestreden besluit maar dit is volgens eiseres in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en daarom onrechtmatig.
4.1.
Verweerder is van mening dat hij het bevoegdheidsgebrek van het primaire besluit met het bestreden besluit heeft mogen herstellen.
5. De rechtbank overweegt als volgt.
5.1.
Het college van burgemeester en wethouders heeft de LOD opgelegd in verband met een dreigende overtreding van artikel 2:25 van de APV en een dreigende overtreding van artikel 35 van de Alcoholwet. Verweerder was bij het daaraan voorafgaande spoedoverleg zelf aanwezig.
5.2.
Artikel 2:25 van de APV is als een verbodsbepaling opgenomen in hoofdstuk 2 van de APV, dat gaat over de ‘Openbare orde’. Op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester bevoegd om bij ernstige vrees voor het ontstaan van verstoring van de openbare orde, de bevelen te geven die noodzakelijk worden geacht voor de handhaving daarvan. Ook ten aanzien van 35 van de Alcoholwet geldt dat de burgemeester het bevoegde orgaan is om op aanvraag, al dan niet tijdelijk, ontheffing te verlenen van het verbod op het verstrekken van (zwak-) alcoholhoudende drank.
5.3.
Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) kan een bestuursorgaan een aan een primair besluit klevend bevoegdheidsgebrek herstellen in het besluit op bezwaar; ook wanneer sprake is van een herstelsanctie [1] . De burgemeester heeft dat in dit geval gedaan. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is geen sprake.
5.4.
De beroepsgrond slaagt niet.
Wijziging van de LOD naar een PLOD
6. Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte de LOD van 27 oktober 2022 heeft gewijzigd in een PLOD in het bestreden besluit en dat op 27 oktober 2022 (nog) geen sprake was van een overtreding. De wijziging in een PLOD is, gelet op het rechtszekerheidsbeginsel, onrechtmatig. Bovendien was het ten tijde van het bestreden besluit niet meer mogelijk de (dreigende) overtreding te voorkomen.
6.1.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij de LOD in het bestreden besluit in een PLOD heeft mogen wijzigen. Verweerder heeft daarbij gewezen op artikel 7:11 van de Awb.
7. De rechtbank constateert dat in het primaire besluit al sprake was van een PLOD. Immers, in dat besluit staat duidelijk dat wordt geconstateerd dat eiseres
voornemensis op 28, 29 en 30 oktober 2022 een evenement te organiseren/toe te staan; met andere woorden: voornemens is overtredingen te begaan. Dat bij de uiteindelijke lastgeving in dat besluit “overtredingen” en niet “dreigende overtredingen” of woorden van gelijke strekking zijn opgenomen doet daaraan, gelet op de duidelijke inhoud van de rest van het besluit inclusief de lastgeving, niet af. Daarom kan dat wat is aangevoerd over het wijzigen van de LOD naar een PLOD niet slagen.
voornemensis op 28, 29 en 30 oktober 2022 een evenement te organiseren/toe te staan; met andere woorden: voornemens is overtredingen te begaan. Dat bij de uiteindelijke lastgeving in dat besluit “overtredingen” en niet “dreigende overtredingen” of woorden van gelijke strekking zijn opgenomen doet daaraan, gelet op de duidelijke inhoud van de rest van het besluit inclusief de lastgeving, niet af. Daarom kan dat wat is aangevoerd over het wijzigen van de LOD naar een PLOD niet slagen.
Is de PLOD terecht aan eiseres opgelegd?
8. Volgens eiseres voldeed de toestand op haar perceel op 27 oktober 2022, zoals beschreven door de toezichthouders, niet aan de definitie van een (klaarblijkelijk dreigend) ‘evenement’ zoals neergelegd in artikel 2:24, tweede lid, onder d, van de APV. Op haar perceel werd slechts een besloten feest voor vrienden, kennissen en familie georganiseerd. Uit de door verweerder aangehaalde berichten, verschenen op sociale media, over de organisatie van een evenement van [evenement] blijkt niet dat het ging om haar perceel; uit die berichtgeving blijkt de exacte locatie van het evenement niet.
8.1.
Eiseres voert verder nog aan dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een klaarblijkelijk gevaar van een op zeer korte termijn te verwachten overtreding van artikel 35 van de Alcoholwet. Volgens eiseres is het op grond van artikel 3, eerste lid, van de Alcoholwet weliswaar verboden om zonder vergunning een horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen maar een ‘horecabedrijf’ is volgens de definitie in artikel 1, eerste lid, van de Alcoholwet:
een activiteit bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.Daarvan was geen sprake; op haar perceel werd geen alcoholhoudende drank verkocht. De enkele aanwezigheid van kratten bier maakt niet dat sprake is van een (dreigende) overtreding van artikel 35 van de Alcoholwet.
een activiteit bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.Daarvan was geen sprake; op haar perceel werd geen alcoholhoudende drank verkocht. De enkele aanwezigheid van kratten bier maakt niet dat sprake is van een (dreigende) overtreding van artikel 35 van de Alcoholwet.
8.2.
Verweerder stelt zich ten aanzien van de redenen om aan eiseres de PLOD op te leggen op het standpunt dat hij op basis van de berichten in de sociale media in combinatie met de waarneming van toezichthouders terecht heeft geconcludeerd dat op het perceel een grootschalig, meerdaags evenement van [evenement] werd georganiseerd dat in het weekend van 28, 29 en 30 oktober 2022 zou gaan plaatsvinden. Voor dat evenement was niet de vereiste vergunning aangevraagd. Daarmee was sprake van een dreigende overtreding van artikel 2:25, eerste lid, van de APV.
8.3.
Volgens verweerder heeft hij gelet op de feiten en omstandigheden op en rond 27 oktober 2022 ook kunnen concluderen dat sprake was van een dreigende overtreding van artikel 35, in samenhang met artikel 3, van de Alcoholwet.
8.4.
Op grond van artikel 5:31d van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder een LOD verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
8.5.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling zal, gelet op het algemeen belang dat is gediend met de handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een LOD op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken.
8.6.
Zodra het gevaar voor een overtreding ‘klaarblijkelijk dreigt’ kan een herstelsanctie worden opgelegd op grond van artikel 5:7 van de Awb. Voor oplegging van een PLOD op grond van deze bepaling is vereist dat sprake is van een situatie waarbij ‘het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt’ en moet zijn voldaan aan de voorwaarde dat de overtreding kan worden omschreven met een mate van duidelijkheid die uit het oogpunt van rechtszekerheid is vereist [2] .
Dreigende organisatie van een evenement zonder vergunning
9. Op grond van artikel 2:25, eerste lid, van de APV is het verboden zonder of in afwijking van een vergunning van de burgemeester een evenement te organiseren. Volgens de begripsbepaling van artikel 2:24, tweede lid, onder d wordt onder ‘evenement’ verstaan:
‘
Elke voor publiek toegankelijke verrichting van vermaak, waaronder mede wordt verstaan een feest, muziekvoorstelling of wedstrijd op of aan de weg’.
Elke voor publiek toegankelijke verrichting van vermaak, waaronder mede wordt verstaan een feest, muziekvoorstelling of wedstrijd op of aan de weg’.
9.1.
Ter zitting heeft de rechtbank geconstateerd dat tussen eiseres en verweerder niet in geschil is dat de situatie op het perceel van eiseres was zoals is beschreven in de besluitvorming. In het primaire besluit staat over de feitelijke situatie dat op 27 oktober 2022 op het perceel was waargenomen dat daar een grote tent was geplaatst, ingericht met apparatuur, en aggregaten. In de omgeving van het perceel stond een zendmast geschikt voor het verzenden van geluidsgolven. In het bestreden besluit staat dat de zendmast in nabijheid van het perceel een verrijdbare zendmast was met daarop stickers van [evenement] .
Op zitting is benoemd, en niet ter discussie gesteld, dat de afstand tussen de zendmast en het perceel van eiseres rond de 500 meter zal zijn geweest. Ook staat op zichzelf niet ter discussie dat [evenement] uitnodigingen had verspreid via sociale media met de tekst
“Kom gezellig langs in de feesttent voor een potje pils, gehaktballetje een dansje en natuurlijk een hoop gezelligheid”.Die berichten gaan over het weekend van 28, 29 en 30 oktober. Het dossier bevat prints en foto’s van deze berichtgeving en uitnodigingen.
“Kom gezellig langs in de feesttent voor een potje pils, gehaktballetje een dansje en natuurlijk een hoop gezelligheid”.Die berichten gaan over het weekend van 28, 29 en 30 oktober. Het dossier bevat prints en foto’s van deze berichtgeving en uitnodigingen.
9.2.
Naar oordeel van de rechtbank heeft verweerder op 27 oktober 2022, gezien de gesignaleerde berichtgeving op sociale media en waarnemingen ten aanzien van het perceel en de zendmast, terecht geconcludeerd dat op het perceel van eiseres op 28, 29 en 30 oktober 2022 illegaal een grootschalig, evenement zou gaan plaatsvinden als bedoeld in artikel 2:24, tweede lid, onder d van de APV. Anders dan eiseres stelt, oordeelt de rechtbank dat verweerder dat terecht aannemelijk heeft geacht, gelet op alle bevindingen in onderling verband en samenhang bezien.
9.3.
Uit het voorgaande volgt dat verweerder op 27 oktober 2022 terecht tot de conclusie is gekomen dat op het perceel een evenement van [evenement] werd voorbereid dat op 28, 29 en 30 oktober 2022 zou gaan plaatsvinden, terwijl daarvoor geen vergunning was aangevraagd en verleend. Verweerder heeft zijn besluit voldoende zorgvuldig voorbereid en deugdelijk gemotiveerd.
10. De beroepsgrond slaagt niet.
Dreigende overtreding van artikel 35 van de Alcoholwet
11. Op grond van artikel 3, eerste lid van de Alcoholwet is het verboden om zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen. Op grond van de begripsbepaling van artikel 1 van de Alcoholwet is, voor zover relevant, een horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.
11.1.
Op grond van artikel 35, eerste lid, van de Alcoholwet kan de burgemeester ten aanzien van het verstrekken van zwak-alcoholhoudende drank op aanvraag ontheffing verlenen van het in artikel 3 voor de uitoefening van het horecabedrijf gestelde verbod, bij een in de beschikking aangewezen bijzondere gelegenheid van zeer tijdelijke aard voor een aaneengesloten periode van ten hoogste twaalf dagen, mits de verstrekking geschiedt onder onmiddellijke leiding van een persoon die:
de leeftijd van eenentwintig jaar heeft bereikt;
niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is.
11.2.
Op grond van deze bepaling is niet alleen de verkoop maar ook het schenken of anderszins verstrekken van alcohol tijdens een evenement, mits dat als bedrijfsmatig kan worden gezien, verboden, als men niet over een ontheffing beschikt. In dit geval was voor het bedrijfsmatig schenken en/of verkopen van alcohol tijdens het evenement geen ontheffing aangevraagd. De aanwezigheid en het schenken van alcoholhoudende drank tijdens een evenement als waar hier sprake van was, zonder te beschikken over de vereiste vergunning of ontheffing, levert een overtreding van de Alcoholwet op.
11.3.
Gelet op de op 27 oktober 2022 aangetroffen situatie op en in de omgeving van het perceel als hiervoor beschreven, in samenhang met de door [evenement] via sociale media verspreide uitnodigingen (“Kom gezellig langs voor (..) een potje pils”), heeft verweerder naar oordeel van de rechtbank terecht aangenomen dat sprake was van een ‘klaarblijkelijk gevaar van een op zeer korte termijn te verwachten overtreding van artikel 35 van de Alcoholwet’.
11.4.
De beroepsgrond slaagt niet.
Is de begunstigingstermijn redelijk en de opgelegde last uitvoerbaar?
14. Eiseres heeft aangevoerd dat de begunstigingstermijn van 22 uur veel te kort is geweest. Daartoe is ter zitting aangevoerd dat eiseres onmogelijk in die tijd zelf de grote feesttent verwijderen. Bovendien gaf de leverancier aan dat ook hij de tent niet binnen 24 uur kon verwijderen. Ten aanzien van de zendmast stelt eiseres dat ze niet eens wist waar deze stond. Zij kon dus onmogelijk binnen 22 uur aan deze onderdelen van de PLOD voldoen.
14.1
Volgens verweerder is de opgelegde begunstigingstermijn, hoewel kort, redelijk en de opgelegde last uitvoerbaar. Verweerder wijst erop dat de PLOD is opgelegd om te voorkomen dat nog hetzelfde weekend het grootschalige, meerdaagse, evenement - zonder vergunning - zou plaatsvinden, wat moest worden voorkomen uit oogpunt van openbare orde en veiligheid.
15. De rechtbank overweegt als volgt.
15.1.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling kan een LOD uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren, dat wil zeggen de overtreder die in staat is de last uit te voeren [3] .Verder bepaalt artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb dat een LOD een termijn stelt gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren. Volgens de Afdeling geldt bij het bepalen van de lengte van de begunstigingstermijn als uitgangspunt dat deze termijn niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. Een begunstigingstermijn mag ook niet wezenlijk korter worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen [4] . Aan het bestuursorgaan komt bij het bepalen van de begunstigingstermijn enige vrijheid toe.
15.2.
De rechtbank is het eens met eiseres dat de begunstigingstermijn kort is. In dit geval kan er echter niet aan worden voorbij gegaan dat, gelet de berichtgeving op sociale media, het grootschalige evenement een dag later zou starten. Gezien de aard en ernst van de dreigende overtreding was het noodzakelijk dat op korte termijn maatregelen zouden worden getroffen. Verweerder heeft zich hierbij op het standpunt mogen stellen dat het binnen de gegeven begunstigingstermijn van 22 uur redelijkerwijs mogelijk was om de dreigende overtredingen te beëindigen.
15.3.
Ten aanzien van de uitvoerbaarheid van de opgelegde lastonderdelen in het licht van de korte begunstigingstermijn is de rechtbank van oordeel dat eiseres onvoldoende heeft onderbouwd dat, en waarom, het voor haar onmogelijk was om binnen de begunstigings-termijn aan de verschillende lastonderdelen van de PLOD uitvoering te geven.
Zo heeft eiseres onvoldoende aannemelijk gemaakt dan wel onderbouwd dat zij met de leverancier van de tent contact heeft opgenomen of heeft laten opnemen en dat opdracht is gegeven om de tent zo spoedig mogelijk te verwijderen. Ten aanzien van het verwijderen van de zendmast geldt dat het enkele feit dat deze zich niet op het perceel van eiseres bevond maar in de omgeving ervan, nog niet betekent dat dit lastonderdeel onuitvoerbaar was. Eiseres heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat aan overige lastonderdelen van de PLOD, zoals het verwijderen van aggregaten, uitvoering is gegeven.
Voor zover de termijn te krap was om de feesttent af te breken en/of de zendmast te (laten) verplaatsen had eiseres verweerder kunnen verzoeken de begunstigingstermijn ten aanzien van een of enkele onderdelen te verlengen. Niet gebleken is dat eiseres daartoe pogingen heeft gedaan. Gelet hierop heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat het voor haar onmogelijk was om binnen de begunstigingstermijn aan de verschillende lastonderdelen te voldoen, terwijl de lastonderdelen niet bij voorbaat al als onuitvoerbaar kunnen worden beschouwd.
16. De beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie en gevolgen
17. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat het bestreden besluit in stand blijft.
Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.P.K. van Rosmalen, rechter, in aanwezigheid van
mr. J.M. van Westerlaak, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.