Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 22/979
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
Recreatieschap Twente, gevestigd te Enschede, eiser,
gemachtigde: mr. M.H. Blokvoort,
en
het college van gedeputeerde staten van Overijssel, verweerder.
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
1. Stichting Natuuralert Nederlandgevestigd te Haarlem,
gemachtigde: mr. J.E. Dijk,
2. gemeente Rijssen-Holtenen
gemeente Hellendoorn,
gemeente Hellendoorn,
gemachtigde: mr. D.G.J. Sanderink,
3. Staatsbosbeheergevestigd te Amersfoort,
gemachtigde: G. Durville.
Procesverloop
Op 16 september 2020 heeft Stichting NatuurAlert Nederland (hierna te noemen: NatuurAlert) aan verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen het gebruik van de MTB-route in het Natura 2000-gebied de Sallandse Heuvelrug wegens overtreding van de Wet natuurbescherming (Wnb).
Bij besluit van 8 juli 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser (voorheen Regio Twente), ook handelend onder de naam Routenetwerken Twente, als beheerder van de MTB-route een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 3.5 van de Wnb. De last houdt – kort gezegd – in dat het noordwestelijke gedeelte van de MTB-route binnen twee weken na verzending van het besluit moet worden afgesloten tot en met 30 september en daarna jaarlijks van 1 april tot en met 30 september. Als eiser niet aan deze last voldoet, verbeurt hij een dwangsom van € 2.500,- per constatering per week met een maximum van € 15.000,-.
Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Ook NatuurAlert heeft een bezwaarschrift ingediend.
Bij besluit van 24 mei 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van NatuurAlert gedeeltelijk gegrond verklaard en dat van eiser ongegrond verklaard. Eiser is een aanvullende last onder dwangsom opgelegd. Deze houdt in dat het gebruik van alle singletracks van de MTB-route moet worden gestaakt en gestaakt gehouden in de periode van 1 april tot en met 30 september. De last wordt opgelegd wegens overtreding van de artikelen 3.5, 3.10 en 1.11 van de Wnb. Wanneer niet binnen drie weken na verzending van de lastgeving aan de last wordt voldaan, verbeurt eiser een dwangsom van € 2.500,- per constatering per week, met een maximum van € 15.000,-.
Eiser heeft tegen dat besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 1 september 2022 heeft verweerder het bestreden besluit aangepast in die zin dat een aantal punten van de MTB-route niet afgezet of afgesloten hoeft te worden, maar dat kan worden volstaan met het verwijderen van routeaanwijzingen om aan de last te voldoen. Het beroep is van rechtswege mede gericht tegen dit wijzigingsbesluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
NatuurAlert heeft op 22 maart 2024 een zienswijze ingediend naar aanleiding van het beroep van eiser.
Eiser heeft op 25 maart 2024 nog een aanvullende reactie op het verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 april 2024. Het beroep is gelijktijdig behandeld met de samenhangende beroepen van de gemeenten Rijssen-Holten en Hellendoorn (zaaknummer 22/1228) en NatuurAlert (zaaknummer 22/1229).
Voor eiser zijn verschenen zijn gemachtigde en [naam 1]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] en mr. [naam 3]. Voor NatuurAlert zijn verschenen haar gemachtigde en [naam 4], [naam 5] en [naam 6] (deskundige). Namens de gemeenten Rijssen-Holten en Hellendoorn zijn verschenen hun gemachtigde alsmede [naam 7] (gemeente Rijssen-Holten) en [naam 8] (gemeente Hellendoorn). Staatsbosbeheer is met kennisgeving niet op de zitting verschenen.
Overwegingen
Relevante feiten en omstandigheden
1.1
Routenetwerken Twente (hierna: Routenetwerken) is beheerder van de MTB-routes op de Sallandse Heuvelrug. In het verleden viel Routenetwerken onder het gemeentelijk samen-werkingsverband Regio Twente, een publiekrechtelijke rechtspersoon.
1.2
Regio Twente is per 1 januari 2022 opgehouden te bestaan. Haar rechten en verplichtingen zijn met ingang van die datum overgegaan naar eiser, een uitvoerings-organisatie van de 14 Twentse gemeenten, waaronder de gemeenten Rijssen-Holten en Hellendoorn. Routenetwerken valt sinds 1 januari 2022 onder eiser.
1.3
Eiser exploiteert en beheert in opdracht van de gemeenten recreatieparken, fietspaden en routesystemen voor fietsers, wandelaars, ruiters en autobestuurders, waaronder MTB-routes.
1.4
Eiser beheert in Twente in totaal circa 1.000 kilometer aan MTB-routes. De MTB-routes worden door eiser uitgezet, aangelegd en onderhouden. Eén van de MTB-routes ligt op de Sallandse Heuvelrug. Deze route is in 2002 aangelegd en is sindsdien in gebruik.
1.5
In 2015/2016 zijn onderdelen van deze MTB-route aangepast en voorzien van zogenoemde singletracks, smalle zandpaden door het bos die alleen voor mountainbiken zijn bedoeld.
1.6
De MTB-route op de Sallandse Heuvelrug heeft een totale lengte van circa 35 kilometer en bestaat uit bospaden, zandwegen en singletracks. De bospaden en zandwegen zijn niet alleen toegankelijk voor mountainbikers, maar ook voor gewone fietsers en wandelaars.
1.7
Op 14 september 2020 heeft NatuurAlert bij verweerder een handhavingsverzoek ingediend in verband met de risico’s die het gebruik van de MTB-route volgens haar kan opleveren voor beschermde diersoorten die in het gebied voorkomen, in het bijzonder voor de zandhagedis, de hazelworm en de levendbarende hagedis.
1.8
NatuurAlert meent dat sprake is van overtreding van de artikelen 3.5 en 3.10 van de Wnb. Zij verwijst daarbij naar het aantal aangereden dieren van genoemde reptielsoorten in de afgelopen jaren op de MTB-route dat is vastgesteld bij onderzoek door de Nationale databank Flora en Fauna (hierna: NDFF) en door verweerder zelf in de perioden april-september 2020 en april-juni 2021.
1.9
Naar aanleiding van het handhavingsverzoek van NatuurAlert heeft verweerder bij besluit van 8 juli 2021 een last onder dwangsom aan eiser opgelegd wegens overtreding van artikel 3.5 van de Wnb. De last houdt in dat het noordwestelijke deel van de MTB-route, te weten het gedeelte vanaf de Van Heekweg omhoog naar de Palthetoren tot en met de doorkruising van de heide, binnen twee weken na verzending van het besluit moet worden afgesloten tot en met 30 september en daarna jaarlijks in de periode van 1 april tot en met 30 september. Als alternatief wordt gegeven dat het gedeelte van de route permanent buiten gebruik wordt gesteld. Als eiser niet aan de last voldoet, moet hij verweerder € 2.500,- per constatering per week betalen, met een maximum van één dwangsom per week en een totaal maximum van € 15.000,-.
1.1
Eiser was het niet eens met dit besluit en heeft daartegen bezwaar gemaakt. Ook NatuurAlert heeft een bezwaarschrift ingediend tegen dat besluit omdat zij de opgelegde last niet verstrekkend genoeg vond.
1.11
Hoewel eiser het niet eens is met de opgelegde last onder dwangsom, heeft hij binnen de gestelde termijn aan de lastgeving voldaan en het betreffende gedeelte van de MTB-route afgesloten. Ook in het daaropvolgende seizoen van 2022 is dit gedeelte van de route afgesloten geweest.
1.12
Op 13 april 2022 heeft verweerder aan eiser het voornemen bekend gemaakt om de last onder dwangsom van 8 juli 2021 uit te breiden in die zin dat alle singletracks op de MTB-route moeten worden afgesloten van 1 april tot en met 30 september. Tegen dit voornemen heeft eiser op 27 april 2022 een zienswijze ingediend. Hij heeft de zienswijze op 6 mei 2022 aangevuld.
1.13
Bij het bestreden besluit van 24 mei 2022 heeft verweerder de bij het primaire besluit opgelegde last onder dwangsom in stand gelaten en uitgebreid, inhoudende dat eiser de overtredingen van de verboden van artikelen 3.5, eerste en tweede lid en 3.10, eerste lid, van de Wnb en de zorgplicht van artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb ongedaan moet maken door het openstellen voor het gebruik van de singletracks van de MTB-route op de Sallandse Heuvelrug te staken en gestaakt te houden in de periode van 1 april tot en met 30 september.
Eiser kan het verbeuren van dwangsommen voorkomen door:
- de singletracks af te sluiten aan de zijde waar vanaf normale fietspaden of wegen waar fietsen is toegestaan de route mag worden betreden vanwege het éénrichting karakter. De locaties waar dat het geval is, zijn aangegeven op de kaart in bijlage 1.
of
- door middel van aanvullend onderzoek aan te tonen dat er geen overtreding van de artikelen 3.5 en 3.10 van de Wnb plaatsvindt op alle singletracks in het gebied zoals aangegeven op de kaart die is opgenomen als bijlage 1 van het besluit, in de zin van het met voorwaardelijk opzet doden van zandhagedis, levendbarende hagedis en/of hazelworm. Eiser kan dit aantonen door in de geschikte, actieve periode onderzoek te doen naar de aanwezigheid van deze soorten op de MTB-route conform de geldende richtlijnen uit de kennisdocumenten van BIJ2;
of
- op een andere wijze.
Wanneer eiser niet binnen de termijn van drie weken na verzending van de lastgeving voldoet aan de last, verbeurt hij aan verweerder een dwangsom van € 2.500,- per constatering dat niet aan de lastgeving is voldaan, met een maximum van één constatering per week, tot een totaal aan verbeurde dwangsommen van maximaal €15.000,-.
Wijzigingsbesluit van 1 september 2022
2.1
Met zijn besluit van 1 september 2022 heeft verweerder het bestreden besluit aangepast in die zin dat bij de punten A en B de route niet afgezet hoeft te worden en kan worden volstaan met het verwijderen van de routeaanwijzing naar respectievelijk het stuk tussen de Nijverdalsebergweg en de Bonteweg en richting de Noetselsebergweg. Punt C hoeft niet afgesloten te worden en komt te vervallen. Door uitvoering te geven aan het afsluiten van de punten D tot en met W en het verwijderen van de routeaanwijzingen bij de punten A en B wordt voldaan aan de last en voorkomt eiser dat hij dwangsommen verbeurt.
2.2
Omdat verweerder het bestreden besluit van 24 mei 2022 niet handhaaft voor zover dat ziet op de afzetting van de genoemde delen van de MTB-route, komt dat besluit gedeeltelijk voor vernietiging in aanmerking en is het beroep in zoverre gegrond.
De beroepsgronden
Formele beroepsgrond; nieuw primair besluit?
3.1
Eiser heeft in zijn beroepschrift aangevoerd dat de last onder dwangsom bij het bestreden besluit zodanig is uitgebreid en verzwaard ten opzichte van de oorspronkelijke last van 8 juli 2021, dat sprake is van een nieuw primair besluit. Daarom heeft hij de rechtbank verzocht het beroepschrift door te sturen naar verweerder om als bezwaarschrift in behandeling te worden genomen. Eiser heeft deze beroepsgrond echter op de zitting ingetrokken. De rechtbank hoeft deze beroepsgrond daarom niet verder te bespreken.
Inhoudelijke beroepsgronden
3.2
De inhoudelijke beroepsgronden van eiser luiden (kort samengevat):
1. er is geen sprake van overtreding van de artikelen 3.5 en 3.10 van de Wnb en evenmin
overtreding van artikel 1.11 van de Wnb;
2. er is geen sprake van voorwaardelijk opzet;
3. de last is onevenredig en disproportioneel;
4. de last is onduidelijk;
5. de last strekt verder dan het beoogde doel;
6. de last is onuitvoerbaar zonder overtreding van andere wettelijke bepalingen;
7. de begunstigingstermijn is te kort.
3.3
Op de zitting heeft eiser de beroepsgronden 4 (last onduidelijk) en 7 (begunstigings-termijn te kort) ingetrokken, zodat de rechtbank zich beperkt tot bespreking van de beroepsgronden 1, 2, 3, 5 en 6.
Wettelijk kader handhaving
4.1
Ingevolge artikel 122 van de Provinciewet is het provinciebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door gedeputeerde staten, indien de last dient tot handhaving van regels welke het provinciebestuur uitvoert.
4.2
Ingevolge artikel 5:1, eerste lid, van de Awb wordt onder overtreding verstaan: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
4.3
In artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
4.4
Ingevolge artikel 5:31d van de Awb wordt onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
4.5
Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
4.6
Artikel 5:32a van de Awb luidt als volgt:
1. De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
2. Bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
4.7
In artikel 5:32b van de Awb is onder meer bepaald dat het bestuursorgaan de dwangsom vaststelt hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
Besluitvorming door verweerder
Artikel 3.5, eerste lid, van de Wnb (opzettelijk doden of vangen beschermde diersoorten)
5.1
Verweerder is van mening dat eiser artikel 3.5, eerste lid, van de Wnb overtreedt ten aanzien van de zandhagedis, doordat het gebruik van de singletracks van de MTB-route leidt tot dode dieren op het pad. Dat gebruik maakt eiser mogelijk door het aanleggen, openstellen en onderhouden van de MTB-route.
5.2
Daarbij heeft verweerder in aanmerking genomen dat uit gegevens van de NDFF en uit eigen onderzoek blijkt dat de zandhagedis aanwezig is in het gebied en dat dode zandhagedissen op de route zijn aangetroffen. Ecologisch onderzoeksbureau Waardenburg (hierna te noemen: Waardenburg), dat verweerder heeft geadviseerd, schat de populatie van de zandhagedis op de Sallandse Heuvelrug op een orde van grootte van ca. 56.000 exemplaren. De heideterreinen vormen het leefgebied voor de zandhagedissen. De MTB-route loopt deels door terreinen met heide en droge heide.
5.3
Uit de gegevens van de NDFF blijkt dat er 24 aangereden zandhagedissen op het pad lagen in de tijdsperiode van 7 april 2020 tot 24 september 2020. Tijdens eigen onderzoek door verweerder werden 3 aangereden zandhagedissen op het pad gezien in de periode van 23 april 2021 tot 4 juni 2021.
Artikel 3.5, tweede lid, van de Wnb (opzettelijk verstoren beschermde diersoorten)
5.4
Volgens verweerder wordt artikel 3.5, tweede lid, van de Wnb door eiser overtreden, omdat het gebruik van de singletracks op de MTB-route leidt tot het opzettelijk verstoren van de zandhagedissen als zij opgeschrikt worden wanneer zij op of rond de singletracks verblijven. Dit gebruik maakt eiser mogelijk door de singletracks daarvoor open te stellen voor het publiek.
5.5
Tijdens onderzoek door verweerder zijn 36 zandhagedissen gezien die op of rond de singletracks lagen.
Artikel 3.10 van de Wnb (bescherming overige soorten)
5.6
Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat artikel 3.10 van de Wnb door eiser wordt overtreden door het aanleggen, openstellen en onderhouden (exploiteren) van de singletracks van de MTB-route die door het leefgebied van de hazelworm en de levendbarende hagedis lopen.
5.7
Uit de gegevens van de NDFF en uit eigen onderzoek blijkt volgens verweerder dat de hazelworm en de levendbarende hagedis aanwezig zijn in het gebied en dat dode exemplaren van deze dieren op de MTB-route zijn aangetroffen. Waardenburg schat de populatie van de hazelworm op de Sallandse Heuvelrug op een orde van grootte van ca. 40.000 exemplaren.
5.8
De MTB-route loopt door heideterreinen en door bossen met een goede ondergroei die het leefgebied vormen voor de hazelworm. De heideterreinen vormen het leefgebied voor de levendbarende hagedissen. Op die terreinen is het openstellen en gebruiken van de MTB-route naar de mening van verweerder een overtreding van artikel 3.10 van de Wnb, aangezien eiser de singletracks openstelt voor het gebruik door het publiek dat leidt tot dode hazelwormen en levendbarende hagedissen op het pad.
5.9
Uit de onderzoeksgegevens van de NDFF blijkt dat er 69 aangereden hazelwormen en 2 aangereden levendbarende hagedissen op het pad lagen in de tijdsperiode van 7 april 2020 tot 24 september 2020. Tijdens eigen onderzoek door verweerder werden 4 aangereden hazelwormen gezien op het pad in de periode van 23 april 2021 tot 4 juni 2021.
Voorwaardelijk opzet
5.1
Voor een overtreding van artikel 3.5 Wnb moet sprake zijn van het opzettelijk doden (eerste lid) of het opzettelijk verstoren (tweede lid). Hieronder valt volgens verweerder ook ‘voorwaardelijk opzet’.
5.11
In dit geval is er volgens verweerder sprake van voorwaardelijk opzet, omdat bekend is dat de zandhagedis in de gebieden leeft waar de MTB-route doorheen loopt en eveneens bekend is dat zandhagedissen door gebruik van de MTB-route gedood of verstoord worden en dat dit ook al gebeurd is.
5.12
Hierdoor is het ter beschikking stellen van de singletracks van de MTB-route naar de mening van verweerder een bewuste aanvaarding van de gevolgen die in strijd zijn met het verbod van artikel 3.5 van de Wnb en is daarmee sprake van voorwaardelijk opzet.
5.13
Verweerder merkt op dat ook voor een overtreding van artikel 3.10 van de Wnb sprake moet zijn van het opzettelijk doden en evenals bij de overtreding van artikel 3.5 van de Wnb is het voldoende als voorwaardelijk opzet bewezen is. Verweerder is van mening dat dit hier het geval is, omdat het bekend is dat de hazelworm en de levendbarende hagedis in de gebieden leven waar de MTB-route doorheen loopt. Het is volgens verweerder ook bekend dat hazelwormen en levendbarende hagedissen door gebruik van de MTB-route gedood kunnen worden en dat dit ook al gebeurd is. Hierdoor is het openstellen van de MTB-route voor dit gebruik naar de mening van verweerder een bewuste aanvaarding van de gevolgen die in strijd zijn met het verbod van artikel 3.10 van de Wnb. Daarmee is volgens verweerder sprake van voorwaardelijk opzet.
Standpunt eiser
5.14
Eiser is – samengevat – van mening dat uit de gegevens en bevindingen die door verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd, niet kan worden geconcludeerd dat op alle singletracks sprake is van overtreding van de artikelen 3.5 en 3.10 van de Wnb. Hij stelt zich voorts op het standpunt dat geen sprake is van voorwaardelijk opzet. Het (passief) ter beschikking stellen van de MTB-route, niet zijnde een actieve handeling waardoor dieren kunnen worden gedood, kan naar zijn mening niet leiden tot het aannemen van voorwaardelijk opzet. Omdat volgens eiser geen sprake is van voorwaardelijk opzet, is er naar zijn mening geen sprake van overtreding van de artikelen 3.5 en 3.10 van de Wnb.
5.15
In het aanvullend beroepschrift van 25 maart 2024 heeft eiser in reactie op het verweerschrift nog aangevoerd dat het enkele feit dat bekend is dat het gebied een geschikt leefgebied is voor de genoemde soorten en dat de soorten in het gebied voorkomen,
niet maakt dat daarmee de kans wordt aanvaard dat de dieren op de singletracks door MTB’ers worden gedood zodat sprake is van voorwaardelijk opzet.
5.16
Die redenering, althans de wijze waarop deze redenering in deze zaak wordt toegepast, is volgens eiser in strijd met het recht en komt ook niet overeen met wat er daadwerkelijk is bedoeld in de regelgeving en in het door verweerder aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 30 januari 2002, C-103/00 (Caretta Caretta), ECLI:EU:C:2002:60.
5.17
Eiser wijst in dit verband op uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), waaronder de uitspraak van 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2169, waarin is overwogen dat onder ‘opzet’ bedoeld in de voormelde bepalingen niet alleen de situatie valt waarbij iemand het oogmerk heeft om een beschermd dier bijvoorbeeld te doden, maar ook de situatie waarbij iemand willens en wetens de niet te verwaarlozen kans aanvaardt dat een beschermd dier wordt gedood. Ook dan is sprake van voorwaardelijk opzet. Dat volgt naar de mening van eiser ook onder meer uit de uitspraak van de Afdeling van 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1423. Verder wijst eiser erop dat uit de uitspraak van de Afdeling van 10 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:12, volgt dat maatregelen ter voorkoming van het overtreden van de in de voormelde bepalingen opgenomen verboden kunnen worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of die verboden worden overtreden.
5.18
Eiser bestrijdt dat er in deze zaak sprake is van een niet te verwaarlozen kans dat reptielen door MTB’ers worden gedood. Verweerder heeft naar de mening van eiser onvoldoende gesteld om op grond daarvan tot een niet te verwaarlozen kans te kunnen concluderen. In ieder geval kan volgens eiser zeker niet voor alle singletracks worden gesteld dat aan dit vereiste om te kunnen spreken van voorwaardelijk opzet is voldaan. De feiten die verweerder aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd, zijn naar de mening van eiser niet deugdelijk en controleerbaar vastgesteld.
5.19
Bovendien kan volgens eiser uit de beschikbare gegevens hooguit worden afgeleid dat op de singletracks in het noordwestelijk gelegen deel van de MTB-route, (slechts) enkele exemplaren van de soorten zijn aangetroffen, waaronder een heel enkel dood exemplaar, waarbij geldt dat de doodsoorzaak niet is komen vast te staan.
5.2
De door verweerder gepresenteerde feiten rechtvaardigen naar de mening van eiser niet de conclusie dat hij willens en wetens de niet te verwaarlozen kans heeft aanvaard dat beschermde dieren worden gedood. Daarom is er volgens eiser géén sprake van voorwaar-delijk opzet en daarmee ook niet van overtreding van de aan de last onder dwangsom ten grondslag gelegde verbodsbepalingen uit de Wnb. Subsidiair wijst eiser erop dat dit in ieder geval geldt voor alle singletracks die zijn gelegen buiten het noordwestelijke deel van de MTB-route.
Beoordeling door de rechtbank
Ten aanzien van overtreding artikelen 3.5, eerste en tweede lid, en/of artikel, 3.10, eerste lid, van de Wnb (opzettelijk doden of opzettelijk verstoren van beschermde diersoorten)
6.1
Verweerder heeft aan eiser een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de artikelen 3.5, eerste en tweede lid, en 3.10, eerste lid, van de Wnb.
6.2
Artikel 3.5, eerste lid, van de Wnb bepaalt dat het verboden is in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage 1 bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.
6.3
Op grond van artikel 3.5, tweede lid 2, van de Wnb is het verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren.
6.4
Artikel 3.10, eerste lid, aanhef en sub a, van de Wnb luidt:
Onverminderd artikel 3.5, eerste, vierde en vijfde lid, is het verboden:
a. in het wild levende zoogdieren, amfibieën, reptielen, vissen, dagvlinders, libellen en kevers van de soorten, genoemd in de bijlage, onderdeel A, bij deze wet, opzettelijk te doden of te vangen.
6.5
Volgens verweerder heeft eiser door het openstellen van de singletracks op de MTB-route willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat beschermde dieren worden gedood of verstoord, waarmee voldaan is aan het vereiste van voorwaardelijk opzet. Verweerder verwijst hierbij naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 30 januari 2002, C-103/00 (Caretta Caretta), ECLI:EU:C:2002:60, r.o. 36, 39 e.v.
6.6
De rechtbank volgt verweerder hierin niet en overweegt daartoe als volgt.
6.7
Tussen partijen is niet in geschil dat de singletracks van de MTB-route op de Sallandse Heuvelrug lopen door het leefgebied van de zandhagedis, de hazelworm en de levendbarende hagedis en dat deze dieren op de route, althans op een gedeelte daarvan, worden doodgereden en/of verstoord.
6.8
Het opzettelijk doden en opzettelijk verstoren van de zandhagedis, een Europees beschermde diersoort, is verboden op grond van artikel 3.5 van de Wnb.
6.9
Het opzettelijk doden van hazelwormen en levendbarende hagedissen is verboden op grond van artikel 3.10 van de Wnb.
6.1
Ingevolge artikel 5:32 van de Awb kan een last onder dwangsom alleen worden opgelegd aan de overtreder, dat wil zeggen degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
6.11
Eiser kan naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval niet worden aangemerkt als overtreder van de artikelen 3.5 en 3.10 van de Wnb.
6.12
Niet in geschil is dat eiser niet degene is die zelf feitelijk dieren op de route doodt of verstoort. Hij is de beheerder van de MTB-route en stelt die route open voor het gebruik daarvan door het publiek. Dat publiek, meer specifiek de MTB’ers, doodt of verstoort in voorkomende gevallen – volgens alle partijen per ongeluk – de dieren.
6.13
Daargelaten of eiser in de gegeven omstandigheden als pleger, medepleger of functioneel dader van het doden/verstoren van de dieren kan worden aangemerkt, kan naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet worden gezegd dat eiser, alleen door het openstellen van de MTB-route willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat beschermde dieren worden gedood of verstoord.
6.14
De enkele vaststelling dat eiser wist dat in het gebied waar de MTB-route ligt beschermde diersoorten voorkomen en dat door het openstellen van de route de kans bestond dat deze dieren op de singletracks (kunnen) worden aangereden door derden, kan naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer het oordeel dragen dat eiser die kans, voor zover deze al aanmerkelijk is, bewust heeft aanvaard. Daarbij is van belang dat de maatregelen die eiser in de loop van de tijd heeft getroffen op en rond de singletracks, zoals het creëren van zandbanken en minder aantrekkelijk maken van de paden voor de dieren, naar het oordeel van de rechtbank niet anders kunnen worden uitgelegd dan als pogingen om het doden of verstoren van beschermde dieren juist te voorkomen.
6.15
Gelet hierop kan eiser niet de door verweerder tegengeworpen overtreding hebben begaan. Om die reden was verweerder niet bevoegd handhavend tegen eiser op te treden en hem een last onder dwangsom op te leggen ter zake van de overtreding van de artikelen 3.5, eerste en tweede lid, en 3.10, eerste lid, van de Wnb.
6.16
Het bestreden besluit komt daarom in zoverre in aanmerking voor vernietiging.
Ten aanzien van overtreding artikel 1.11 van de Wnb (zorgplicht)
7.1
Artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb bepaalt dat een ieder voldoende zorg in acht neemt voor Natura 2000-gebieden, bijzondere nationale natuurgebieden en voor in het wild levende dieren en planten en hun directe leefomgeving.
7.2
Op grond van artikel 1.11, tweede lid, van de Wnb houdt de zorg, bedoeld in het eerste lid, in elk geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor een Natura 2000-gebied, een bijzonder nationaal natuurgebied of voor in het wild levende dieren en planten:
a. dergelijke handelingen achterwege laat, dan wel,
b. indien dat achterwege laten redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de noodzakelijke
maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen, of
c. voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of
ongedaan maakt.
7.3
Ten aanzien van de overtreding van artikel 1.11 van de Wnb stelt verweerder zich op het standpunt dat voorafgaand aan de aanleg en het wijzigen van de MTB-route geen uitvoering is gegeven aan de zorgplicht die uit dit artikel volgt.
7.4
Verweerder stelt dat eiser bij de aanleg van de MTB-route onderzoek had moeten doen naar de aanwezigheid van bedreigde diersoorten in het gebied. De MTB-route is in 2002 aangelegd en in 2015/2016 gewijzigd door de aanleg van singletracks. De wijzigingen aan de route zijn volgens verweerder wel getoetst op gebiedsbescherming, maar niet op soortenbescherming. Nu blijkt dat er dieren gedood worden door het gebruik van de MTB-route, is het naar de mening van verweerder onzorgvuldig om zonder onderzoek naar soortenbescherming de route open te stellen en te houden in de periode van 1 april tot en met 30 september.
7.5
Weliswaar heeft eiser in samenwerking met grondeigenaren acties uitgevoerd om overtreding van artikel 1.11 van de Wnb te voorkomen, maar het uitvoeren van mitigerende maatregelen, zoals het creëren van zandbanken en minder aantrekkelijk maken van de paden voor de dieren, heeft volgens verweerder niet geleid tot beëindiging van de overtredingen en kan dan ook geen vervanging zijn voor onderzoek naar soortenbescherming. Naar de mening van verweerder heeft eiser daarmee zijn zorgplicht op grond van artikel 1.11 van de Wnb overtreden.
7.6
Deze overtreding is naar de mening van verweerder ontstaan bij de aanleg van de MTB-route in 2002 maar duurt nog steeds voort, omdat bekend is dat de route door geschikt leefgebied loopt en de beschermde dieren op de verschillende locaties voorkomen en doodgereden worden. Ondanks dat enkele ad-hoc aanpassingen zijn gedaan na die constateringen, is volgens verweerder geen uitvoering gegeven aan artikel 1.11 van de Wnb voor de single-tracks in de aangegeven route. Daarvoor moet eerst het onderzoek worden uitgevoerd dat noodzakelijk is voor soortenbescherming.
7.7
Aangezien voor alle singletracks geldt dat geen uitvoering is gegeven aan de zorgplicht die volgt uit artikel 1.11 van de Wnb, is volgens verweerder sluiting van de singletracks de enige manier waarop deze overtreding kan worden gestaakt, in ieder geval totdat een soorten-onderzoek is uitgevoerd.
7.8
Eiser stelt dat hij aan de zorgplicht van artikel 1.11 van de Wnb heeft voldaan door het onaantrekkelijk maken van paden voor reptielen en het juist aantrekkelijk maken van andere delen van het gebied door onder meer de aanleg van zandbanken. De zorgplicht gaat volgens eiser niet zo ver dat deze reeds wordt overtreden als bij activiteiten enkele dieren worden gedood. De zorgplicht wordt naar de mening van eiser voldoende in acht genomen wanneer nadelige gevolgen zoveel mogelijk worden beperkt. Hieraan heeft eiser naar zijn zeggen voldaan.
7.9
Voor zover de last (primair) is gebaseerd op de zorgplicht, voert eiser aan dat verweerder met de last tot sluiting van alle singletracks, in ieder geval totdat een soortenonderzoek is uitgevoerd, miskent dat artikel 1.11 van de Wnb bedoeld is als vangnetbepaling en dat dit artikel geen zelfstandige betekenis heeft.
7.1
De rechtbank overweegt dat eiseres als beheerder van de MTB-route op de Sallandse Heuvelrug zich heeft te houden aan de zorgplicht van 1.11 van de Wnb.
7.11
Niet in geschil is dat eiser noch bij de oorspronkelijke aanleg van de MTB-route in 2002, noch bij de wijziging van de route in 2015/2016, toen de singletracks zijn aangelegd, onderzoek heeft gedaan naar de gevolgen daarvan voor beschermde diersoorten. De wijzigingen aan de route zijn wel getoetst op gebiedsbescherming, maar niet op soortenbescherming.
7.12
Nu uit onderzoek door de NDFF en door verweerder blijkt dat er daadwerkelijk beschermde dieren, te weten zandhagedissen, hazelwormen en levendbarende hagedissen, in het hele gebied aanwezig zijn en dus overal op de MTB-route gedood of verstoord kunnen worden, wat ook daadwerkelijk gebeurt, terwijl eiser daarnaar geen onderzoek heeft verricht ten tijde van de aanleg en ingebruikname van die MTB-route, noch in een later stadium, heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank de op hem rustende zorgplicht van artikel 1.11 van de Wnb geschonden.
7.13
Eiser heeft voorts onvoldoende maatregelen genomen om het doodrijden van beschermde diersoorten te voorkomen. Weliswaar heeft eiser in samenwerking met Staatsbosbeheer en grondeigenaren een aantal voorzieningen getroffen, zoals het creëren van zandbanken en minder aantrekkelijk maken van de paden voor de dieren door het aanbrengen van schelpengrit, maar deze voorzieningen hebben niet kunnen voorkomen dat er nog steeds beschermde dieren worden doodgereden op de singletracks. Dat eiser de getroffen voorzieningen blijkbaar zelf ook niet toereikend vindt, blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit het feit dat eiser, toen er discussie ontstond over het risico op het doden van reptielen door het gebruik van de MTB-route, niet alleen het deel van de route heeft afgesloten waarop de last uit het primaire besluit zag, maar uit voorzorg ook uit eigen beweging andere delen van de route heeft afgesloten.
7.14
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiser de zorgplicht van artikel 1.11 van de Wnb heeft overtreden, zodat verweerder bevoegd was om handhavend op te treden door eiser te gelasten alle singletracks van de MTB-route af te sluiten en afgesloten te houden gedurende de periode van 1 april tot en met 30 september, zijnde de periode waarin de genoemde dieren actief zijn.
7.15
Eiser kan de overtreding ongedaan maken door alsnog onderzoek te doen en zo nodig adequate maatregelen te treffen om het doodrijden van beschermde dieren tegen te gaan. Weliswaar is dit in het bestreden besluit alleen vermeld in het kader van de overtreding van de artikelen 3.5 en 3.10 van de Wnb, maar gelet op wat daarover is vermeld op bladzijde 4 van het bestreden besluit gaat de rechtbank ervan uit dat dit eveneens geldt voor de overtreding van artikel 1.11 van de Wnb. Uit het onderzoek zou kunnen blijken dat de beschermde dieren op delen van de route niet voorkomen of dat maatregelen kunnen worden getroffen om doodrijden te voorkomen, bijvoorbeeld in de vorm van zonering.
Last onevenredig en disproportioneel?
8.1
Eiser vindt de last onevenredig en disproportioneel in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Daartoe voert eiser aan dat niet alleen hij, maar ook andere partijen, waaronder NatuurAlert, verweerder er van meet af aan op gewezen hebben dat afsluiting van de route onvermijdelijk en op grote schaal zal leiden tot wildrijden. Mountainbikers zullen de afsluiting omzeilen en buiten de paden om door het natuurgebied fietsen teneinde verderop weer op de route te komen. Dit wildfietsen zal volgen eiser tot gevolg hebben dat de soorten ten behoeve waarvan de last wordt opgelegd en ook andere beschermde soorten, juist meer risico’s lopen. In het natuurgebied is de kans op aanrijdingen immers minstens zo groot, zo niet groter. Het sterftepercentage onder de reptielen zal daardoor onvermijdelijk toenemen, aldus eiser.
8.2
Verder bevreemdt het eiser dat aan hem een zware last is opgelegd, terwijl elders in het gebied direct ten oosten van de MTB-route, op grote schaal bomenkap plaatsvindt, waarbij het natuurgebied met groot materiaal wordt betreden. Eiser heeft niet kunnen constateren dat voor deze werkzaamheden een Wnb-ontheffing is verleend. Hij begrijpt niet hoe het mogelijk is dat die werkzaamheden blijkbaar probleemloos kunnen worden uitgevoerd, terwijl aan hem wordt opgedragen om middenin het MTB-seizoen tot afsluiting van alle singletracks over te gaan.
8.3
Onder de hiervoor genoemde omstandigheden gaat het naar de mening van eiser niet aan om op de wijze waarop verweerder dat heeft gedaan, ineens – terwijl het MTB-seizoen al in volle gang is en na een (te) lange periode van radiostilte in de procedure – over te gaan tot het opleggen van een zware last die strekt tot afsluiting van alle singletracks.
8.4
De rechtbank volgt eiser niet in dit standpunt. Het risico van wildrijden bij afsluiting van de singletracks op de gehele route, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de last onevenredig of disproportioneel is. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat op de zitting van de zijde van eiser is gezegd dat uit beschikbare gegevens over wildrijden is gebleken dat het ‘uitwaaiereffect’ bij sluiting van de route afhankelijk is verschillende omstandigheden, zoals het seizoen en het weer. In het afgelopen seizoen 2023 is het wildrijden meegevallen. Het wildrijden nam alleen aan het begin van de afsluiting toe omdat de mensen eraan moesten wennen dat de MTB-route gesloten was en zodoende probeerden de afsluitingen te omzeilen. Na verloop van tijd werd dat minder. Pas aan het eind van de afsluitingsperiode, bij aanvang van het winterseizoen, nam het wildrijden weer toe.
8.5
Daar komt bij dat de gevolgen van illegaal wildfietsen voor risico zijn van de overtreder(s). In het gebied zijn diverse toezichthouders actief, die onder andere zijn belast met het toezicht op het wildfietsen en het tegengaan daarvan.
8.6
Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat elders op de Sallandse Heuvelrug noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden aan het bos plaatsvinden, met mogelijk tijdelijke verstoring van flora en fauna tot gevolg, niet betekent dat verweerder daarom niet handhavend zou mogen optreden tegen overtredingen van de Wnb in het gebied.
Last strekt verder dan het door verweerder beoogde doel
9.1
Eiser stelt zich in beroep op het standpunt dat de last zoals deze thans door verweerder is opgelegd, verder strekt dan verweerder heeft bedoeld.
9.2
Volgens eiser bestaat niet de gehele MTB-route uit singletracks, maar ook uit zandwegen en bospaden. Deels loopt de route ook via openbare fietspaden. Grote delen van de route zijn daarmee niet alleen toegankelijk voor mountainbikers, maar ook voor gewone fietsers en wandelaars.
9.3
Een en ander maakt volgens eiser duidelijk dat meerdere letters op de bijlage bij het bestreden besluit staan op een plek waar geen singletrack loopt, maar een gewoon zand- of fietspad. Voldoen aan de last betekent naar de mening van eiser dan ook dat meer zou moeten worden afgesloten dan alleen singletracks. Dat strookt volgens hem niet met de bedoeling van verweerder, die immers in het besluit nadrukkelijk spreekt over het afsluiten van de singletracks. De last strekt volgens eiser daarom verder dan verweerder heeft beoogd.
9.4
De rechtbank volgt eiser hierin niet. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de last, zoals nadien gewijzigd, duidelijk dat deze alleen strekt tot de afsluiting van de op de bijlagen met letteraanduiding aangegeven singletracks van de MTB-route. De last ziet dus niet op de afsluiting van andere zandwegen of bospaden die deel uitmaken van de MTB-route of openbare fietspaden waar de route overheen loopt.
9.5
De stelling van eiser dat de last verder strekt dan verweerder heeft beoogd, slaagt daarom niet.
Voldoen aan de last onmogelijk zonder andere wettelijke bepalingen te overtreden
10.1
Eiser stelt verder dat hij niet aan de last kan voldoen zonder andere wettelijke bepalingen te overtreden, omdat de MTB-route voor een deel bestaat uit openbare (fiets-) paden en het hem niet toegestaan is deze openbare paden af te sluiten. Daarmee zou volgens eiser worden gehandeld in strijd met in ieder geval de APV van de gemeenten Rijssen-Holten en Hellendoorn, de Wegenwet en de ter plaatse geldende bestemmingsplannen. Dit nog afgezien van het feit dat niet uitgesloten is dat voor bijvoorbeeld het plaatsen van een hek een omgevingsvergunning (voor bouwen) nodig is, aldus eiser.
10.2
De rechtbank overweegt dat de last alleen ziet op afsluiting van de (toegang tot) singletracks en niet op afsluiting van gedeelten van de MTB-route die (ook) als openbaar (fiets)pad gebruikt worden. De stelling van eiser dat het onmogelijk is om aan de last te voldoen zonder in strijd te handelen met de APV of andere wettelijke voorschriften, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet houdbaar. Dat geldt evenzeer ten aanzien van de stelling van eiser dat hij niet uitsluit dat een omgevingsvergunning nodig is. Wat daar ook van zij, immers de last schrijft niet voor dat een hekwerk moet worden geplaatst, is het de rechtbank niet gebleken dat de uitvoering van de onderhavige last afhankelijk is gesteld van andere vergunningen.
10.3
Ook dit betoog van eiser slaagt niet.
Eindconclusie
11.1
Het beroep is gegrond en het bestreden besluit van 24 mei 2022 komt voor vernietiging in aanmerking voor zover dat ziet op de afzetting van de in het besluit van 2 september 2022 genoemde delen van de MTB-route, alsmede voor zover de last onder dwangsom is opgelegd wegens overtreding van de artikelen 3.5 en 3.10 van de Wnb. Voor het overige is het beroep ongegrond en kan het bestreden besluit in stand blijven.
11.2
Dit betekent dat de last onder dwangsom als zodanig – ondanks de gedeeltelijke gegrondverklaring van het beroep en de gedeeltelijk vernietiging van het bestreden besluit – stand houdt op grond van overtreding van de zorgplicht van artikel 1.11 van de Wnb.
11.3
Hierbij wijst de rechtbank erop dat zij in haar uitspraak in de zaak van NatuurAlert (zaaknummer 22/1229) heeft geoordeeld dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de afsluiting van de singletracks op de MTB-route gedurende de periode van 1 april tot en met 30 september toereikend is om het doodrijden van beschermde reptielsoorten te voorkomen. Daarbij heeft de rechtbank aangegeven dat verweerder – zo nodig op basis van nader (deskundig) onderzoek – een nieuw besluit moet nemen over de sluitingsperiode van de route. De rechtbank heeft in dat beroep een voorlopige voorziening getroffen en bepaald dat de singletracks op de MTB-route moeten worden afgesloten van 1 maart tot en met 31 oktober totdat opnieuw op het bezwaar van NatuurAlert is beslist.
Griffierecht en proceskosten
12.1
Omdat eiser deels in het gelijk wordt gesteld, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
12.2
Ook veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover de last onder dwangsom ziet op de afzetting van de in het besluit van 1 september 2022 genoemde delen van de MTB-route, alsmede voor zover de last onder dwangsom is opgelegd wegens overtreding van de artikelen 3.5 en 3.10 van de Wnb;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.750,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.P.K. van Rosmalen, voorzitter, en mr. J.H.M. Hesseling en mr. B.A.J. Haagen, leden, in aanwezigheid van G. Kootstra, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.