Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 23/1282
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiser], uit [woonplaats], eiser
(gemachtigde: M.V. Hazekamp),
en
het college van burgemeester en wethouders van Enschede, het college
(gemachtigde: D. Gülec-Sentürk).
Inleiding
1. Bij besluit van 21 juli 2022 (het primaire besluit) heeft het college aan eiser een last onder dwangsom ten bedrage van in totaal € 32.000,- opgelegd om twee dakkapellen aan de [adres] te verwijderen en verwijderd te houden.
1.1.
Met het bestreden besluit van 17 mei 2023 op het bezwaar van eiser is het college bij dat besluit gebleven.
1.2.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.3.
De rechtbank heeft het beroep op 11 april 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiser, vergezeld door de echtgenote van eiser en de gemachtigde van het college, vergezeld door [naam 1] en mr. [naam 2].
Totstandkoming van het besluit
2. Het college heeft op 26 juni 2018 aan de echtgenote van eiser een last onder dwangsom opgelegd wegens het realiseren van twee dakkapellen in het voor- en achterdakvlak van de woning op het perceel [adres], zonder te beschikken over een daartoe strekkende omgevingsvergunning. Indien niet aan deze last zou worden voldaan, zou zij een dwangsom verbeuren van respectievelijk € 12.000,- en € 15.000,-. Tegen dit besluit is geen bezwaar aangetekend, waardoor het in rechte vast is komen te staan.
3. Bij brief van 25 oktober 2018 heeft het college aan de echtgenote van eiser laten weten dat een dwangsom van € 27.000,- is verbeurd, omdat de overtredingen niet zijn beëindigd. Op 19 mei 2022 heeft de rechtbank het door de echtgenote van eiser ingestelde beroep tegen deze invorderingsbeschikking ongegrond verklaard.
4. Uit controles van de bouwinspecteur van het college tussen 16 november 2021 en 1 februari 2022 is gebleken dat de betreffende dakkapellen nog steeds aanwezig waren zonder een daarvoor verleende omgevingsvergunning.
5. Het college heeft eiser en zijn echtgenote op 14 april 2022 bij brief geïnformeerd voornemens te zijn om opnieuw een last onder dwangsom op te leggen teneinde de overtredingen te doen beëindigen. Eiser heeft bij mail van 27 april 2022 zijn zienswijze tegen deze vooraankondiging ingediend. De zienswijze van eiser heeft niet geleid tot een afwijkend besluit.
6. Op 8 juli 2022 heeft de eiser een aanvraag omgevingsvergunning ingediend voor het legaliseren van de aanwezige dakkapellen. Het college heeft bij besluit van 22 december 2022 deze omgevingsvergunning geweigerd.
7. Op 21 juli 2022 heeft het college eiser gelast om voor 1 oktober 2022 de dakkapellen in het voordakvlak en het achterdakvlak te verwijderen en verwijderd te houden. Daarbij heeft het college eiser laten weten dat indien hij niet aan deze last zou voldoen, hij een dwangsom zal verbeuren van € 14.500,- voor de dakkapel in het voordakvlak en € 17.500,- voor de dakkapel in het achterdakvlak.
Beoordeling door de rechtbank
8. De rechtbank beoordeelt of het college de last onder dwangsom aan eiser op heeft kunnen leggen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser.
9. De rechtbank oordeelt dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Juridisch kader
10. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven.
11. Bij besluit van 21 juli 2022 heeft het college aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. Dat betekent dat in dit geval de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
12. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage die onderdeel van deze uitspraak uitmaakt.
Is eiser terecht aangemerkt als overtreder?
13. Eiser stelt zich op het standpunt dat aan hem geen last onder dwangsom opgelegd had kunnen worden, omdat hij het niet in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen.
14. Het college stelt zich op het standpunt dat hij eiser terecht als overtreder heeft aangemerkt. Ook heeft eiser het in zijn juridische macht om de overtreding te beëindigen. Eiser is volgens het college feitelijk overtreder, omdat hij opdrachtgever is van het plaatsen van de dakkapellen, en is ook medepleger van de overtreding omdat er een bewuste en nauwe samenwerking is tussen hem en zijn echtgenote, die eigenaar is van de woning.
15. De rechtbank oordeelt dat het college eiser ten onrechte heeft aangemerkt als overtreder. Daartoe overweegt zij als volgt.
15.1.
Volgens artikel 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder overtreder verstaan ‘degene die de overtreding pleegt of medepleegt’. Niet alleen degene die de overtreding fysiek verricht kan dus worden aangemerkt als de overtreder, maar ook degene aan wie de gedraging is toe te rekenen en voor de overtreding verantwoordelijk wordt gehouden. Ten aanzien van de laatste categorie wordt voor het begrip ‘overtreder’ door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor het functioneel daderschap. [1] Het komt er dan op neer dat een overtreding aan een functioneel dader kan worden toegerekend als deze erover kon beschikken of de overtreding plaatsvindt en daarnaast de gedraging aanvaardt.
15.2.
Eiser treedt op als beheerder van de woning, terwijl zijn echtgenote eigenaar is van de woning. Eiser heeft wellicht de opdracht verleend om de dakkapellen te laten plaatsen, maar dat neemt niet weg dat hij dit enkel met goedvinden van de juridisch eigenaar, zijn echtgenote, heeft kunnen doen. De rechtbank overweegt dat eiser daarmee niet als feitelijk overtreder kan worden gezien. Ditzelfde geldt voor het (laten) verwijderen of aanpassen van de dakkapellen, ofwel de overtreding ongedaan maken en voldoen aan de last onder dwangsom die door het college is opgelegd. Eiser heeft niet de (juridische) beschikkingsmacht om de overtreding te beëindigen. Hij kan dat immers niet zonder voorafgaande toestemming van de juridisch eigenaar bewerkstelligen. Dat de juridisch eigenaar zijn echtgenote betreft, maakt dit voor de rechtbank niet anders. Eiser kan ook niet worden gezien als functioneel overtreder.
15.3.
De rechtbank concludeert dat, omdat eiser er niet over kan beschikken dat de overtreding opgeheven wordt, hij niet als overtreder kan worden aangemerkt zoals bedoeld in artikel 5:1 van de Awb. Aan hem had daarom geen last onder dwangsom opgelegd kunnen worden.
16. Nu deze beroepsgrond slaagt en het bestreden besluit reeds daarom niet in stand kan blijven, behoeven de overige beroepsgronden van eiser geen bespreking meer.
Conclusie en gevolgen
17. Het beroep is gegrond omdat het college eiser ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt. Dit betekent dat het college geen last onder dwangsom aan eiser op had mogen leggen. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit.
17.1.
De rechtbank neemt met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht nu zelf een beslissing, inhoudende dat het bezwaar van eiser gegrond wordt verklaard, het primaire besluit wordt herroepen en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
17.2.
Omdat eiser geen griffierecht heeft betaald, hoeft het college geen griffierecht aan hem te vergoeden. Omdat het beroep gegrond is krijgt eiser een vergoeding van zijn proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiser een vast bedrag per proceshandeling. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 624,-. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875,-. Eiser heeft in bezwaar gevraagd om vergoeding van de proceskosten. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend, de hoorzitting bijgewoond, een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 2.998,-.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van 17 mei 2023;
- verklaart het bezwaar gegrond;
- herroept het besluit van 21 juli 2022;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt het college tot betaling van € 2.998,- aan proceskosten aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.P.K. van Rosmalen, rechter, in aanwezigheid van
mr. J.P. Fortuin, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: relevante wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:1
In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 5:31d
Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Artikel 5:32
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
(…)
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
Artikel 2.1
1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk,
b. het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald,
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,
(…)