ECLI:NL:RBOVE:2023:5283

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/304773 / KG ZA 23-237

Vonnis in kort geding van 21 december 2023

in de zaak van

[eiser],

te [woonplaats 1],

eisende partij,

hierna te noemen: [eiser],

advocaat: mr. S.E. Erkel en mr. T.G.J. ten Berge te Enschede,

tegen

1.[gedaagde 1] (voorheen hetende [gedaagde 1]),

te [woonplaats 2],

gedaagde partij,

hierna te noemen: [gedaagde 1],

advocaat: mr. V.P. Melens te Amsterdam,
2.
NVIG BEHEER B.V.,

te Apeldoorn,

gedaagde partij,

hierna te noemen: NVIG,

advocaat: mr. P.H.A. Mulder te Almelo.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 t/m 15,
- de wijziging van eis van [eiser] met aanvullende producties 16 t/m 18,
- de producties 1 t/m 10 van [gedaagde 1],

- de producties 1 t/m 7 van NVIG,
- de mondelinge behandeling van 7 december 2023,
- de pleitnota van [eiser],

- de pleitnota van [gedaagde 1],

- de pleitnota van NVIG,

1.2.

Hierna volgt het vonnis.

2.De zaak in het kort

[eiser] heeft op 21 juli 2009 aan zijn broer [gedaagde 1] een recht van tweede hypotheek verleend op de woning. Dit strekt tot zekerheid van de in dezelfde notariële akte opgenomen geldlening van € 65.000,-. NVIG stelt dat zij een vordering op [gedaagde 1] heeft en dat daarvoor een pandrecht is gevestigd op de vordering van [gedaagde 1] op [eiser]. [gedaagde 1] heeft de eerste hypotheekhouder aangezegd om de executie van de woning over te nemen. De eerste hypotheekhouder heeft medegedeeld die executie verder in gang te zetten als de kwestie niet wordt opgelost. Daarom is [eiser] dit kort geding gestart. Zowel [gedaagde 1] als NVIG maken aanspraak op betaling van [eiser] voor dezelfde vordering. [eiser] wil de geldlening aflossen zodat het recht van tweede hypotheek kan worden doorgehaald. De voorzieningenrechter beveelt NVIG en [gedaagde 1] om gezamenlijk één (derdengeld)bankrekening aan te wijzen waarop [eiser] een bedrag dient te betalen. Hiermee hebben partijen voldoende zekerheid. De gevraagde voorziening om te bepalen dat [eiser] van zijn verbintenissen uit hoofde van de geldlening bevrijd zal zijn door deze betaling zal worden afgewezen. [gedaagde 1] hoeft geen schriftelijke verklaring van waardeloosheid af te geven. Dit oordeel zal hierna worden uitgelegd.

3.De feiten

3.1.

[eiser] is eigenaar van een woning met ondergrond, erf en tuin, plaatselijk bekend als de [adres] (hierna: de woning).

3.2.

Op 9 april 2008 heeft [eiser] aan BLG Hypotheekbank N.V. (hierna: BLG) een recht van eerste hypotheek verleend op de woning.

3.3.

[eiser] en [gedaagde 1] zijn broers. [gedaagde 1] heette voorheen [gedaagde 1].

3.4.

Bij notariële akte van 21 juli 2009 heeft [eiser] aan [gedaagde 1] een recht van tweede hypotheek verleend op de woning. In dezelfde notariële akte is een geldlening ter hoogte van (in hoofdsom) € 65.000,- opgenomen. In de hypotheekakte staat, voor zover van belang, het navolgende:

(..) OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN HYPOTHEEK EN PAND

De schuldenaar en de schuldeiseres zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser

het recht van tweede hypotheek en tweede pandzal worden verleend op de in deze akte

vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

GELDLENING

De schuldenaar erkent schuldig aan de schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, een

bedrag grootVIJFENZESTIGDUIZEND EURO(€ 65.000,00),hierna te noemen "de

hoofdsom".

Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen:

1.
1. Looptijd

De geldlening is - tenzij deze wordt verlengd - verstrekt voor een tijdsduur. die eindigt op

éénentwintig juli tweeduizend negenendertig.

2. Variabele Rente

Over de hoofdsom van de geldlening of het restant daarvan is een variabele rente

verschuldigd, te voldoen in maandelijkse termijnen bij achterafbetaling, voor het eerst op

één augustus tweeduizend negen,over het sedert heden verstreken tijdvak. Het

percentage bedraagt hedenvijf procent (5%)per jaar.

De schuldeiser kan het rentepercentage te allen tijde met onmiddellijke ingang wijzigen

Het rentepercentage zal telkens kunnen worden herzien op de eerste van de maand, volgens

de volgende Euribor-methode.

Het rentepercentage zal als volgt worden opgebouwd.

het alsdan geldende zes-maands Euribortarief.

Vaste opslag van vijftiende procent (0,5%).

Herziening van het rentepercentage.

Iedere zes maanden wordt het rentepercentage herzien op de eerste van de maand, volgens

de volgende methode: het dan geldende zes-maands-Euribor, zoals dat is vastgesteld op de

laatste werkdag van de vorige kalendermaand, verhoogd met de vaste opslag.

3. Aflossing

Aflossing van de hoofdsom dient te geschieden in één bedrag bij het einde van de looptijd.(..)

3.5.

Op 26 april 2022 heeft [eiser] een e-mail van NVIG ontvangen waarin door NVIG mededeling werd gedaan van een (stil) pandrecht dat op 1 oktober 2014 is gevestigd op de vordering van [gedaagde 1] op [eiser] uit hoofde van de geldlening. Verder deelde NVIG mee dat NVIG een opeisbare vordering op [gedaagde 1] had uit hoofde van de geldlening ten behoeve waarvan [gedaagde 1] zijn vordering op [eiser] had verpand.

3.6.

Op 20 oktober 2022 heeft [eiser] een brief van de toenmalige advocaat van NVIG ontvangen. Hierin werd medegedeeld dat NVIG een opeisbare vordering op [gedaagde 1] heeft en dat zij op grond van het pandrecht van [eiser] binnen een maand betaling kan vorderen en anders kan overgaan tot executie van de hypotheek. In deze brief heeft NVIG een voorstel gedaan waarbij [eiser] de executie zou kunnen voorkomen door betaling van een bedrag van € 50.000,-. Dit zou echter niet tot gevolg hebben dat het recht van tweede hypotheek zou worden doorgehaald.

3.7.

Op 21 maart 2023 heeft NVIG het pandrecht ingeschreven in het kadaster.

3.8.

Op 3 april 2023 heeft [eiser] weer een brief van de toenmalige advocaat van NVIG ontvangen waarin NVIG aanspraak maakte op volledige betaling van de hoofdsom en op een rente van in totaal € 126.815,07.

3.9.

Op 14 en 24 april 2023 hebben [eiser] en NVIG via e-mailberichten met elkaar gecorrespondeerd over de rente.

3.10.

Op 3 mei 2023 heeft [eiser] een brief van [gedaagde 1] ontvangen waarin [gedaagde 1] aanspraak maakte op betaling van € 128.394,39. Verder heeft [gedaagde 1] de openbare verkoop van de woning aangezegd indien betaling aan [gedaagde 1] binnen 15 dagen zou uitblijven.

3.11.

Op 17 mei 2023 heeft NVIG een brief van (de toenmalige gemachtigde) van [eiser] ontvangen. [eiser] heeft in deze brief medegedeeld de hoofdsom en de rente vanaf april 2022 te willen betalen.

3.12.

Op 17 mei 2023 heeft ook [gedaagde 1] een brief van de toenmalige gemachtigde van [eiser] ontvangen. Hierin is medegedeeld dat de eerdere brieven van [gedaagde 1] niet zijn ontvangen en dat NVIG aanspraak heeft gemaakt op betaling, zodat [eiser] niet bevrijdend aan [gedaagde 1] kan betalen.

3.13.

Op 4 juli 2023 heeft [eiser] een brief van BLG ontvangen waarin is medegedeeld dat [gedaagde 1] beslag heeft gelegd op de woning en waarin BLG aankondigde bij gebreke van een oplossing mogelijk de door BLG verstrekte geldlening te zullen opeisen.

3.14.

Op 29 september 2023 heeft BLG bij e-mail aan [eiser] aangezegd de woning te willen laten taxeren ter voorbereiding op de executoriale verkoop.

3.15.

Op 11 oktober 2023 heeft BLG per e-mail aan [eiser] medegedeeld dat zij bereid is de executie op te schorten in afwachting van de uitkomst van een kort geding.

4.Het geschil

4.1.

[eiser] vordert na eiswijziging dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

I. NVIG en [gedaagde 1] beveelt om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis, gezamenlijk één (derdengeld)bankrekening aan te wijzen waarop [eiser] het hieronder onder punt II genoemde bedrag dient te betalen en NVIG en [gedaagde 1], ieder voor zich, beveelt om binnen deze termijn van vijf dagen na betekening van het vonnis schriftelijk, door middel van een e-mail aan [e-mailadres 1] en [e-mailadres 2], opgave te doen van het bankrekeningnummer waarop [eiser] het onder punt II genoemde bedrag dient

te betalen op straffe van verbeurte van een dwangsom door NVIG respectievelijk

[gedaagde 1] van EUR 5.000,- per dag, een gedeeltelijk van een dag daaronder begrepen,

tot een maximum EUR 100.000,- voor iedere dag, een gedeeltelijk van een dag

daaronder begrepen dat NVIG respectievelijk [gedaagde 1] hiermee in gebreke blijft;

II. bepaalt dat [eiser] van zijn verbintenissen uit hoofde van de Geldlening bevrijd zal

zijn door betaling van de hoofdsom ter hoogte van EUR 65.000,-, primair te vermeerderen met de rente ter hoogte van EUR 1.649,11 en subsidiair te vermeerderen met de rente ter hoogte van EUR 2.804,64 en meer subsidiair te

vermeerderen met de variabele contractuele rente (zoals telkens herzien op basis van

de hypotheekakte (zie randnummer 4 van de dagvaarding, laatste zin onder punt 2.)

vanaf 1 april 2017 en nog meer subsidiair met de contractuele rente (zoals telkens

herzien op basis van de hypotheekakte (zie randnummer 4 van de dagvaarding, laatste

zin onder punt 2.) vanaf 1 augustus 2009 tot en met de dag der betaling op het door

NVIG en [gedaagde 1] opgegeven bankrekeningnummer als bedoeld onder I, althans een

door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag;

Ill. [gedaagde 1] beveelt om binnen vijf dagen na de datum van betaling als bedoeld onder II

op eigen kosten een verklaring van waardeloosheid als bedoeld in artikel 3:274 lid Pro 1

BW te verstrekken aan [eiser] en het recht van tweede hypotheek op de Woning te

hebben (doen) doorhalen in het kadaster, een en ander op straffe van verbeurte van

een dwangsom van EUR 5.000,- per dag, een gedeeltelijk van een dag daaronder

begrepen, tot een maximum EUR 100.000,- voor iedere dag, een gedeeltelijk van een

dag daaronder begrepen dat [gedaagde 1] hiermee in gebreke blijft.

IV. NVIG en [gedaagde 1] gebiedt om iedere vorm van executie of aanzegging van executie

van het recht van tweede hypotheek op de Woning te schorsen en te verbieden om

conservatoire en/of (andere) executoriale maatregelen te treffen in verband met de

(niet-)nakoming van betalingsverplichtingen uit hoofde van de Geldlening tot tien

dagen nadat zij beiden schriftelijk aan [eiser] opgave hebben gedaan van de

bankrekening als bedoeld onder I, een en ander op straffe van verbeurte van een

dwangsom door NVIG respectievelijk [gedaagde 1] van EUR 5.000,- per dag, een

gedeeltelijk van een dag daaronder begrepen, tot een maximum EUR 100.000,- voor

iedere dag, een gedeeltelijk van een dag daaronder begrepen dat NVIG respectievelijk

[gedaagde 1] hiermee in gebreke blijft.

Subsidiair:

V. [gedaagde 1] beveelt om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis schriftelijk, door middel van een e-mail aan [e-mailadres 1] en [e-mailadres 2], te bevestigen dat NVIG bevoegd was om bij e-mail van 26 april 2022 mededeling te doen van de (stille) verpanding van de vordering van [gedaagde 1] op [eiser] uit hoofde van de Geldlening en dat NVIG nog steeds bevoegd is om als pandhouder de uit hoofde van de Geldlening verschuldigde bedragen te innen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,- per dag, een gedeeltelijk van een dag daaronder begrepen, tot een

maximum EUR 100.000,- voor iedere dag, een gedeeltelijk van een dag daaronder

begrepen dat [gedaagde 1] hiermee in gebreke blijft.

VI. bepaalt dat [eiser] van zijn verbintenissen uit hoofde van de Geldlening bevrijd zal

zijn door middel van overboeking van de hoofdsom ter hoogte van EUR 65.000,-,

primair te vermeerderen met de rente ter hoogte van EUR 1.649,11 en subsidiair te

vermeerderen met de rente ter hoogte van EUR 2.804,64 en meer subsidiair te

vermeerderen met de variabele contractuele rente (zoals telkens herzien op basis van

de hypotheekakte (zie randnummer 4 van de dagvaarding, laatste zin onder punt 2.)

vanaf 1 april 2017 en nog meer subsidiair met de variabele contractuele rente (zoals

telkens herzien op basis van de hypotheekakte (zie randnummer 4 van de dagvaarding,

laatste zin onder punt 2.) vanaf 1 augustus 2009 tot en met de dag der betaling op de

door NVIG schriftelijk aan [e-mailadres 1] en [e-mailadres 2] op te geven

bankrekening, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag;

VII. [gedaagde 1] beveelt om binnen vijf dagen na de datum van betaling als bedoeld onder V

op eigen kosten een verklaring van waardeloosheid als bedoeld in artikel 3:274 lid Pro 1

BW te verstrekken aan [eiser] en het recht van tweede hypotheek op de Woning te

hebben (doen) doorhalen in het kadaster, een en ander op straffe van verbeurte van

een dwangsom van EUR 5.000,- per dag, een gedeeltelijk van een dag daaronder

begrepen, tot een maximum EUR 100.000,- voor iedere dag, een gedeeltelijk van een

dag daaronder begrepen dat [gedaagde 1] hiermee in gebreke blijft;

VIII. NVIG en [gedaagde 1] gebiedt om iedere vorm van executie of aanzegging van executie

van het recht van tweede hypotheek op de Woning te schorsen en te verbieden om

conservatoire en/of (andere) executoriale maatregelen te treffen in verband met de

(niet-)nakoming van betalingsverplichtingen uit hoofde van de Geldlening tot tien

dagen na ontvangst door [eiser] van de schriftelijke bevestiging van [gedaagde 1] dat NVIG

als pandhouder bevoegd is de uit hoofde van de Geldlening verschuldigde bedragen te

innen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom door NVIG

respectievelijk [gedaagde 1] van EUR 5.000,- per dag, een gedeeltelijk van een dag

daaronder begrepen, tot een maximum EUR 100.000,- voor iedere dag, een

gedeeltelijk van een dag daaronder begrepen dat NVIG respectievelijk [gedaagde 1] hiermee

in gebreke blijft.

Zowel primair als subsidiair:

IX. NVIG en [eiser] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, te

vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na

dagtekening van de uitspraak, en, voor het geval dat voldoening van de (na)kosten niet

binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over

de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

4.2.

[gedaagde 1] en NVIG voeren gemotiveerd verweer.

5.De beoordeling

Spoedeisend belang

5.1.

Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. Dat houdt in dat er met spoed een voorlopige beslissing wordt gevraagd. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat de eerste hypotheekhouder BLG heeft aangekondigd om de woning executoriaal te verkopen als er geen oplossing komt. De voorzieningenrechter oordeelt dat [eiser] met zijn vorderingen daarom voldoende spoedeisend belang heeft.

Inhoudelijk

5.2.

De voorzieningenrechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.

5.3.

[gedaagde 1] en NVIG zijn het met elkaar eens dat [eiser] op basis van de notariële akte van 21 juli 2009 een bedrag aan hoofdsom van € 65.000,- verschuldigd is. [eiser] is bereid om de hoofdsom en de rente, voor zover niet verjaard, te betalen om daarmee te kunnen bewerkstelligen dat het recht van tweede hypotheek niet (verder) kan worden geëxecuteerd en dit recht op korte termijn wordt doorgehaald. Partijen twisten echter over de vraag aan wie [eiser] bevrijdend kan betalen. Verder zijn partijen het oneens over de hoogte van de rente en of een gedeelte hiervan verjaard is.

Verjaring

5.4.

[eiser] stelt primair dat hij enkel de contractuele rente vanaf 1 april 2017 (zijnde vijf jaren voorafgaand aan de mededeling van NVIG) t/m 31 mei 2023 (zijnde de maand waarin het schuldeisersverzuim is ontstaan) en subsidiair de contractuele rente vanaf 1 april 2017 tot en met 1 november 2023 en meer subsidiair de rente vanaf 1 april 2017 tot en met de dag der betaling. [eiser] voert in dat verband aan dat op grond van artikel 3:308 BW Pro rechtsvorderingen tot betaling van renten van geldsommen verjaren door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Dit betekent volgens [eiser] dat in ieder geval de rente die vijf jaar voor 26 april 2022 opeisbaar is geworden, is verjaard. Verder stelt [eiser] dat [gedaagde 1] en NVIG in schuldeisersverzuim verkeren omdat hij ondanks herhaalde verzoeken geen eenduidige verklaring heeft ontvangen van beiden aan wie hij bevrijdend kan betalen.

5.5.

[gedaagde 1] stelt dat voor de rente in dit geval moet worden gekeken naar artikel 3:323 BW Pro. Op grond van dit artikel verjaren ‘vorderingen tot zekerheid waarvan een hypotheekrecht strekt’ pas na verloop van twintig jaar. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [gedaagde 1] terecht stelt dat het hypotheekrecht van [gedaagde 1] strekt tot zekerheid voor i. terugbetaling van de hoofdsom tot een maximum van € 150.000,- en ii. de terugbetaling van de bedongen renten, boeten en kosten. De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat ook de vordering tot betaling van de rente is verzwaard met hypothecaire zekerheid en dat gelet hierop niet artikel 3:308 BW Pro maar artikel 3:323 BW Pro van toepassing is. Het beroep van [eiser] op verjaring van een deel van het rentebedrag faalt daarom.

Schuldeisersverzuim

5.6.

Dat schuldeisersverzuim van [gedaagde 1] en NVIG in de weg staan aan toewijzing van de rente, zoals [eiser] stelt, is in het bestek van dit kort geding niet voldoende aannemelijk gemaakt door [eiser].

Vaste of variabele rente?

5.7.

Tussen partijen staat verder het rentepercentage zoals vastgelegd in de notariële akte ter discussie. NVIG en [gedaagde 1] maken aanspraak op een vaste rente van 5% per jaar vanaf 1 augustus 2009. [eiser] stelt dat er een variabele rente is overeengekomen.

5.8.

Nu partijen de bepalingen over de verschuldigde rente in de notariële akte verschillend interpreteren, dient de voorzieningenrechter die akte op dit punt uit te leggen. Het gaat hier om de uitleg van een contractuele renteclausule die alleen een rol speelt in de verhouding tussen de oorspronkelijke contractspartijen. Bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van de op dit punt door partijen gemaakte obligatoire afspraken komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (de Haviltex-maatstaf).^[1]Ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de tekst van de overeenkomst, kunnen de overige omstandigheden van het geval steeds meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Van beslissende betekenis zijn immers telkens alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

5.9.

Niet in geschil is dat [gedaagde 1] en [eiser] in het verleden een goede verstandhouding hadden als broers. Dit was ook het geval toen de geldlening is aangegaan. Nergens blijkt uit dat er specifiek is onderhandeld over de inhoud van de bepaling over de rente. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat de geldlening is opgesteld uit angst dat er beslag op de woning gelegd zou worden en zodat zijn moeder, die daar toen ook woonde, niet op straat zou komen te staan. Verder is namens [eiser] naar voren gebracht dat het niet gaat om een zakelijke lening. [gedaagde 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij het geld aan zijn broer heeft geleend om hem te helpen bij zijn problemen. De kop van het artikel luidt ‘variabele rente’ en vervolgens staat er: ‘
Over de hoofdsom van de geldlening of het restant daarvan is een variabele rente verschuldigd, te voldoen in maandelijkse termijnen bij achterafbetaling, voor het eerst op één augustus 2009, over het sedert heden verstreken tijdvak. Het percentage bedraagt heden vijf procent (5%) per jaar.De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat tussen partijen gelet op de kop van het artikel (variabele rente), de eerste zin en de laatste alinea sprake is van een variabele rente. De laatste alinea luidt: ‘
Iedere zes maanden wordt het rentepercentage herzien op de eerste van de maand, volgens de volgende methode: het dan geldende zes-maands-Euribor, zoals dat is vastgesteld op de laatste werkdag van de vorige kalendermaand, verhoogd met de vaste opslag.’

Het laatste gedeelte waarin staat dat het rentepercentage iedere zes maanden wordt herzien ondersteunt in dit geval het betoog van [eiser] dat het de bedoeling van partijen was om een variabele rente overeen te komen. NVIG en [gedaagde 1] hebben weliswaar gesteld dat dit een discretionaire bevoegdheid was, maar dit blijkt niet uit de taalkundige uitleg van deze bepaling. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat deze bewoordingen, in onderlinge samenhang bezien, op zichzelf geen andere uitleg toelaten dan dat er in het begin een 5% rente is overeengekomen, maar dat deze vervolgens iedere zes maanden wordt herzien. Verder staat in de bepaling nog
‘de schuldeiser kan het rentepercentage te allen tijde met onmiddellijke ingang wijzigen. Het rentepercentage zal telkens kunnen worden herzien op de eerste van de maand.’Dit gedeelte was wel een discretionaire bevoegdheid, maar tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 1] de rente niet heeft gewijzigd binnen de rentelooptijd.

Conclusie

5.10.

Het voorgaande leidt tot de voorlopige conclusie dat de rente niet verjaard is en dat deze variabel moet worden vastgesteld. [eiser] heeft in productie 18 een berekening overgelegd volgens deze methode en dit komt neer op een bedrag van € 74.899,54. De voorzieningenrechter zal NVIG en [gedaagde 1] bevelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis gezamenlijk één derdengeldbankrekening aan te wijzen waarop [eiser] dit bedrag dient te betalen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben NVIG en [gedaagde 1] hiermee voldoende zekerheid totdat in een bodemprocedure definitief is vastgesteld wie van beiden recht heeft op welk bedrag.

Heeft [eiser] daarmee bevrijdend betaald?

5.11.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering van [eiser] om te bepalen dat hij van zijn verbintenissen uit hoofde van de geldlening bevrijd zal zijn door betaling van € 74.899,54 niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [gedaagde 1] en NVIG het hierover niet eens zijn, maar ook dat de bodemrechter nog anders kan oordelen over de hoogte van het door [eiser] terug te betalen bedrag. Los daarvan is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze vordering, ook in de gewijzigde vorm, een declaratoir karakter heeft. Een dergelijke vordering leent zich niet voor een kort geding en wordt ook daarom afgewezen.

5.12.

[eiser] vordert een bevel voor [gedaagde 1] om een verklaring van waardeloosheid aan hem te verstrekken en het recht van tweede hypotheek op de woning door te halen bij het kadaster.

Artikel 3:28 BW Pro bepaalt:

1. Is een inschrijving waardeloos, dan zijn degenen te wier behoeve zij anders zou hebben gestrekt, verplicht van deze waardeloosheid aan hem die daarbij een onmiddellijk belang heeft, op diens verzoek een schriftelijke verklaring af te geven. De verklaringen vermelden de feiten waarop de waardeloosheid berust, tenzij de inschrijving een hypotheek of een beslag betreft

2. Verklaringen als in lid 1 bedoeld kunnen in de registers worden ingeschreven. Indien de inschrijving een hypotheek of een beslag betreft, machtigen deze verklaringen na inschrijving gezamenlijk de bewaarder tot doorhaling daarvan.

Artikel 3:274 lid 1 BW Pro bepaalt:

Wanneer een hypotheek is tenietgegaan, is de schuldeiser verplicht aan de rechthebbende op het bezwaarde goed op diens verzoek en op diens kosten bij authentieke akte een verklaring af te geven, dat de hypotheek is vervallen. Is de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekte met een beperkt recht bezwaard, dan rust een overeenkomstige verplichting op de beperkt gerechtigde.

Hypotheekrecht nog van waarde.

5.13.

De voorzieningenrechter overweegt dat uit artikel 3:28 BW Pro volgt dat [gedaagde 1] gehouden is om een schriftelijke verklaring van waardeloosheid af te geven indien de inschrijving niet langer van waarde is. In deze zaak is van een inschrijving die waardeloos is, geen sprake. [eiser] stelt niet dat het hypotheekrecht teniet is gegaan (in de zin van artikel 3:274 lid 1 BW Pro). [eiser] heeft de schuld waarvoor het hypotheekrecht is verstrekt in ieder geval nog niet afgelost. Ook met het storten van het bedrag van € 74.899,54 op een derdengeldrekening staat nog niet in voldoende mate vast dat het hypotheekrecht teniet is gegaan. Bij deze stand van zaken is de inschrijving in het register van het kadaster van waarde voor [gedaagde 1]. Het hypotheekrecht is immers accessoir aan de geldleningsovereenkomst. Bovendien hebben derden er belang bij dat in het openbare register van het kadaster is vermeld dat er een tweede recht van hypotheek rust op de woning van [eiser].

Executie of aanzegging van executie van het recht van tweede hypotheek op de woning te schorsen

5.14.

De voorzieningenrechter zal, gelet op de zekerheid die [eiser] biedt door betaling van het bedrag op de derdengeldrekening, NVIG en [gedaagde 1] wel gebieden om iedere vorm van executie of aanzegging van executie van het recht van tweede hypotheek op de woning te schorsen. [eiser] vordert verder een verbod om conservatoire en/of (andere) executoriale maatregelen te treffen in verband met de (niet-) nakoming van betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldlening tot tien dagen nadat zij beiden schriftelijk aan [eiser] opgave hebben gedaan van de bankrekening waarop [eiser] € 74.899,54 moet storten. De termijn van tien dagen acht de voorzieningenrechter niet onredelijk en dit zal daarom worden toegewezen.

Dwangsommen

5.15.

De hoogte van de dwangsommen zal worden beperkt en gemaximeerd.

Proceskosten

5.16.

Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld. Verder bestaat tussen [eiser] en [gedaagde 1] een familierechtelijke relatie. De voorzieningenrechter zal de proceskosten daarom compenseren.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

beveelt NVIG en [gedaagde 1] om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, gezamenlijk één (derdengeld)bankrekening aan te wijzen waarop [eiser] € 74.899,54 dient te betalen en beveelt NVIG en [gedaagde 1], ieder voor zich, om binnen deze termijn van vijf dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk, door middel van een e-mail aan [e-mailadres 1] en [e-mailadres 2], opgave te doen van het bankrekeningnummer waarop [eiser] dit bedrag dient te betalen op straffe van verbeurte van een dwangsom door NVIG respectievelijk [gedaagde 1] van € 500,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, tot een maximum van € 10.000,- dat NVIG respectievelijk [gedaagde 1] hiermee in gebreke blijft,

6.2.

gebiedt NVIG en [gedaagde 1] om iedere vorm van executie of aanzegging van executie van het recht van tweede hypotheek op de Woning te schorsen en te verbieden om conservatoire en/of (andere) executoriale maatregelen te treffen in verband met de (niet-)nakoming van betalingsverplichtingen uit hoofde van de Geldlening tot tien dagen nadat zij beiden schriftelijk aan [eiser] opgave hebben gedaan van de bankrekening als bedoeld onder 6.1, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom door NVIG respectievelijk [gedaagde 1] van € 1.500,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, tot een maximum van € 30.000,- dat NVIG respectievelijk [gedaagde 1] hiermee in gebreke blijft,

6.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.4.

wijst af het meer of anders gevorderde,

6.5.

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2023.

Bevel tot aanwijzing gezamenlijke bankrekening en schorsing executie tweede hypotheek