Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/291480 / HA ZA 23-46
Vonnis van 13 december 2023
in de zaak van
[partij A]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 1] B.V.,
[bedrijf 1] B.V.,
wonende te [woonplaats 1],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. G.W. Weenink te Almelo,
tegen
[partij B],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.A. Dooijeweerd te Zutphen.
Partijen zullen hierna de curator en [partij B] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte overlegging producties met 20 producties van de curator
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met productie 1
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de akte houdende overlegging aanvullende producties met producties 1 tot en met 36 van [partij B]
- de mondelinge behandeling van 14 juni 2023 ter gelegenheid waarvan [partij B] een spreeknotitie heeft overgelegd en de griffier aantekeningen heeft gemaakt
- de akte uitlating producties met productie 21 van de curator
- de antwoordakte van [partij B].
1.2.
Vervolgens is vonnis gevraagd. Het vonnis is – na aanhouding – bepaald op vandaag.
2.Waar gaat deze zaak over?
De curator heeft [partij B] in haar hoedanigheid van (enig) bestuurder van de failliete vennootschap [bedrijf 1] aangesproken voor het boedeltekort op grond van onbehoorlijk bestuur jegens de gezamenlijke schuldeisers. De curator is van mening dat [partij B] te lang door is gegaan met [bedrijf 1], terwijl deze onderneming al jarenlang verlies leed en er geen concrete vooruitzichten waren dat de resultaten zouden verbeteren. [partij B] stelt zich op het standpunt niet aansprakelijk te zijn voor het boedeltekort. [bedrijf 1] is volgens haar failliet gegaan door met name de (gevolgen van de) coronacrisis.
De rechtbank is van oordeel dat [partij B] haar taak als bestuurder van [bedrijf 1] onbehoorlijk heeft vervuld hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot het faillissement van
[bedrijf 1]. Daarvan kan [partij B] een ernstig verwijt worden gemaakt. [partij B] is op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk voor het boedeltekort. De rechtbank wijst de vorderingen van de curator toe.
3.De feiten
Voor de beoordeling van de vorderingen zijn de volgende feiten van belang.
3.1.
[bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1]) is op 23 april 2002 opgericht.
Sinds de oprichting is [partij B] enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1].
Haar activiteiten bestonden uit het drijven van een kinderspeelparadijs met horecagelegenheid.
3.2.
[bedrijf 1] huurde, vanaf november 2005, voor het uitoefenen van haar bedrijfsactiviteiten een bedrijfshal in Almelo van [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2]) aanvankelijk voor een bedrag van € 16.562,52 per maand exclusief BTW. Bij gewijzigde huurovereenkomst van januari 2012 zijn [bedrijf 1] en [bedrijf 2] met terugwerkende kracht per 1 januari 2011 een huurprijs overeengekomen van € 15.708,00 inclusief BTW. De gewijzigde huurovereenkomst vermeldt een huurachterstand van € 75.727,25 inclusief BTW.
3.3.
In december 2019 heeft [partij B] haar onderneming [bedrijf 1] te koop gezet.
3.4.
[bedrijf 2] heeft het bedrijfspand omstreeks 17 maart 2020 verkocht aan de gebroeders [naam] (hierna: [naam] c.s.). In de schriftelijke koopovereenkomst staat onder meer vermeld dat [bedrijf 1] een huurachterstand heeft van tien maanden.
3.5.
Op 17 maart 2020 hebben [bedrijf 2] en [bedrijf 1] een pandakte opgemaakt waarbij [bedrijf 2] de complete inventaris, voorraad en vorderingen op derden aan zich laat verpanden om zich wat zekerheden te verschaffen voor de ontstane huurschuld van € 303.468,00 inclusief BTW en de verschuldigde toekomstige huurtermijnen.
3.6.
Het bedrijfspand is bij notariële akte van 2 april 2020 door [bedrijf 2] geleverd aan [naam] c.s.
3.7.
[naam] c.s. hebben in november 2020 [bedrijf 1] gedagvaard en achterstallige huur gevorderd ter hoogte van € 92.971,26, omdat [bedrijf 1] in verzuim was met haar verplichting tot huurbetaling. Ter zitting hebben zij een minnelijke regeling bereikt.
3.8.
[bedrijf 1] B.V. is bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 21 december 2020 failliet verklaard.
3.9.
De curator heeft een rechtmatigheidsonderzoek uitgevoerd.
3.10.
[bedrijf 2] heeft na datum faillissement het pandrecht ingeroepen. De curator heeft de verpanding aangemerkt als een paulianeuze rechtshandeling en de buitengerechtelijke vernietiging daarvan ingeroepen.
3.11.
Bij de curator zijn schuldvorderingen ingediend tot een bedrag van € 922.689,31, waaronder een vordering van € 585.962,59 van (voormalig) verhuurder [bedrijf 2] en een vordering van € 108.943,26 van (voormalig) verhuurder [naam] c.s.
3.12.
Bij brief van 8 september 2022 heeft de curator [partij B] aansprakelijk gesteld voor het totale tekort in het faillissement en [partij B] gesommeerd tot het betalen van een voorschot op de schade van € 200.000,00.
3.13.
De curator heeft op 6 januari 2023, na daartoe verkregen verlof, conservatoir beslag laten leggen op de woning van [partij B].
4.De vorderingen en standpunten
in conventie
4.1.
De curator vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
Primair:
I. voor recht verklaart dat [partij B] jegens de boedel op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van [bedrijf 1] B.V., voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
II. [partij B] veroordeelt om aan de curator te betalen het gehele faillissementstekort van [bedrijf 1] B.V. zoals dit zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering in het faillissement, te vermeerderen met de boedelschulden waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;
Subsidiair:
III. voor recht verklaart dat [partij B] op rond van artikel 2:9 BW jegens de failliete vennootschap [bedrijf 1] B.V. hoofdelijk aansprakelijk is voor alle door deze vennootschap geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Zowel primair als subsidiair:
IV. [partij B] veroordeelt om aan de curator te betalen een voorschot op het bedrag dat zij op grond van I. en II. dient te betalen, groot € 850.000,00;
V. [partij B] veroordeelt in de kosten van het geding alsmede in de kosten van de gelegde beslagen en daarbij op voorhand het nasalaris begroot op een bedrag van € 131,00 zonder betekening en € 205,00 met betekening van het ten deze te wijzen vonnis, het totale bedrag aan proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis indien en voor zover deze niet ben de termijn zijn voldaan.
in reconventie
4.2.
[partij B] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het op 6 januari 2023 ten laste van [partij B] gelegde conservatoire beslag opheft, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in reconventie.
standpunt curator
4.3.
De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [partij B] haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, primair als bedoeld in artikel 2:248 BW en subsidiair als bedoeld in artikel 2:9 BW, hetgeen een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 1]. [partij B] is volgens de curator te lang doorgegaan met de onderneming, terwijl deze onderneming al jarenlang verlies leed en er geen concrete vooruitzichten waren dat de resultaten zouden verbeteren. De jaarrekeningen die de curator heeft bestudeerd geven volgens hem het volgende beeld:
2017
2018
2019
Omzet
569.114
410.742
348.214
Resultaat
27.384
- 15.674
-160.46
Kortlopende schulden
310.251
348.811
403.691
Netto werkkapitaal
- 274.063
- 302.244
- 438.968
[bedrijf 1] kampte in de jaren voorafgaand aan het faillissement met een enorme huurschuld, die op zijn minst al in 2011 is ontstaan en in de jaren nadien alleen maar is opgelopen.
Uit niets is gebleken dat [partij B] maatregelen heeft getroffen om het tij te keren. Daarnaast heeft [partij B] meegewerkt aan een paulianeuze rechtshandeling, namelijk het vestigen van een pandrecht ten behoeve van de voormalige verhuurder van het bedrijfspand, [bedrijf 2], van waaruit de onderneming [bedrijf 1] werd gedreven, waarbij de complete inventaris, voorraad en vorderingen op derden aan [bedrijf 2] is verpand. Daardoor kon [bedrijf 1] haar verplichtingen jegens andere schuldeisers niet nakomen. Van dat handelen kan [partij B] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Ook heeft [partij B] voorafgaand aan het faillissement spullen uit de onderneming ontvreemd. Of zij die heeft verkocht of heeft geschonken is niet duidelijk. Ook heeft [partij B] in ieder geval in de periode voorafgaand aan het faillissement geen enkele moeite gedaan om het pand waarin de onderneming zich bevond, schoon te maken en te houden.
standpunt [partij B]
4.4.
[partij B] verweert zich tegen de vorderingen van de curator en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. Zij betwist dat zij [bedrijf 1] onbehoorlijk heeft bestuurd en dat haar daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt hetgeen zou hebben geleid tot het faillissement van [bedrijf 1]. Zij heeft geen schuldeisers benadeeld. Ook heeft zij zichzelf niet bevoordeeld. [partij B] heeft niet doorgemodderd tegen beter weten in. Zij heeft na een verlies in 2018 geprobeerd om in 2019 verandering teweeg te brengen door wijziging in aanbod van producten en diensten, aanpassingen, opknapbeurten en verbouwingen van de locatie, besparing van kosten en verhoging van de omzet. Dit bleek onvoldoende mogelijk waarna zij de onderneming te koop heeft gezet. De vooruitzichten van verkoop waren zeer gunstig, maar zij is op het verkeerde spoor gezet door [naam] c.s.
De enige vorderingen van relevantie zijn de vorderingen van [bedrijf 2] en [naam] c.s. Deze zijn inderdaad aanzienlijk, maar [partij B] heeft juist met deze crediteuren afspraken gemaakt zodat [bedrijf 1] aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. [partij B] had een concreet plan: goede verkoop van [bedrijf 1] en het maken van goede afspraken met de grootste schuldeiser, de verhuurder, zodat de huurachterstand kon worden ingelost.
Dat verkoop uiteindelijk niet is gelukt omdat [naam] c.s., nadat zij het bedrijfspand van [bedrijf 2] hadden gekocht, in tegenstelling tot eerdere toezegging van [naam] c.s., [bedrijf 1] toch niet meer wilde kopen, kan haar niet worden verweten. Inzien zij had geweten dat [naam] c.s. hun toezeggingen niet zouden nakomen, dan had zij [bedrijf 1] kunnen verkopen aan partij Ballorig, die serieuze interesse had en een bod had uitgebracht.
In april 2020 waren de gevolgen van de coronamaatregelen in de horeca hard voelbaar. Interesse van potentiële kopers om [bedrijf 1] over te nemen was er niet meer. Ballorig trok zich terug. De oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] is dan ook gelegen in het niet doorgaan van de verkoop van [bedrijf 1] én de gevolgen van de coronacrisis.
Het conservatoire beslag dat de curator ten laste van haar op haar woning heeft laten leggen moet dan ook worden opgeheven.
5.De beoordeling
in conventie
5.1.
Voor de aansprakelijkheid voor [partij B] ten aanzien van het boedeltekort, is op de eerste plaats artikel 2:248 BW van belang. De rechtbank begrijpt het primaire standpunt van de curator aldus dat [partij B] volgens hem haar taak als bestuurder van [bedrijf 1] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW, omdat het financieel zo slecht ging met de onderneming dat zij eerder had moeten stoppen met haar onderneming.
5.2.
Artikel 2:248 BW bepaalt, voor zover hier van belang:
‘1. In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
(…)
3. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
(…)
6. De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg.
(…)’.
5.3.
Artikel 2:248 BW strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben (vgl. o.a. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454, rov. 3.7). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in het oordeel te betrekken. Vereist is ook dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn geschaad door het handelen of nalaten van de bestuurder en dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat zijn handelen dat gevolg zou hebben (vgl. o.a. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, r.o. 3.5.2.). De bewijslast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur rust op de curator, die zich immers beroept op de rechtsgevolgen daarvan.
5.4.
Bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [partij B] acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang.
5.5.
Niet in discussie is tussen partijen dat het financieel slecht ging met [bedrijf 1] in de jaren voorafgaande aan het faillissement. Uit de jaarrekeningen 2017, 2018 en 2019 (drie jaren voorafgaand aan het faillissement) die door [partij B] als producties 3, 4 en 5 in het geding zijn gebracht, blijkt dat [bedrijf 1] in die jaren niet in staat was om aan haar financiële verplichtingen te voldoen. Zoals de curator ook heeft aangevoerd, was er al die jaren sprake van een dalende omzet, een sterk dalend resultaat, een hoge schuldenlast die maar verder bleef oplopen en een (sterk) dalend netto werkkapitaal. Van enige solvabiliteit van de onderneming was dan ook geen sprake (meer). Onbetwist is dat [bedrijf 1] kampte met een enorme huurschuld, die al in 2011 is ontstaan (zie hiervoor onder de feiten onder 3.2.) en sindsdien alleen maar is opgelopen. De curator heeft onbetwist gesteld dat de vorderingen uit hoofde van achterstallige huur per datum faillissement € 585.962,59 van (voormalig) verhuurder [bedrijf 2] en € 108.943,26 van (voormalig) verhuurder [naam] c.s. bedroegen. [bedrijf 1] had dus een problematische huurschuld die verder bleef oplopen.
Er was in de jaren 2017, 2018 en 2019 geen zicht op betaling van de vorderingen van de schuldeisers gelet op het verloop van het resultaat en de hoogte van de schulden.
De schuldenlast (ad € 310.251,00) bedroeg in 2017 een vertienvoudiging van het resultaat
(ad € 27.384,00). Wanneer het volledige resultaat aan de aflossing van schulden zou worden besteed, zou het aflossen bij gelijkblijvend resultaat op zijn minst een periode van tien jaar duren. Het resultaat is in de daarop volgende periode sterk afgenomen. De financiële situatie van [bedrijf 1] was dan ook dermate ernstig dat een faillissement voorzienbaar was. Dat [partij B] zich van de penibele situatie bewust was blijkt wel uit haar stelling dat verkoop van de onderneming in 2019 gewenst was om van de huurschuld af te komen. Naar het oordeel van de rechtbank had [partij B] bij deze financiële stand van zaken eerder moeten ingrijpen en haar onderneming moeten beëindigen.
Eventuele gedragingen van de verhuurder ([bedrijf 2]), dat zij niet moeilijk zou doen en van goede wil was, zoals [partij B] ter zitting heeft gesteld, maken dit niet anders. De huurschuld bleef immers bestaan en oplopen.
Het gaat om het verantwoord handelen van [partij B] zelf die als bestuurder de verantwoordelijkheid voor het reilen en zeilen van haar onderneming draagt.
Onvoldoende gesteld of gebleken is bovendien dat [partij B] een concreet plan had om [bedrijf 1] van de financiële afgrond te redden. [partij B] heeft daar desgevraagd ter zitting ook geen adequaat antwoord op kunnen geven.
5.6.
De rechtbank is van oordeel dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld als [partij B].
5.7.
De rechtbank twijfelt er niet aan dat [partij B] goede bedoelingen had en in 2019 geprobeerd heeft om verandering in de financiële situatie van haar onderneming teweeg te brengen door wijziging in aanbod van producten en diensten, opknapbeurten en verbouwingen van de locatie (ook al zijn niet alle ‘investeringen’ door [partij B] inzichtelijk gemaakt), maar dat dat verstandig en verantwoord was én zou kunnen leiden tot een omslagpunt van de financiële situatie van [bedrijf 1], is, mede gelet op het voorgaande, niet aannemelijk geworden. Het was simpelweg al te laat, de schulden waren onoverkomelijk.
5.8.
Het verweer van [partij B] dat de oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] is gelegen in het niet doorgaan van de verkoop van [bedrijf 1] én de gevolgen van de coronacrisis, behoeft geen nadere bespreking. Het standpunt van de curator dat [partij B] op een eerder moment, gelegen voor de door [partij B] gestelde datum van het niet doorgaan van de verkoop in 2020, had moeten ingrijpen en dat in de jaren voor de coronacrisis reeds sprake was van een technisch failliete onderneming, slaagt immers. Bovendien zijn de stellingen over de vermeende verkoop van [bedrijf 1] door de curator betwist, en door [partij B] niet verder onderbouwd.
Voor zover [partij B] dan ook een beroep doet op de disculpatiemogelijkheid van
artikel 2:248 lid 3 BW (waarbij de stelplicht en bewijslast voor feiten die tot de mogelijkheid van disculpatie kunnen leiden rust op [partij B]), dan kan dat beroep niet slagen.
5.9.
De conclusie is dat er sprake is van financieel wanbeleid door [partij B]. [partij B] heeft haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld hetgeen tot het faillissement van [bedrijf 1] heeft geleid. Daarvan kan [partij B] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. [partij B] is aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 1].
5.10.
De curator heeft een voorschot op het faillissementstekort gevorderd van
€ 850.000,00. Dat bedrag kan als onweersproken worden toegewezen.
5.11.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de (primaire) vorderingen kunnen worden toegewezen. Hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht, kan onbesproken blijven.
5.12.
De vorderingen van de curator worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [partij B] veroordeeld in de proces- en nakosten van de curator, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
De proceskosten worden tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.963,00 aan griffierecht en € 8.532,50 aan salaris (2,5 punten x tarief VII ad € 3.413,00 per punt).
5.13.
De toegewezen vorderingen zullen, zoals gevorderd en voor zover mogelijk, hierna uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
in reconventie
5.14.
Uit de toewijzing van de vorderingen in conventie vloeit voort dat het gevorderde in reconventie moet worden afgewezen. Het door de curator ten laste van [partij B] gelegde conservatoire beslag op de woning van [partij B] behoeft niet te worden opgeheven.
5.15.
[partij B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De vordering in reconventie vloeit voort uit het verweer in conventie, zodat het salaris wordt gehalveerd. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op aan salaris van € 3.413,00 (2 punten × factor 0,5 × tarief VII ad € 3.413,00 per punt).
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
verklaart voor recht dat [partij B] jegens de boedel op grond van
artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van
[bedrijf 1], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
6.2.
veroordeelt [partij B] om aan de curator te betalen het gehele faillissementstekort van [bedrijf 1] zoals dit zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering in het faillissement, te vermeerderen met de boedelschulden waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten,
6.3.
veroordeelt [partij B] om aan de curator te betalen een voorschot op het bedrag dat zij op grond van 6.1. en 6.2. dient te betalen, groot € 850.000,00,
6.4.
veroordeelt [partij B] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 10.495,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.5.
veroordeelt [partij B] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [partij B] niet binnen
14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 74,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.6.
verklaart dit vonnis in conventie met uitzondering van dictumonderdeel 6.1. uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
6.7.
wijst de vordering af,
6.8.
veroordeelt [partij B] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.413,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. van Diggele en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2023.