Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 23/1575
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[verzoeker] e.a., uit [woonplaats] , verzoekers,
gemachtigde: mr. J.H.B. Averdijk,
en
het college van burgemeester en wethouders van Enschede, verweerder,
gemachtigden: mr. A.D. Haja en E. Deijk.
Als derde-partij neemt aan de zaak deel:
Twentse Radio Modelvlieg Club (verder: TRMC)uit Enschede,
Twentse Radio Modelvlieg Club (verder: TRMC)uit Enschede,
gemachtigde: W. Winkelhorst-Veenendaal.
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekers over verweerders beslissing op bezwaar van 4 april 2023 (verder: het bestreden besluit), betreffende de aan TRMC verleende omgevingsvergunning van 13 juni 2022 voor het oprichten van een modelvliegtuiglocatie op het perceel [perceel] , tegenover nummer [nummer 1] , te [plaats] (verder: de vergunning).
Totstandkoming van de besluiten
2. Op 8 september 2021 heeft TRMC bij verweerder een aanvraag ingediend voor het oprichten van een modelvlieglocatie op het hiervoor genoemde perceel (kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [letters] , nummers [nummer 2] en [nummer 3] ) (hierna het vliegveld). De aanvraag ziet op het bouwen van een schuilplek c.q. opslagplaats voor onderhoudsmaterialen, het aanleggen van een terrein, het gebruik van gronden in afwijking van het bestemmingsplan en een weg met uitrit. Op 14 april 2022 heeft TRMC de aanvraag met gegevens aangevuld.
Op dit perceel gelden de voorschriften van het bestemmingsplan “Buitengebied Noordwest” en de bestemmingen “Agrarisch met waarden – agrarische functie met landschapswaarden” en “Agrarisch”.
3. Een aantal omwonenden heeft voorafgaand aan het verlenen van de vergunning zienswijzen ingediend. Deze heeft verweerder – ondanks dat de reguliere voorbereidingsprocedure daar niet toe verplicht – bij zijn besluitvorming betrokken. Bij besluit van 13 juni 2022 heeft verweerder de gevraagde vergunning verleend. Voor de aanleg van de uitrit acht verweerder het verlenen van een vergunning niet noodzakelijk. De vergunning is verleend met een instandhoudingstermijn van twee jaren.
Verzoekers hebben tegen de vergunning bij verweerder bezwaar gemaakt. Verweerder heeft de bezwaren voor advies voorgelegd aan de Commissie Bezwaarschriften (verder: de Commissie). De Commissie heeft op 16 maart 2023 advies aan verweerder uitgebracht. Overeenkomstig het advies van de Commissie heeft verweerder de bezwaren bij het bestreden besluit – onder aanvulling van de motivering van de vergunning – ongegrond verklaard én extra voorschriften aan de vergunning verbonden.
Procedurele stappen
4. Verzoekers hebben op 12 mei 2023 beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Op 25 juli 2023 hebben verzoekers daarnaast aan de voorzieningenrechter gevraagd het bestreden besluit te schorsen en onmiddellijk de ordemaatregel te treffen dat het TRMC niet is toegestaan om handelingen te verrichten tot op het verzoek is beslist. Aan dit verzoek om onmiddellijk een ordemaatregel te treffen heeft de voorzieningenrechter geen gevolg gegeven, omdat niet gebleken is van daarvoor relevante activiteiten van TRMC op het perceel [perceel] .
Verweerder heeft op 14 september 2023 een verweerschrift ingediend.
5. Op 15 september 2023 hebben verzoekers de voorzieningenrechter nogmaals verzocht om onmiddellijk een ordemaatregel te treffen, omdat op het perceel [perceel] door TRMC zand is gestort en is gevlogen. De voorzieningenrechter heeft ook hieraan niet direct het door verzoekers gevraagde gevolg gegeven, omdat het storten van zand niet als onherstelbaar bouwen kan worden aangemerkt en TRMC de mondelinge toezegging heeft gedaan niet meer te zullen (laten) vliegen tot en met de zittingsdatum.
6. De voorzieningenrechter heeft het verzoek om een voorlopige voorziening op
19 september 2023 op zitting behandeld. Van de verzoekers was de heer [naam 1] aanwezig, bijgestaan door de gemachtigde voornoemd, die voorts namens de overige verzoekers aanwezig was. Verweerder werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigden bijgestaan door [naam 2] . TRMC heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] en haar voornoemde gemachtigde.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
De voorlopige voorzieningenprocedure
7. Uitgangspunt van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is dat het instellen van beroep de werking van een besluit niet opschort. Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er beroep tegen is ingesteld. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening.
De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van Pro de Awb. In dat artikel is verwoord dat als tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de uitspraak in het beroep niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het beroep de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen.
De voorzieningenrechter kan naast de beslissing op het verzoek om een voorlopige voorziening direct een uitspraak doen op het beroep. Dit wordt “kortsluiten” genoemd en staat in artikel 8:86, eerste lid, van de Awb. De mogelijkheid tot kortsluiten bestaat, als nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak in beroep.
Spoedeisend belang
8. De voorzieningenrechter stelt vast, dat de aan TRMC verleende vergunning – onder meer – het gebruik van het perceel [perceel] toe staat. Niet uit te sluiten is, dat TRMC alsnog en voordat op het beroep van verzoekers zal zijn beslist, een start zal gaan maken met dat gebruik: het vliegen met modelvliegtuigen. Verzoekers zullen alsdan worden geconfronteerd met de gevolgen daarvan. Het spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening acht de voorzieningenrechter daarmee gegeven.
Kortsluiten
9. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit geschil zich niet leent voor het geven van een voorlopig inhoudelijk oordeel in het beroep. Het beroep is daarvoor te complex en op voorhand is niet evident vast te stellen welke partij in deze zaak gelijk heeft. Verzoekers hebben zich bovendien daarnaar gevraagd op zitting op het standpunt gesteld, dat in het beroepsdossier nog relevante informatie van het laatste anderhalf jaar ontbreekt. In dat verband hebben zij ook een verzoek inzake de Wet open overheid bij verweerder ingediend, waar nog niet op is beslist. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding om “kort te sluiten”.
Voorlopig rechtmatigheidsoordeel
10. Verzoekers stellen zich op het standpunt dat het bestreden besluit niet met de nodige zorgvuldigheid tot stand is gekomen.
Hetgeen in het bestreden besluit is overwogen over de realisatie van het vlieveld en het onderhoud daarvan laat de voorzieningenrechter buiten beoordeling. Gelet op hetgeen verzoekers ter zitting aan de orde hebben gesteld, gaat het hen om het gebruik van het vliegveld op deze locatie en het gebruik van de ruimte ten noorden van het vliegveld (het vlieggebied), gelegen binnen een cirkel met een diameter van 300 meter vliegrange, waarbinnen gevlogen zal worden. Zij vrezen dat de vliegtuigen zullen zorgen voor geluidsoverlast en voor verstoring van vee en de natuur. In het kader van de vraag of een voorlopige voorziening moet worden getroffen beperkt de voorzieningenrechter zich hiertoe. De beoordeling betreft uit dien hoofde met name de omgevingsvergunning met betrekking tot de afwijking van het bestemmingsplan.
11. Niet ter discussie staat dat in het vlieggebied geen woningen aanwezig zijn. De gronden zijn onbebouwd. De gronden hebben een agrarische bestemming. De vliegveldlocatie is gelegen op gronden in eigendom van de gemeente. De gronden ten noorden en ten oosten van het vliegveld zijn in eigendom van een of meerdere verzoekers. Deze eigenaar/eigenaren hebben het voornemen om vee op die gronden te laten weiden.
12. TRMC heeft haar aanvraag voor de vergunning voorzien van een ruimtelijke onderbouwing die mede is gebaseerd op:
- een rapport van de Koninklijke Vereniging voor Luchtvaart (KNVL) van mei 2020 met als conclusie dat de geluidsnormen uit het Activiteitenbesluit Milieubeheer en de Geluidnota van de gemeente Enschede met het stellen van voorschriften niet worden overschreden. Er is geen belemmering in het kader van de Wet Milieubeheer.
- Aeriusberekening; Natuurbank Overijssel van maart 2022 met de conclusie dat de toe- of afname van stikstofdepositie op Natura2000-gebied(en) 0,00 mol/ha/j zal zijn.
- Stikstofberekening; Natuurbank Overijssel van april 2022 (geactualiseerd), met als conclusie dat er geen sprake is van toename stikstofdepositie in Natura 2000-gebied. Een natuurvergunning behoeft niet te worden aangevraagd.
- Effectbeoordeling in het kader van soort- en gebiedsbescherming; Natuurbank Overijssel van april 2022: er zijn geen gevolgen in het kader van soort- of gebiedsbescherming te verwachten en specifiek met betrekking tot vleermuizen dat geen vleermuizen zijn waargenomen; er zijn geen potentiële rust- en/of voortplantingsplaatsen; het plangebied is ongeschikt als foerageergebied; de activiteiten tasten dit niet aan; het plangebied is geen onderdeel van vliegroute vleermuizen.
Verweerder heeft vervolgens geen aanleiding gevonden tot andersluidende conclusies en de gevraagde omgevingsvergunning verleend. Verweerder heeft ten aanzien van de geluidsnormen met inachtneming van de conclusies uit het akoestisch onderzoek voorschriften met betrekking tot het vliegen (zoals het alleen mogen vliegen met vliegtuigen voorzien van electromotoren) aan de vergunning verbonden en maximale geluidsnormen gesteld.
Overeenkomstig het advies van de commissie bezwaarschriften heeft verweerder bij het thans bestreden besluit de onderbouwing van de omgevingsvergunning aangepast en nieuwe voorschriften aan de vergunning verbonden.
13. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekers in de bestuurlijk fase geen tegenrapportage voor wat betreft de door hen verwachte geluidsoverlast hebben overgelegd. Dat geldt evenzo voor wat betreft hun standpunt met betrekking tot de verstoring van vee en natuur. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder in dat wat verzoekers in die fase zonder nadere onderbouwing naar voren hebben gebracht geen aanleiding hoeven te zien om groter gewicht toe te kennen aan de door verzoekers ingenomen standpunten dan aan de door TRMC met rapporten onderbouwde standpunten. Verweerder heeft naar voorlopig oordeel ook bij het bestreden besluit af mogen gaan op de onderbouwende rapporten die door TRMC zijn ingebracht.
14. In de beroepsfase hebben verzoekers met betrekking tot de door hen verwachte geluidsoverlast tot op heden evenmin een tegenrapportage ingebracht. Gelet daarop heeft de voorzieningenrechter thans geen aanleiding om te concluderen dat verweerder niet heeft af mogen gaan op het akoestisch rapport van de KNVL.
15. Ten aanzien van het standpunt van verzoekers over de verwachte verstoring van vee en natuur hebben zij in de beroepsfase het rapport van Staring Advies “Quickscan natuurtoets vestiging modelvliegtuigclub aan de [perceel] in [plaats] ” gedateerd 25 juli 2023 overgelegd. Op verzoek van verweerder heeft Natuurbank Overijssel een reactie op dat advies van Staring Advies, gedateerd 8 september 2023, opgesteld.
16. De voorzieningenrechter ziet gelet op het moment waarop uitspraak wordt gedaan mede gelet op de inhoud van de rapportages geen aanleiding om in het belang van het voorkomen van een eventuele verstoring van de natuur het verzoek om voorlopige voorziening thans toe te wijzen. Een eventuele verstoring van de natuur op dit moment is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter thans niet zodanig groot te verwachten – zo die zich al zou voordoen – dat het belang van TRMC daarvoor zou moeten wijken.
Met betrekking tot het gestelde belang met het voorkomen van een eventuele verstoring van het vee aanwezig op gronden binnen het vlieggebied is de voorzieningenrechter vooralsnog niet gebleken van een onderbouwd standpunt dat vee – als het al wordt verstoord – zodanig wordt verstoord dat het belang van de veehouder groter moet worden geacht dan het belang van TRMC. Ook daarin ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de gevraagde voorlopige voorziening te treffen.
17. Verzoekers hebben erop gewezen dat tussen het thans in geding zijnde in te richten vliegveld en het vlieggebied een rij bomen staat die de modelvliegtuigen aan het zicht onttrekt vanaf het vliegveld. Voorgeschreven is in artikel 2, onder a en b van de Luchtvaartregeling (lees: de Regeling) dat de modelvliegtuigen steeds in beeld moeten zijn van de bestuurders en daaraan kan dus niet worden voldaan. Daardoor bestaat de kans dat de bestuurder niet voortdurend het zicht heeft op de eventuele aanwezigheid van vee en wild dat kan worden verstoord.
TRMC heeft hierover ter zitting verklaard, dat de bomenrij de bestuurder van het modelvliegtuig – om aan de Regeling te kunnen voldoen – juist er toe brengt om hoger te gaan vliegen, zodat het zicht behouden blijft. Uitsluitend in het geval van een calamiteit, zoals bijvoorbeeld een technische storing van het modelvliegtuig, kan dit uit het zicht verdwijnen. Een dergelijke calamiteit zal echter slechts bij hoge uitzondering voorkomen, gelet op het voorschrift in de omgevingsvergunning van een verplichte keuring vooraf aan het vliegen en de deskundigheid van de bestuurder. Voorts heeft TRMC erop gewezen dat de bestuurder op het vliegveld zover als mogelijk is van de bomenrij zal staan zodat het zicht op de vliegtuigen het minst wordt gehinderd door de bomenrij.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft TRMC voldoende aannemelijk gemaakt dat deze bomenrij er niet aan in de weg staat dat volgens de Regeling kan worden gevlogen en heeft verweerder daarin daarom geen reden hoeven zien om de gevraagde omgevingsvergunning niet te verlenen.
18. Het vlieggebied van de TRMC strekt zich – naast het perceel gemeente Lonneker, sectie AK, nummers [nummer 2] en [nummer 3] – uit boven de percelen die in eigendom zijn van een of meerdere verzoekers. Verzoekers stellen dat zij TRMC schriftelijk hebben laten weten geen toestemming te verlenen om daarboven te vliegen of deze te betreden, zodat er een evident privaatrechtelijke belemmering aanwezig is om de modelvliegsport op de vergunde locatie uit te voeren.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling kan een privaatrechtelijke belemmering alleen dan aan de verlening van een omgevingsvergunning in de weg staan als deze een evident karakter heeft. Anders gezegd: een buitenstaander moet snel kunnen zien dat een privaatrechtelijk recht onmiskenbaar een niet te nemen hobbel voor de uitvoering van een project vormt [1] . Die eis vloeit voort uit de gedachte dat het in beginsel op de weg van de civiele rechter ligt om te bepalen of de burger ‘inderdaad’ een afdwingbaar recht jegens een andere (rechts)persoon heeft [2] . Het is niet aan de bestuursrechter om een bindend oordeel over het wel of niet bestaan van een privaatrechtelijk recht te geven.
Naar Nederlands recht is de eigenaar van een stuk grond géén eigenaar van de luchtkolom die verticaal boven zijn perceel ’hangt’. Artikel 5:21 van Pro het Burgerlijk Wetboek (lees: BW) bepaalt dat de eigenaar van de grond de bevoegdheid heeft de ruimte boven (en onder) het oppervlak te gebruiken. Het gebruik van de ruimte boven het oppervlak is echter ook aan anderen toegestaan, als dit zo hoog boven het oppervlak plaatsvindt dat de eigenaar er geen belang bij heeft zich daartegen te verzetten. Hoe hoog het gebruik door de ander zich in het luchtruim moet afspelen om niet met het belang van de eigenaar in strijd te kunnen komen, hangt af van het gebruik van de ondergrond (bijvoorbeeld agrarische grond, fabrieksterrein, woning met tuin) en van het gebruik dat de derde van de ruimte wil maken. In artikel 5:21 lid 3 van Pro het BW is uitdrukkelijk geregeld dat het voorgaande geen betrekking heeft op de bevoegdheid tot vliegen. Jurisprudentie over deze bepaling is er nog niet en daarmee staat voor de voorzieningenrechter de uitleg die aan deze bepaling moet worden gegeven niet vast. Gebleken is dat in de literatuur daarover evenmin uitsluitsel bestaat.
Of het dan ook is toegestaan om in het luchtruim van de eigenaar van een perceel grond te vliegen (bijvoorbeeld met modelvliegtuigen), wordt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook uitsluitend bepaald door de specifieke publiekrechtelijke wetgeving op het gebied van het luchtrecht en, voor zover de eigenaar toch hinder ondervindt van vliegbewegingen die volgens dit luchtrecht zijn toegestaan, aan de hand van de regels inzake een onrechtmatige daad.
Dat in dit geval sprake is van een belemmering in de privaatrechtelijke sfeer staat daarmee niet vast. De voorzieningenrechter volgt verzoekers dan ook niet in hun stelling dat in dit geval een dergelijke privaatrechtelijke belemmering evident in de weg staat aan het gebruik van de modelvliegtuigen dan wel het verlenen van de vergunning.
19. De verleende vergunning heeft een geldigheidsduur van twee jaren. Verzoekers stellen, dat uit een verzoek ingevolge de Wet open overheid blijkt dat TRMC een aanvraag heeft ingediend voor een vergunning van tien jaar en dat TRMC dus van plan is om langer dan de vergunde twee jaren op haar perceel de modelvliegsport uit te oefenen.
In dit verband wijst de voorzieningenrechter er op, dat de vergunning niet gaat over verlenging van de termijn waarvoor deze is verleend. De voorzieningenrechter laat deze stelling dan ook buiten beoordeling.
20. Op grond van de vorenstaande overwegingen is er vooralsnog geen reden om het bestreden besluit onrechtmatig te achten.
Belangenafweging
21. Het belang van verzoekers bij schorsing van de aan TRMC verleende vergunning komt voort uit de vrees voor de overlast die zij verwachten van het vliegen met de modelvliegtuigen. Het belang van TRMC bij het voorkomen van een schorsing is er in gelegen dat haar leden zo spoedig mogelijk kunnen starten met het vliegen met hun modelvliegtuigen, nu van die mogelijkheid al een jaar na verlening van de vergunning geen gebruik kan worden gemaakt.
In het licht van de uitkomst van de voorlopige rechtmatigheidstoets wegen de belangen van TRMC om van het vliegveld en het vlieggebied gebruik te mogen maken naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder dan de belangen van verzoekers bij het toekennen van een voorlopige voorziening.
Conclusie
Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat geen grond. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening dan ook af. Dat betekent dat TRMC gebruik mag maken van de aan haar verleende vergunning en ter plaatse mag vliegen. Voor vergoeding van griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.K. Witteveen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: