ECLI:NL:RBOVE:2023:3717

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/297877 / HA ZA 23-220

Vonnis in incident van 20 september 2023

in de zaak van

[partij A] B.V.,

te [vestigingsplaats],

eisende partij in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

hierna te noemen: [partij A],

advocaat: mr. R.J. de Boer te Assen,

tegen

ADS GROEP B.V.,

te Goor,

gedaagde partij in de hoofdzaak, eisende partij in het incident,

hierna te noemen: ADS,

advocaat: mr. R. van Cooten te Deventer.

1.Procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 1 juni 2023,
- de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid van 26 juli 2023,

- de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident van 9 augustus 2023,

- de akte uitlating producties van ADS van 23 augustus 2023.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.Samenvatting

De rechtbank moet in dit incident beoordelen of zij bevoegd is om van de vorderingen van [partij A] kennis te nemen. ADS heeft zich beroepen op algemene voorwaarden op grond waarvan het geschil door arbitrage moet worden beslecht, zodat deze rechtbank onbevoegd is. Volgens [partij A] zijn de algemene voorwaarden waarop ADS zich beroept niet van toepassing omdat [partij A] telkens naar de Metaalunievoorwaarden heeft verwezen, op grond waarvan deze rechtbank wel bevoegd is. De rechtbank oordeelt dat de algemene voorwaarden waarnaar ADS heeft verwezen van toepassing zijn. Hierom verklaart de rechtbank zich onbevoegd om van de vorderingen van [partij A] kennis te nemen.

3.De feiten voor zover relevant in het incident

3.1.

ADS heeft op 19 april 2021 via het online platform 12build.com een offerteaanvraag ingediend bij [partij A]. Bij deze aanvraag waren als bijlagen onder andere de pdf-bestanden gevoegd
:

Bestek 8024 d.d. 19 maart 2021en
Algemene inkoopvoorwaarden van ADS Groep B.V. 2020.

3.2.

In het Bestek 8024 d.d. 19 maart 2021 staat vermeld:

VAN TOEPASSING ZIJNDE VOORWAARDEN

01. VAN TOEPASSING ZIJNDE VOORWAARDEN

Van toepassing zijn de STABU Standaard Technische Bepalingen van de STABU-

Standaard 2019, alsmede, voor zover daarvan niet uitdrukkelijk is afgeweken in het

bestek, de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van

technische installatiewerken 2012 (UAV 2012), zoals deze zijn opgenomen in de STABU-

Standaard 2019 als bijlage I, uitgegeven door Stichting STABU te Ede.

3.3.

In artikel 21 lid 2 van de Algemene inkoopvoorwaarden van ADS Groep B.V. 2020 staat:

Alle geschillen welke tussen partijen mochten ontstaan in verband met of naar aanleiding van de opdracht/overeenkomst, daaronder begrepen die geschillen welke slechts door een van partijen als zodanig wordt beschouwd, worden met uitsluiting van de gewone rechter beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw zoals deze drie maanden voor de dag van prijsopgave van het door ADS Groep aangenomen werk luiden.

3.4.

In § 49 UAV 2012 staat:

Voor de beslechting van de in deze paragraaf bedoelde geschillen doen partijen uitdrukkelijk afstand van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen.

Alle geschillen, welke ook – daaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd – die naar aanleiding van de overeenkomst of van overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zoals dit drie maanden voor de dag van aanbesteding luidt.

3.5.

In het Bestek 8024 d.d. 19 maart 2021 staat ook vermeld:

01.02.49

BESLECHTING VAN GESCHILLEN

90. RAAD VAN ARBITRAGE/RECHTBANK

In aanvulling op het bepaalde in paragraaf 49 lid 1 en 2 van de UAV 2012 wordt bepaald dat de opdrachtgever te allen tijde het recht houdt om een eventueel geschil aanhangig te maken bij de gewone rechter. Indien de aannemer, conform paragraaf 2 van de UAV 2012, een procedure bij de Raad van Arbitrage aanhangig wil maken, moet hij eerst de opdrachtgever bij aangetekende brief een termijn van tenminste één maand stellen voor diens schriftelijk bericht of hij het geschil door de gewone rechter beslecht wil hebben. De aannemer is gebonden aan de alsdan door de opdrachtgever gemaakte keuze.

3.6.

[partij A] heeft offertes uitgebracht aan ADS op 4 juni 2021, 13 oktober 2021 en

22 oktober 2021. In deze offertes is opgenomen
:

Voorwaarden: op al onze offertes en opdrachtbevestigingen zijn de metaalunievoorwaarden van toepassing. WKA (Wet Keten Aansprakelijkheid) is niet van toepassing op onze offertes en opdrachten. Opdrachtbevestigingen en/of leveringsovereenkomsten opgesteld door de opdrachtgever en/of derden welke door [partij A] getekend dienen te worden, worden door ons afgewezen en derhalve niet ondertekend en niet retour gestuurd.

3.7.

Op 22 november 2021 volgde een inkoopdracht van ADS aan [partij A]. [partij A] heeft deze inkoopopdracht niet getekend.

3.8.

Op 14 december 2021 zond [partij A] aan ADS een opdrachtbevestiging. Hierin staat vermeld:

3.9.

Op 11 april 2022 ontving [partij A] een tweede inkoopopdracht van ADS. [partij A] heeft deze inkoopopdracht niet getekend.

3.10.

De directeur van [partij A] reageerde op 26 april 2022 per email op de tweede inkoopopdracht met de mededeling dat hij het oorspronkelijke contract van 22 november 2021 bijvoegde waarin weggestreept is waar [partij A] het niet mee eens was en toegevoegd was wat [partij A] opgenomen wilde hebben. [partij A] tekende de door haar gewijzigde inkoopopdracht van 22 november 2021.

3.11.

In de door [partij A] gewijzigde en getekende inkoopopdracht van 22 november 2021 staat vermeld:

[Afbeelding]

4.De beoordeling in het incident

Inleiding

4.1.

ADS beroept zich op de algemene voorwaarden UAV 2012, de Algemene inkoopvoorwaarden van ADS Groep B.V. 2020 en bepaling 01.02.49 van het bestek. In beide sets algemene voorwaarden is een arbitragebeding opgenomen op grond waarvan het onderhavige geschil aan de Raad van Arbitrage moet worden voorgelegd. Op grond van bepaling 01.02.49 van het bestek maakt ADS als opdrachtgever eveneens de keuze voor de Raad van Arbitrage. De rechtbank is hierom onbevoegd, aldus ADS.

4.2.

Volgens [partij A] zijn de bepalingen waarop ADS zich beroept niet van toepassing omdat in plaats daarvan de Metaalunievoorwaarden gelden. Op grond van de Metaalunievoorwaarden worden geschillen door de bevoegde Nederlandse rechter beslecht. Hierom is deze rechtbank wel bevoegd, aldus [partij A].

4.3.

De rechtbank moet hierom de vraag beantwoorden of de algemene voorwaarden UAV 2012 en/of de Algemene inkoopvoorwaarden van ADS Groep B.V. 2020 in dit geval van toepassing zijn.

4.4.

Bij de beantwoording van de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn,

moet worden gekeken naar de algemene regels met betrekking tot de totstandkoming van overeenkomsten. De hoofdregel van artikel 6:217 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat daarvoor aanbod en aanvaarding vereist zijn.

4.5.

Verwijzen aanbod (eerste verwijzing) en aanvaarding (tweede verwijzing) naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand worden gewezen. Op grond van artikel 6:225 lid 3 BW heeft het zogenaamde ‘first shot’ in beginsel voorrang.

4.6.

De in artikel 6:225 lid 3 BW gebruikte woorden ‘aanbod’ en ‘aanvaarding’ mogen niet te strikt worden opgevat.^[1]Een eerste verwijzing naar algemene voorwaarden kan bijvoorbeeld al plaatsvinden bij een uitnodiging tot het doen van een aanbod, waarmee de eigenlijke aanbieder in de rol van tweede verwijzer terechtkomt.^[2]Verwijzing kan op allerlei manieren plaatsvinden, ook bijvoorbeeld door een vaste print op briefpapier. In wezen omvat de term ieder gedrag dat in het perspectief van artikel 6:217 lid 1 BW als aanbod (tot inschakeling van de algemene voorwaarden) kan worden geduid.

4.7.

De rechtbank moet hierom bepalen naar welke algemene voorwaarden als eerste is verwezen. Vervolgens moet worden beoordeeld of de tweede partij daarna naar andere algemene voorwaarden heeft verwezen en of zij daarbij tevens de algemene voorwaarden van de eerst verwijzing uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen.

First shot?

4.8.

Volgens [partij A] heeft zij het eerste schot gelost. [partij A] stelt zich op het standpunt dat voordat ADS de offerteaanvraag via het online platform 12build kon indienen, ADS erop is gewezen dat op alle offertes en opdrachten van en aan [partij A] de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn. Dit volgt uit een print van de website van 12build.com waarop onder de naam [partij A] onder de kop ‘omschrijving’ onder andere staat: ‘
Op al onze offertes en opdrachten zijn de metaalunie voorwaarden van toepassing’.

4.9.

Zoals hierboven vermeld zijn voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden aanbod en aanvaarding vereist. De rechtbank is van oordeel dat [partij A] onvoldoende heeft onderbouwd dat de vermelding van de algemene voorwaarden op de website 12build ADS heeft bereikt en dat ADS dit aanbod (stilzwijgend) heeft aanvaard.

ADS heeft betwist dat zij de Metaalunievoorwaarden langs deze weg heeft aanvaard. Uit de overgelegde print van de website 12build.com volgt niet dat ADS voordat zij de offerteaanvraag via 12build bij [partij A] kon indienen noodzakelijkerwijs werd geconfronteerd met de vermelding van de Metaalunievoorwaarden. De overgelegde print betreft een screenshot van de website van 12build van 21 december 2022, en dus ver nadat ADS de offerteaanvraag via deze website bij [partij A] heeft ingediend (19 april 2021). Deze vermelding van de Metaalunievoorwaarden door [partij A] kan dus niet worden aangemerkt als ‘first shot’.

4.10.

Op 19 april 2021 heeft ADS een offerteaanvraag ingediend bij [partij A]. Hierbij zijn als bijlagen gevoegd de algemene voorwaarden ADS 2020 en het bestek waarin wordt verwezen naar UAV 2012. De rechtbank oordeelt dat de verwijzing naar deze twee sets algemene voorwaarden als ‘first shot’ moet worden aangemerkt. [partij A] heeft naar aanleiding van onder andere deze offerteaanvraag verschillende offertes uitgebracht aan ADS, zodat duidelijk is dat de offerteaanvraag met daarin de verwijzing naar de algemene voorwaarden haar hebben bereikt en zij deze op deze wijze (stilzwijgend) heeft aanvaard.

Uitdrukkelijk van de hand gewezen?

4.11.

Duidelijk is dat [partij A] vervolgens naar de Metaalunievoorwaarden heeft verwezen. Dit staat onder andere in haar offertes vermeld. Dit moet worden aangemerkt als de tweede verwijzing. De rechtbank moet nu beoordelen of [partij A] naast deze tweede verwijzing ook de toepasselijkheid van de eerste verwijzing door ADS uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen.

4.12.

Voor het uitdrukkelijk van de hand wijzen van algemene voorwaarden moet duidelijk zijn dat andere voorwaarden worden afgewezen en welke voorwaarden worden afgewezen. De verwijzing naar de eigen voorwaarden houdt weliswaar een
implicieteafwijzing van andere algemene voorwaarden dan haar eigen voorwaarden in, maar niet een
uitdrukkelijkeafwijzing als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW.^[3]

4.13.

[partij A] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij telkens heeft herhaald dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en dat leveringsovereenkomsten die door derden zijn opgesteld, niet door haar geaccepteerd worden. De rechtbank is van oordeel dat dit onvoldoende is om te kunnen gelden als uitdrukkelijke afwijzing van de algemene voorwaarden in de eerste verwijzing van ADS. [partij A] heeft hiermee onvoldoende gespecifieerd dat en welke andere voorwaarden worden afgewezen. De vermelding ‘
NL recht is van toepassing’en de genoemde rangorde in de door [partij A] gewijzigde en getekende inkoopopdracht van 22 november 2021, maken dit niet anders, nu ook dit geen uitdrukkelijke afwijzing inhoudt van de algemene voorwaarden waarnaar ADS als eerste verwees.

Conclusie

4.14.

Nu ADS als eerste heeft verwezen naar de algemene voorwaarden UAV 2012, de Algemene inkoopvoorwaarden van ADS Groep B.V. 2020, en [partij A] deze voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen, luidt de conclusie dat de algemene voorwaarden UAV 2012 en de Algemene inkoopvoorwaarden van ADS Groep B.V. 2020 van toepassing zijn. Op grond van deze algemene voorwaarden moeten geschillen tussen partijen worden beslecht door arbitrage. In het bestek is bepaald dat alleen de opdrachtgever (ADS) bevoegd is eventueel een andere keuze te maken. Nu ADS niet kiest voor beslechting door de gewone rechter, geldt dat het onderhavige geschil tussen [partij A] en ADS moet worden beslecht door arbitrage. Deze rechtbank is hierom onbevoegd.

Proceskosten

4.15.

[partij A] is de partij die ongelijk krijgt. Zij zal hierom in de proceskosten in het incident worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van ADS als volgt vastgesteld:

- salaris advocaat

€

1.774,50

(1,5 punt^[4]× € 1.183)

Totaal

€

1.774,50

Voorwaardelijk verzoek tussentijds hoger beroep

4.16.

ADS heeft, indien de rechtbank van oordeel is dat zij bevoegd is van het geschil kennis te nemen, verzocht tussentijds hoger beroep toe te staan. [partij A] heeft zich voor wat betreft dit verzoek gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

4.17.

De voorwaarde waaronder ADS haar verzoek heeft ingesteld is niet in vervulling gegaan. Hierom hoeft het verzoek niet beoordeeld te worden. De rechtbank zal ADS niet-ontvankelijk verklaren in het verzoek.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart zich onbevoegd om in de onderhavige zaak van de vorderingen van [partij A] kennis te nemen,

5.2.

veroordeelt [partij A] in de proceskosten van het incident, aan de zijde van ADS tot aan dit vonnis vastgesteld op € 1.774,50,

5.3.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

verklaart ADS niet-ontvankelijk in het voorwaardelijk verzoek.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Metgod en in het openbaar uitgesproken op

20 september 2023.