ECLI:NL:RBOVE:2023:3697

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/294441 / HA ZA 23-127

Vonnis van 13 september 2023

in de zaak van

1.[partij A 1] ,

te [woonplaats 1] ,
2.
[partij A 2],

te [woonplaats 2] ,

eisende partijen in conventie,

verwerende partijen in reconventie,

hierna samen in mannelijk enkelvoud te noemen: [partij A] ,

advocaat: mr. E.J. Loos te Amsterdam,

tegen

[partij B],

te [woonplaats 3] ,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

hierna te noemen: [partij B] ,

advocaat: mr. R.J.M.H. Orgel te Enschede.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding en de producties 1 tot en met 41;
de conclusie van antwoord tevens eis in voorwaardelijke reconventie en de producties 1 tot en met 11;
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie;
de brief van 10 mei 2023 waarin de mondelinge behandeling is bepaald;
de mondelinge behandeling van 1 augustus 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en waarin beide advocaten het woord hebben gevoerd aan de hand van een pleitnota.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De beslissing samengevat

2.1.

Tussen partijen is een geschil ontstaan over het al dan niet bestaan van een erfdienstbaarheid die [partij A] het recht geeft om over een strook grond van 3 meter breed, gelegen op grond van [partij B] , te komen van en te gaan van de openbare weg naar zijn eigen perceel. De rechtbank komt tot de slotsom dat die erfdienstbaarheid in 1939 is gevestigd en sedertdien (voort)bestaat. De aanspraak voor [partij A] op schadevergoeding wegens het niet hebben kunnen gebruiken van de erfdienstbaarheid zal worden afgewezen.

3.Waarvan kan worden uitgegaan

In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie

3.1.

Beschreven aan de hand van de hieronder weergegeven situatieschets en de daarin genoemde perceelnummers en -letters, kan worden uitgegaan van het volgende.

[Afbeelding]

3.2.

In december 1939 heeft mevrouw [naam 1] via een akte van scheiding en deling in eigendom verkregen bouwland, gelegen nabij de [locatie 1] , groot acht aren vijftig centiaren.

3.3.

In december 1939 heeft de heer [naam 2] via een akte van scheiding en deling in eigendom verkregen een perceel bouwland, gelegen nabij de [locatie 2] , groot negen aren en veertig centiaren.

3.4.

Op 6 juni 1941 heeft mevrouw [naam 1] perceel [nummer 1] verkocht en in eigendom overgedragen aan [naam 3] , waarbij onder meer het volgende beding is opgenomen:

‘1. Het verkochte wordt overgedragen, vrij van hypotheek, doch overigens voetstotelijk den staat waarin hetzelve zich thans bevindt, met alle lusten en lasten, zichtbare en verborgen gebreken en met alle bekende en onbekende erfdienstbaarheden’.

Het perceel is later opgedeeld en hernummerd als percelen [nummer 2] en [nummer 3] , hierna tesamen aan te duiden met: perceel A3/A4.

3.5.

Na het overlijden van [naam 3] is perceel A3/A4 via vererving eigendom geworden van [naam 4] .

3.6.

Vanaf 1976 heeft [naam 5] perceel [nummer 4] , hierna ook te noemen perceel B, van de heer [naam 2] gehuurd.

3.7.

Op 8 juli 1986 heeft de heer [naam 2] perceel B verkocht en in eigendom overgedragen aan de heer [naam 5] . In de akte is, met het opnemen van de betreffende passage uit de notariële akte van scheiding en deling, waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd, bepaald dat de verkoop is geschied onder meer onder het volgende beding:

‘(…)

3. De verkoper is tot geen andere vrijwaring gehouden dan die wegens uitwinning, lasten en erfdienstbaarheden, als bedoeld in de artikelen 1528 en 1538 van het Burgerlijk Wetboek, wordende ten deze nog speciaal verwezen naar de hiervoor aangehaalde

titel van eigendomsverkrijging waarin ander meer woordelijk werd bepaald:

‘ Tenslotte verklaarden partijen dat bij deze wordt gevestigd:

a. de altijddurende erfdienstbaarheid van weg over een strook grond, deel uitmakende van en loopende langs en evenwijdig aan de ongeveer westgrens van het aan de comparante Geertruida Maria [naam 1] toegedeelde ongeveer zuidelijke deel van gemeld kadastraal perceel nummer [nummer 5] , zulks ten laste van laatstgemeld perceelsgedeelte en ten behoeve van het aan dan comparant sub 4 toegedeelde ongeveer noordelijk gedeelte van gemeld perceel nummer [nummer 5] ;

b. enzovoorts. (…)’

3.8.

Na het overlijden van [naam 5] in 1996 is perceel B via vererving eigendom geworden van partij [partij A] . Perceel B bestaat voor ongeveer drie/vierde gedeelte uit gras, waarop ook fruitbomen staan. Verder waren er een moestuin en een kippenhok. Op het perceel stonden eerder ook een schuur, twee caravans en drie bijgebouwen. De opstallen zijn als gevolg van handhavend optreden van de gemeente in of omstreeks 2021 verwijderd.

3.9.

[partij B] heeft in 1999 de percelen met de nummers [nummer 6] (A1) en [nummer 7] (A2) gekocht. Zij is in 2007 op het perceel met het nummer [nummer 6] gaan wonen en wel op het adres [adres 1] .

3.10.

Op 6 juli 2018 heeft [naam 4] het perceel A3/A4 verkocht en geleverd aan [partij B] .

3.11.

Bij e-mail van 20 juni 2018 heeft [naam 6] namens [partij B] , zijn moeder, aan [partij A] meegedeeld:

‘(… Het recht van overpad ziet er als volgt uit in de akte:

- Het pad loopt langs de grens van het perceel aan de kant van de volkstuintjes (zie bijlage)

• De breedte van het pad is 1.00 m

• Dat het onderhoud van het pad zal verricht worden door ons.

Ter zitting hebben partijen desgevraagd te kennen gegeven dat dit recht van overpad niet is gerealiseerd. [partij B] verklaarde dat het een aanbod betrof om een dergelijke erfdienstbaarheid in de akte op te nemen. Door [partij A] is dit aanbod als onvoldoende vergaand van de hand is gewezen.

3.12.

Het gaashek (G op de situatieschets) aan de kant van de [adres 1] en het draaibare hek (H op de situatieschets) zijn door [partij B] in september 2018 verwijderd. [partij B] liet aan [partij A] een strook grond van circa één meter breed om zijn perceel te kunnen bereiken. Op 5 november 2018 heeft [partij B] echter een bord ‘verboden toegang’ geplaatst en vanaf januari 2019 heeft [partij B] haar perceel geheel afgesloten door het plaatsen van een nieuw hek, opnieuw voorzien van een bord ‘verboden toegang’. [partij B] heeft ook een hekwerk geplaatst midden op de strook die op de situatietekening met een S is aangeduid. Het hek is in de lengterichting geplaatst en er zijn struiken en bomen geplant op de plaats van het toegangshek H2 tot perceel B.

3.13. (

De raadsman van) [partij A] heeft [partij B] op 5 juni 2019 aangeschreven en heeft haar gesommeerd om [partij A] in staat te stellen om te voet en per auto via de strook grond op perceel A3/A4 het perceel B te bereiken en om mee te werken aan notariële vastlegging van deze erfdienstbaarheid.

3.14.

[partij B] heeft hierop afwijzend gereageerd, waarna [partij A] deze procedure is gestart.

4.De vorderingen

In conventie

4.1.

[partij A] vordert – samengevat – bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

PRIMAIR:

I. voor recht te verklaren dat de percelen [nummer 3] (A4) en [nummer 2] (A3), zijn belast met een erfdienstbaarheid ten behoeve perceel [nummer 4] (B), om te voet, met

de fiets en met de auto dan wel een (ander) gemotoriseerd voertuig te komen en te

gaan naar de openbare weg ( [adres 1] ) over een strook grond van drie

meter breedte, deel uitmakende van en lopende langs en evenwijdig aan de

westgrens van de eerstgenoemde percelen;

II. [partij B] te veroordelen om [partij A] binnen twee weken na dagtekening

van het te wijzen vonnis de gelegenheid te geven die erfdienstbaarheid ongehinderd te kunnen gaan en blijven uitoefenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom

III. [partij B] te veroordelen om mee te werken aan de notariële vastlegging van

de erfdienstbaarheid, op kosten van [partij B] , althans op kosten van beide partijen, ieder voor de helft;

SUBSIDIAIR:

I. als — kosteloos te gebruiken — noodweg aan te wijzen ten behoeve van perceel [nummer 4] , om te voet, met de fiets en met de auto c.q. een (ander) gemotoriseerd voertuig te

komen en te gaan naar de openbare weg ( [adres 1] ), een strook grond van

drie meter breed, gelegen op de percelen [nummer 2] en [nummer 3] , deel uitmakende van en lopende langs en evenwijdig aan de westgrens van die percelen;

II. [partij B] te veroordelen om aan [partij A] binnen twee weken na dagtekening

van het in dezen te wijzen vonnis de gelegenheid te geven de noodweg ongehinderd te kunnen gaan en blijven uitoefenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

PRIMAIR EN SUBSIDIAIR:

IV. [partij B] te veroordelen om aan [partij A] te betalen een bedrag van € 4.500,00,-;

V. voor recht te verklaren dat [partij B] aansprakelijk is voor de door [partij A]

geleden schade, nader op te maken bij staat, en [partij B] te veroordelen deze

schade aan [partij A] te vergoeden; en

[partij B] te veroordelen in de kosten van dit geding, met inbegrip van de nakosten, zo nodig te vermeerderen met de wettelijke rente.

In (voorwaardelijke) reconventie

4.2.

Voor het geval de rechtbank de vordering tot het aanwijzen van een noodweg over één of meerdere percelen van [partij B] toewijst, vordert [partij B] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat [partij A] de schade die [partij A] veroorzaakt door deze noodweg dient te vergoeden aan [partij B] en voorts [partij B] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de omvang van deze schade dan wel een deskundige te benoemen

om de omvang van de schade te begroten en partijen in de gelegenheid te stellen om

zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de

deskundige te stellen vragen;

II. [partij A] te veroordelen in de kosten van de deskundige;

III. [partij A] te veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie.

5.De onderbouwing van de vordering en het verweer

In conventie

De onderbouwing van de vordering

5.1.

[partij A] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een erfdienstbaarheid die [partij A] de mogelijkheid biedt om via een strook grond, gelegen op het perceel A3/A4 van [partij B] , perceel B te voet of met de auto te bereiken. De grondslag van deze erfdienstbaarheid is volgens [partij A] primair dat de erfdienstbaarheid van recht van overpad is gevestigd bij notariële akte van scheiding en deling van 19 december 1939
.Subsidiair noemt [partij A] als grondslag dat de erfdienstbaarheid is ontstaan als gevolg van verjaring, nu de opvolgend eigenaren van perceel B vanaf 1976 onafgebroken te voet en met de auto via de strook grond over de percelen A3 en A4 toegang hadden tot perceel B. Meer subsidiair is volgens [partij A] sprake van een noodweg. [partij A] stelt dat hij schade heeft geleden, bestaande uit de kosten die zijn gemaakt in verband met het verwijderen van eigendommen van perceel B als gevolg van de uitspraak van de bestuursrechter van 9 november 2021. [partij A] vordert dat [partij B] wordt veroordeeld tot het vergoeden van deze schade.

5.2.

Ter onderbouwing van de stelling dat de erfdienstbaarheid uit de aktes blijkt, wijst [partij A] erop dat de bepaling in de uit 1939 daterende akte, waarin de erfdienstbaarheid is beschreven (zie citaat onder 3.7), woordelijk is overgenomen in de akte van 8 juli 1986, waarbij vader [partij A] perceel B geleverd heeft gekregen. Het in de bepaling genoemde perceel [nummer 5] betreft perceel gemeente Losser, sectie E, nummer [nummer 5] . Dit is later

omgenummerd tot perceel A3/A4, zo blijkt volgens [partij A] uit een filiatieonderzoek van het kadaster.

5.3.

Ter onderbouwing van het hiervoor gestelde onafgebroken gebruik, leidend tot de erfdienstbaarheid door verjaring wijst [partij A] op het volgende. Vader [partij A] heeft vanaf 1976 perceel B gehuurd. Vanaf het eerste gebruik rond 1976 tot en met september 2018 was perceel B vanaf de openbare weg, de [adres 1] , bereikbaar via een strook grond van circa 3 meter breed (S op de situatieschets), zo stelt [partij A] . Op perceel B was een moestuin gelegen, waarin groenten werden geteeld en geoogst, de aanwezige fruitbomen werden verzorgd, gesnoeid en geoogst en het grasland werd verzorgd en regelmatig gemaaid. Op perceel B stonden een schuur, twee caravans en drie bijgebouwen. Hierin bevonden zich volgens [partij A] diverse gereedschappen die nodig waren om het perceel te onderhouden. Het dagelijks beheer van het perceel werd vanaf 1976 verricht door vader [partij A] , die op driehonderd meter afstand woonde, en na zijn dood in 1996 door twee opvolgende beheerders. Vanaf 1996 was [naam 7] (de zwager van vader [partij A] ) beheerder, vanaf 2011 tot in 2018 was dat [naam 8] .

5.4.

Vader [partij A] en later de beheerders bezochten het perceel vrijwel dagelijks. De zonen [partij A] bezochten perceel B met enige regelmaat, met name in de weekenden. Toegang was volgens [partij A] vanaf het begin af aan uitsluitend mogelijk vanaf de [adres 1] via de strook grond S over het perceel A3/A4, dat door de toenmalige eigenaar niet werd gebruikt. Wel werd er aanvankelijk door een boer elk jaar gehooid. Rond 1990 heeft vader [partij A] het perceel A3/A4 van de openbare weg afgesloten met een afrastering van gaas (aangeduid met G op de situatietekening), met daarin een draaibaar hek (H) van ongeveer drie meter breedte, even breed als de strook grond S. Het hek werd afgesloten met een slot. Alleen [partij A] en de beheerder hadden een sleutel van het slot. Anderen, inclusief eigenaar [naam 4] , hadden tot de percelen geen toegang. Over deze situatie zijn vader [partij A] en zijn rechtsopvolgers nooit door iemand aangesproken.

5.5.

Vader [partij A] en zijn zonen hebben het perceel A3/A4 altijd vrij (zonder enige bemoeienis van anderen) en zelfs met uitsluiting van anderen kunnen gebruiken, aldus [partij A] . Vader [partij A] en zijn zonen, de beheerders en bezoekers hadden al die tijd zonder enige belemmering via strook S toegang tot het perceel B. Via deze strook werden ook materialen aangevoerd, werd afval afgevoerd en zijn caravans het terrein opgereden. Wie met de auto kwam, parkeerde altijd aan de noordzijde van perceel A3/A4, tegen de erfgrens met perceel B. Aan de smalle openbare weg [adres 1] en elders in de buurt was geen gelegenheid om te parkeren. De parkeerplaats, die op de situatieschets is aangeduid met de letter P, werd door [partij A] naar eigen zeggen ook regelmatig gebruikt om er aan het einde van de dag in de zon te kunnen zitten. Dit gebruik duurde volgens [partij A] onafgebroken van circa 1976 tot september 2018, toen de toegang eerst gedeeltelijk, en later volledig werd afgesloten door [partij B] .

5.6.

Langs het perceel A3/A4, aan de westelijke zijde, stond een

erfafscheiding in de vorm van een laag gaashek (in de situatietekening aangeduid met

de letter E) waarmee de strook S was afgescheiden van de rest van de naastliggende

buurpercelen [nummer 8] en [nummer 9] . Deze erfafscheiding was volgens [partij A] al aanwezig toen vader [partij A] het perceel in 1976 ging huren, en liep vanaf het afsluitbare hek

aan de [adres 1] tot aan perceel B. Het gaashek liep geheel om perceel B heen, slechts onderbroken door het draaibare hek (H2 op de situatieschets) op de erfafscheiding

tussen de percelen A3/A4 en B, aan het einde van de strook S, waardoor [partij A] via

de strook S perceel B kon bereiken. De doorgang was volgens [partij A] bijna 3 meter breed, zodat perceel A3 met auto’s konden worden bereikt. Ook de caravans zijn op deze manier op perceel B gekomen. Perceel A3/A4 was aan de oostzijde met bomen en struiken afgescheiden van de percelen A1 en A2, eigendom van [partij B] (met ‘B&S’ aangegeven op de situatieschets). Het gehele perceel A3/A4 was dus omheind en afsluitbaar, waarbij uitsluitend [partij A] , en aanvankelijk hun vader en de beheerders, toegang hadden (c.q. verschaften aan de bewuste boer) tot het perceel. De eigenaar had daartoe volgens [partij A] geen toegang.

5.7.

Nadat [partij B] perceel A3/A4 had gekocht, heeft [partij B] de stelling van [partij A] , dat dit perceel al meer dan 30 jaar door [partij A] werd gebruikt en beheerd, van de hand gewezen. [partij B] stelde dat [partij A] op papier geen aanspraken op dat perceel heeft en dus niet rechtsgeldig aanspraken op dat perceel kan maken. Vervolgens heeft [partij B] in september 2018 het gaashek G en het draaibare hek H verwijderd, waarna [partij B] aan [partij A] een strook grond van circa één meter breed overliet om (lopend) het eigen terrein te kunnen bereiken. Vanaf 5 november 2018 heeft [partij B] een bord ‘verboden toegang’ geplaatst en vanaf 1 januari 2019 heeft [partij B] haar perceel afgesloten met een nieuw hek, voorzien van een nieuw bord ‘verboden toegang’, waardoor [partij A] zijn perceel B op geen enkele wijze meer kan bereiken. Ook heeft [partij B] een hekwerk geplaatst dwars op strook S en struiken en bomen geplant op de plaats van het toegangshek H2 tot perceel B, precies op de strook waarvan [partij A] voorheen gebruik maakte om per auto perceel B te bereiken. Hierdoor is het voor [partij A] onmogelijk om de erfdienstbaarheid uit te oefenen en perceel B te bereiken.

5.8.

Ter onderbouwing van de gevorderde schadevergoeding stelt [partij A] dat hij de kosten voor het verwijderen van eigendommen van perceel B via het perceel van buurman [naam 9] heeft moeten maken omdat [partij B] de bestaande toegang naar perceel B heeft afgesloten. Daarmee heeft [partij B] volgens [partij A] in strijd met de erfdienstbaarheid en onrechtmatig gehandeld. De gemeente had aangekondigd diverse op het perceel van [partij A] aanwezige zaken door een derde te laten verwijderen op kosten van [partij A] , als [partij A] het niet zelf zou doen. Buurman [naam 9] was bereid de eigendommen voor circa € 6.000,- te (laten) verwijderen. [partij A] heeft dat aanbod geaccepteerd, heeft het gevraagde voorschot van € 4.500,- betaald, geprotesteerd tegen hogere kosten, waarna de kosten uiteindelijk definitief zijn bepaald op het betaalde voorschot.

Het verweer

5.9.

[partij B] stelt dat uit de akte van 1986 niet de conclusie kan worden getrokken dat de erfdienstbaarheid rust op het perceel van [partij B] .

De erfdienstbaarheid is gevestigd bij de verdelingsakte in 1939. De bepalingen omtrent de gevestigde erfdienstbaarheid in 1939 zijn bij de overgang van perceel A3/A4 in 1941 niet overgenomen. [partij B] concludeert op grond daarvan en op grond van het feit dat de erfdienstbaarheid niet is ingeschreven in het kadaster, dat de erfdienstbaarheid bij de overdracht aan vader [naam 3] is komen te vervallen. De primaire vorderingen van [partij A] dienen volgens [partij B] te worden afgewezen.

5.10.

Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat de erfdienstbaarheid niet is vervallen bij de

overdracht van het perceel in 1941, dan stelt [partij B] zich op het standpunt dat de erfdienstbaarheid is vervallen door non usus. In tegenstelling tot onder het huidige recht konden erfdienstbaarheden onder het voormalige Burgerlijk Wetboek door non usus - het niet-uitoefenen van de erfdienstbaarheid gedurende dertig jaar - tenietgaan, zo stelt [partij B] . Zij wijst er op dat onder het destijds geldende recht verkregen rechten en voltooide verjaringen, onder het huidige recht worden gerespecteerd. [partij B] betwist - onder verwijzing naar door haar overgelegde getuigenverklaringen - dat er een pad aanwezig was op perceel A3/A4 naar perceel B tussen 1976 en 2018. Partijen zijn het volgens [partij B] met elkaar eens dat vóór 1976 geen gebruik werd gemaakt van perceel A3/A4 om perceel B te bereiken.

5.11.

Als de rechtbank van oordeel is dat de verjaring onder het oude recht is voltooid, dan stelt [partij B] zich op het standpunt dat de notariële akten met betrekking tot de erfdienstbaarheid moeten worden uitgelegd met inachtneming van de plaatselijke

gewoonten en de feitelijke situatie. Omdat er in de akte van 1941 bij de overdracht aan vader [naam 3] geen bepalingen zijn opgenomen omtrent een erfdienstbaarheid, is het volgens [partij B] in 1941 de bedoeling van partijen geweest om de erfdienstbaarheid op perceel A3/A4 te beëindigen. In de akte van 1986 zijn bij de overdracht van perceel B aan vader [partij A] wel bepalingen opgenomen omtrent een erfdienstbaarheid. Hiervoor is echter geen toestemming gegeven door de eigenaar van perceel A3/A4. Er kan volgens [partij B] niet zonder toestemming van de rechtmatige eigenaar een erfdienstbaarheid worden gevestigd, terwijl deze erfdienstbaarheid juist bij de overdracht van perceel A3/A4 is beëindigd. Er bestaan dus twee andersluidende notariële aktes over dezelfde percelen. Het is daardoor in de visie van [partij B] niet duidelijk wat partijen hebben bedoeld.

Artikel 5:73 lid 1 BW bepaalt dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald wordt door de akte van vestiging en dat - indien in die akte regels daaromtrent ontbreken - bij twijfel de uitoefening van een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak beslissend is.

Tot 1986 heeft [naam 1] zijn perceel bereikt via de percelen K1 en K2 van zijn familie. Na de verhuur en overdacht van perceel B aan vader [partij A] werd volgens [partij B] en - zo blijkt volgens haar uit de in het geding gebrachte verklaringen van getuigen - perceel B nog steeds bereikt via de percelen K1 en K2 dan wel via de [adres 2] . Pas in 2010 is door [naam 8] een pad aangelegd om perceel B te bereiken. De erfdienstbaarheid moet volgens [partij B] dan ook zo worden uitgelegd, dat er een erfdienstbaarheid middels uitleg van de notariële akten met het oog op de uitoefening van de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak rust op de percelen K1 en K2 dan wel via de [adres 2] . Derhalve rust er geen erfdienstbaarheid op perceel A3/A4. De vorderingen van [partij A] dienen volgens [partij B] te worden afgewezen.

5.12.

[partij B] betwist dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. Primair stelt [partij B] dat geen sprake is van verkrijgende verjaring omdat geen sprake is van goede trouw. In het kadaster staat immers geen erfdienstbaarheid ingeschreven bij de percelen. Daarnaast is pas in 2010 een pad gemaakt op perceel A3/A4 naar perceel B. Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat [partij A] wel te goeder trouw was, dan is volgens [partij B] de termijn voor verkrijgende verjaring dan wel voor het bevrijdende verweer voor verjaring na 20 jaar niet voltooid. Omwonenden die al tientallen jaren in de omgeving wonen verklaren allen dat aanvankelijk perceel B werd bereikt via de percelen K1 en K2 dan wel via de [adres 2] en dat pas in 2010 een pad op de percelen A3 en A4 is aangelegd door [naam 8] . [naam 8] verklaart zelf ook dat er eerder geen pad aanwezig was op perceel A3/A4 en dat zij zelf een pad heeft aangelegd. De termijn voor verjaring is derhalve pas gaan lopen vanaf 2010. In 2018 is de verjaring verbroken, doordat [partij B] geen toegang meer gaf tot het drie meter brede pad op haar percelen. Voor verkrijgende verjaring is een minimale termijn van 10 jaar vereist en deze termijn is niet voltooid, aldus [partij B] .

5.13.

Uit niets blijkt volgens [partij B] dat in 1986 de verjaring is gestart. Dat er een hek stond om het perceel A3/A4 is niet vreemd vanwege de pony’s van [naam 10] die op het grasveld liepen. Dit betekent echter niet dat er ook een pad zou zijn geweest op perceel A3/A4 naar perceel B. [partij B] wijst erop dat de verklaringen van de jeugdvrienden van [partij A] haaks staan op de verklaringen van de omwonenden en zij twijfelt aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de jeugdvrienden.

5.14.

Zowel voor verkrijging door acquisitieve als voor verkrijging door extinctieve verjaring is ‘bezit’ van de erfdienstbaarheid vereist. Uit de verklaringen van zowel de jeugdvrienden als van de omwonenden blijkt niet dat sprake is geweest van bezit. Derhalve stelt [partij B] dat er geen erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring en dat de vorderingen van [partij A] dienen te worden afgewezen.

5.15.

Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat er wel een erfdienstbaarheid door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring is ontstaan, dan stelt [partij B] dat het pad naar perceel S niet drie meter, maar één meter breed dient te zijn en [partij A] niet gerechtigd is om met een auto het pad te benutten. De bewoordingen uit de akte van 1986 geven geen duidelijkheid omtrent de vraag of partijen hebben bedoeld dat perceel B per auto bereikbaar diende te zijn. Voor het behoorlijk exploiteren van het perceel is het niet noodzakelijk dat het perceel wordt bereikt met een auto. De auto kan geparkeerd worden bij de parkeerplaatsen aan de openbare weg. Een pad met een breedte van één meter is voldoende voor eisers om perceel B te voet te bereiken. Als de rechtbank van oordeel is dat er een erfdienstbaarheid is ontstaan en deze erfdienstbaarheid dient te worden ingeschreven in het Kadaster, dan stelt [partij B] dat [partij A] deze kosten dienen te betalen.

5.16.

[partij B] stelt dat [partij A] niet op grond van artikel 5:57 BW kan vorderen dat hem over het erf van [partij B] een behoorlijke toegang (noodweg) wordt verleend om de openbare weg te bereiken. [partij A] kan immers perceel B bereiken via het pad over perceel K1 en K2 en daarnaast is het mogelijk om via de [adres 2] het perceel te bereiken. Voor zover er geen paden zouden zijn is een noodweg via de percelen van anderen minder belastend dan via de percelen van [partij B] .

5.17.

Als er wel een noodweg moet worden aangewezen, dan stelt [partij B] dat deze noodweg maximaal één meter breed mag zijn. Voor het behoorlijk exploiteren van perceel B is het niet noodzakelijk dat het perceel wordt bereikt met een auto. De auto kan geparkeerd worden bij de parkeerplaatsen aan de openbare weg.

5.18.

Met betrekking tot de door [partij A] gevorderde schadevergoeding van € 4.500,- betwist [partij B] dat de rechtbank in de bestuursrechtelijke procedure heeft geoordeeld dat van [partij A] niet verwacht kon worden dat zij hun perceel ontruimen omdat het perceel niet bereikbaar was. In het tweede bestuursrechtelijke vonnis heeft de rechtbank vermeld dat [partij B] toestemming geeft voor het gebruikmaken van haar perceel zodat de illegale goederen door [partij A] kunnen worden verwijderd. [partij A] stelt dan ook ten onrechte dat dat [partij B] geen toestemming zou hebben gegeven voor het verwijderen van de goederen over haar percelen.

[partij A] vordert tevens een schadevergoeding die nader bij de staat dient te worden opgemaakt. [partij A] stelt schade te hebben geleden aan gereedschap, aan de gebouwen op het perceel, aan het gras en stelt daarnaast dat sprake is van immateriële schade dan wel schade wegend gederfd gebruiksgenot. [partij B] is van mening dat [partij A] niet heeft aangetoond dat er schade is, noch dat deze schade is ontstaan doordat [partij B] via haar perceel geen toegang geeft tot het perceel van [partij A] . [partij B] kan geen behoorlijk verweer voeren, omdat [partij A] onvoldoende specifiek is over de door hem gestelde schade. [partij A] heeft volgens [partij B] daarnaast niet gemotiveerd dat de schade door [partij B] is ontstaan. Enig causaal verband tussen de volgens [partij A] ontstane schade en het afsluiten van het pad naar perceel B ontbreekt in de visie van [partij B] . De vorderingen van [partij A] met betrekking tot de schadevergoeding dienen volgens [partij B] dan ook te worden afgewezen.

Proceskosten

5.19.

[partij A] vordert [partij B] te veroordelen in de kosten van dit geding, met inbegrip van de nakosten, zo nodig te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten.

5.20.

[partij B] is van mening dat [partij A] in de kosten van de procedure veroordeeld moeten worden nu er geen gronden zijn om de vorderingen van [partij A] toe te wijzen.

In (voorwaardelijke) reconventie

5.21.

Voor het geval de rechtbank een noodweg aanwijst vordert [partij B] in reconventie dat [partij A] wordt veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding ex artikel 5:57 lid 1 BW voor de schade die [partij B] zal lijden door het aanleggen van een noodweg. Ter onderbouwing van haar vordering verwijst [partij B] naar wat zij met betrekking tot de door [partij A] in conventie gevorderde schadevergoeding in haar verweer heeft opgemerkt.

5.22.

[partij A] is primair van mening dat de gestelde schade nihil is, zodat de vordering moet worden afgewezen. Subsidiair stel [partij A] dat de omvang van de schade op basis van art. 6:97 door de rechtbank kan worden vastgesteld of geschat. Uiteraard kunnen beide partijen in dat geval zich daarover uitlaten, maar de benoeming van een deskundige acht [partij A] niet noodzakelijk.

Proceskosten

5.23.

[partij B] is van mening dat [partij A] in de kosten van de procedure veroordeeld moeten worden nu er voldoende gronden zijn om de vorderingen van [partij B] toe te wijzen.

5.24.

[partij A] vordert veroordeling van [partij B] in de kosten van de procedure.

6.De beoordeling

in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie

Procedureel

6.1.

Vanwege de verwevenheid van de vorderingen in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen en beoordelen.

Blijkt de erfdienstbaarheid uit de aktes?

6.2.

De stellingen van partijen en de overgelegde stukken leiden tot de vaststelling van de volgende feiten, waarbij de hierboven genoemde - ook door partijen gebezigde - perceelsaanduidingen (A3, A4, B, K1 en K2, gebaseerd op de huidige kadastrale indeling) zullen worden gehanteerd.

6.3.

A3, A4 en B waren tot 19 december 1939 (onder één kadastraal nummer) eigendom van [naam 2] en [naam 1] . [partij B] heeft aangevoerd dat K1 en K2 ook eigendom van [naam 1] waren.

6.4.

Op 19 december 1939 is een akte van scheiding en deling opgemaakt. Aan [naam 1] werd toegedeeld perceel A3/A4 (850 m²), terwijl aan [naam 2] perceel B (940 m²) werd toegedeeld.

6.5.

In de akte van scheiding en deling uit 1939 is vermeld dat partijen ( [naam 1] en [naam 2] ) verklaarden dat - zakelijk samengevat en voorzover thans van

belang - een erfdienstbaarheid van weg wordt gevestigd ten behoeve van perceel B en ten laste van perceel A3/A4. Aldus heeft [naam 1] bij de scheiding en deling in 1939 een erfdienstbaarheid gevestigd over haar grond (perceel A3/A4) als lijdend erf en verkreeg [naam 2] als heersend erf (perceel B) een erfdienstbaarheid van weg.

6.6.

[naam 1] heeft het haar toegedeelde perceel in 1941 verkocht.

In Dagregister deel 136 nummer 1511 van 6 juni 1941 valt te lezen dat [naam 1] aan [naam 3] verkoopt perceel [nummer 1]
(d.w.z. A3 en A4)en dat [naam 1] dit perceel in eigendom heeft gekregen bij akte van scheiding en deling van 19 december 1939.

6.7.

In de akte van 6 juni 1941 is onder 1. mede opgenomen:
“Het verkochte wordt overgedragen (…) met alle bekende en onbekende erfdienstbaarheden.”

6.8.

[naam 2] heeft het hem toebedeelde perceel B in 1986 verkocht.

In de transportakte van 8 juli 1986, betrekking hebbend op de verkoop en levering van perceel B door [naam 2] aan vader [partij A] , is vermeld dat [naam 2] de eigendom van het door hem verkochte perceel B heeft verkregen bij akte van scheiding en deling van 19 december 1939. In de transportakte van 1986 is de verklaring omtrent de vestiging van een erfdienstbaarheid uit 1939 woordelijk opgenomen.

6.9.

In 2018 is perceel A3/A4 gekocht door en geleverd aan [partij B] . De daarop ziende transportakte is niet in het geding gebracht. Verkoper [naam 3] verklaarde op 5 juli 2018 over de akte van 6 juni 1941 onder meer:

Er is geen specifieke erfdienstbaarheid in betreffende notariële akte vastgesteld. Wel
wordt “het verkochte overgedragen … met alle bekende en onbekende
erfdienstbaarheden”.

6.10.

Aan deze feiten verbindt de rechtbank de navolgende gevolgtrekkingen.

In de akte uit 1941 wordt verwezen naar de akte van scheiding en deling uit 1939, waarin opgenomen voornoemde erfdienstbaarheid ten laste van perceel A3/A4. Voorts is in die akte opgenomen: “Het verkochte wordt overgedragen (…) met alle bekende en onbekende erfdienstbaarheden.”

De conclusie kan geen andere zijn, dan dat er sprake was van een erfdienstbaarheid en dat die erfdienstbaarheid in 1941 aan [naam 3] is overgedragen. Dat de bewoordingen van de erfdienstbaarheid, zoals gebezigd in de akte uit 1939, niet woordelijk zijn herhaald in de akte uit 1941, doet daaraan niet af. [naam 1] had in december 1939 een erfdienstbaarheid gevestigd en wist dat in juni 1941, althans had dat behoren te weten. In dat licht komt mede betekenis toe aan de omstandigheid dat voor het vestigen en instandhouden van de erfdienstbaarheid een goede reden bestond: perceel B had en heeft zelf immers geen uitweg.

6.11.

Als over het bovenstaande al anders zou worden geoordeeld, heeft te gelden dat een erfdienstbaarheid geen einde neemt als het lijdend erf wordt overgedragen en uitsluitend bij die overdracht de erfdienstbaarheid (zonder instemming van het heersend erf) wordt geschrapt. Niet valt in te zien dat de eigenaar van perceel B in de gegeven situatie de erfdienstbaarheid van weg zou willen prijsgeven.

6.12.

[partij B] heeft aangevoerd^[1]dat de gevestigde erfdienstbaarheid in 1939 bij de overdracht van de percelen aan vader [naam 3] niet is overgegaan en dat in de akte (uit 1941) geen bepalingen zijn opgenomen omtrent een heersende erfdienstbaarheid op het perceel. [partij B] voert tevens aan^[2]dat de erfdienstbaarheid bij de overdracht aan [naam 3] is komen te vervallen. Die stellingen zijn niet te rijmen met de hierboven vermelde passage in de akte, luidend dat het verkochte wordt overgedragen met alle bekende en onbekende erfdienstbaarheden.

6.13.

De stelling van [partij B]^[3]dat de erfdienstbaarheid (in 1941) is beëindigd omdat de omliggende percelen nog wel tot de familie [naam 1] behoorden, “waardoor het achterliggende gedeelte van het perceel bereikbaar was via het perceel van hun eigen familieleden” valt niet goed te begrijpen. [partij B] doelt hier kennelijk op de percelen K1 en K2. Die percelen zijn, aldus [partij B]^[4], “uiteindelijk verkocht en geleverd aan de familie Koop”. Onduidelijk blijft in welk jaar sprake was van “uiteindelijk”, terwijl gesteld noch gebleken is dat [partij B] bij die verkoop het belang van toegankelijkheid van perceel B heeft betrokken en evenmin welke opvatting Koop er op nahoudt met betrekking tot de situatie na die verkoop.

6.14.

Ten slotte overweegt de rechtbank dat [partij B] perceel A3/A4 in 2018 van [naam 3] heeft gekocht.

Zoals hierboven overwogen, heeft [naam 3] verklaard dat er geen
specifieke(cursivering door rechtbank) erfdienstbaarheid in betreffende notariële akte vastgesteld. Wel wordt, aldus [naam 3] “het verkochte overgedragen … met alle bekende en onbekende erfdienstbaarheden”.

Of in de transportakte waarmee [partij B] de eigendom van [naam 3] geleverd heeft gekregen

met geen woord wordt gerept over enigerlei erfdienstbaarheid blijft onduidelijk, nu die akte niet in het geding is gebracht.

6.15.

Dit alles leidt de rechtbank tot het oordeel dat de erfdienstbaarheid niet is vervallen bij de overdracht van het perceel aan vader [naam 3] in 1941 en dat die erfdienstbaarheid evenmin is vervallen bij de overdracht van zoon [naam 3] aan [partij B] , nu daar de instemming van [partij A] als eigenaar van het heersend erf voor nodig zou zijn geweest. Die instemming is nimmer gegeven.

Is de erfdienstbaarheid vervallen door non usus?

6.16.

Nu de rechtbank van oordeel is dat de erfdienstbaarheid niet is vervallen op de hiervoor vermelde gronden, dient beoordeeld te worden of de erfdienstbaarheid in 1971 is komen te vervallen door ‘non usus’, het vanaf 1941 gedurende 30 jaar niet gebruiken van de erfdienstbaarheid over perceel A3/A4, zoals door [partij B] is gesteld. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de ‘non usus’ rust op [partij B] . Zij beroept zich immers op het rechtsgevolg van die stelling, namelijk dat de erfdienstbaarheid is komen te vervallen.

6.17.

[partij A] betwist de stelling van [partij B] dat partijen met elkaar eens zijn dat vóór 1976 perceel A3/A4 niet werd gebruikt om perceel B te bereiken. Van een gerechtelijke erkenning is dan ook geen sprake, aldus [partij A] . [partij A] stelt dat vanaf het moment dat de familie [partij A] binding kreeg met perceel B, doordat vader [partij A] het perceel in 1976 is gaan huren, dat perceel door [partij A] en zijn gasten is bereikt via de strook over A3/A4 vanaf de [adres 1] . Op dat moment (in 1976) was er al een hek om perceel A3/A4 en er zijn volgens [partij A] geen redenen of aanwijzingen om te denken dat toegang voordien anders was.

6.18.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting is van een gerechtelijke erkenning in bovenvermelde zin geen sprake en kan hieruit niet het verval van de erfdienstbaarheid door ‘non usus’ worden afgeleid.

6.19.

Het gestelde verval van de erfdienstbaarheid door ‘non usus’ kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin worden afgeleid uit de door [partij B] overgelegde verklaringen van omwonenden. De verklaringen waar [partij B] naar verwijst, hebben immers geen betrekking op de periode waarin van ‘non usus’ sprake zou moeten zijn geweest. De verklaring van omwonende [naam 10] d.d. 3 april 2023 gaat terug tot het moment dat hij 48 jaar daarvoor tegenover de percelen kwam wonen. Dat betekent dat hij verklaart over de periode vanaf midden jaren 70 van de vorige eeuw. De verklaringen van de andere omwonenden die door [partij B] in het geding zijn gebracht, hebben betrekking op periodes die een aanzienlijke tijd later beginnen en dus evenmin betrekking hebben op de periode waarin volgens [partij B] van ‘non usus’ sprake zou zijn geweest. Uit die verklaringen blijkt volgens [partij B] , dat er vóór 2010 geen looppad aanwezig was op perceel A3/A4 naar perceel B. Hoewel de verklaringen van de omwonenden de gestelde ‘non usus’ gedurende 30 jaar niet kunnen onderbouwen, wil de rechtbank niet onvermeld laten dat het niet aanwezig zijn van een looppad op de percelen A3 en A4 niet betekent dat er geen gebruik is gemaakt van de erfdienstbaarheid door te voet of met een auto over die percelen naar perceel B te gaan. Dat kan immers ook via een stuk grond, zonder dat er een goed zichtbaar pad is.

6.20.

[partij B] heeft aangeboden te bewijzen dat de erfdienstbaarheid door ‘non usus’ is vervallen. [partij B] heeft haar stelling over ‘non usus’ onvoldoende met feiten onderbouwd. Daarom wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

6.21.

Dit alles leidt de rechtbank tot het oordeel dat van verval van de erfdienstbaarheid door ‘non usus’ geen sprake is.

De inhoud van de erfdienstbaarheid

6.22.

Nu ervan moet worden uitgegaan dat er vanaf 1939 een erfdienstbaarheid van weg als beschreven in de uit 1939 daterende akte rust, waarvan perceel A3/A4 het lijdend erf en perceel B het heersend erf is, ligt ter beoordeling voor welk gebruik daarvan uit hoofde van de erfdienstbaarheid is toegestaan. Partijen verschillen daarover immers van mening. [partij B] stelt dat de erfdienstbaarheid hooguit betrekking heeft op een strook grond van één meter breed en dat het niet is toegestaan om met een auto over perceel A3/A4 naar perceel B te gaan. Volgens [partij A] is dat wel degelijk toegestaan en is dat ook altijd gebeurd.

6.23.

De rechtbank stelt voorop dat artikel 5:73 lid 1 BW bepaalt dat de inhoud van de

erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening primair worden bepaald door de akte van vestiging. Uit vaste jurisprudentie (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2904) volgt dat het bij de uitleg van de akte van vestiging aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.

6.24.

Gelet op het jaartal van vestiging (1939), moet de bij de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling worden uitgelegd tegen de achtergrond van het tot 1992 geldende Burgerlijk Wetboek. Het onder dat recht toepasselijke artikel 733 BW omschreef een erfdienstbaarheid van weg - anders dan een erfdienstbaarheid van voetpad - als “het regt om met een wagen, een rijtuig, enz. over [eens anders land] te rijden”. De partijbedoelingen zoals die kunnen worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, wijzen er dus op dat beoogd werd ook gebruik door voertuigen mogelijk te maken om van en naar perceel B te gaan.

In de akte is het soort voertuig dat gebruik mag maken van de erfdienstbaarheid van weg niet nader bepaald. In de wet werden destijds een wagen en een rijtuig benoemd, gevolgd door ‘enz.’. Enige beperking van de omvang van de voertuigen is niet in de akte opgenomen. De rechtbank ziet hierin aanleiding om te oordelen dat het voor een praktische uitvoering van de erfdienstbaarheid nodig is dat de strook grond waar de erfdienstbaarheid betrekking op heeft drie meter breed is. De andersluidende stelling van [partij B] vindt geen steun in de akte of in de wet.

6.25.

Dit alles betekent dat de primaire vordering van [partij A] zal worden toegewezen, zoals verwoord in het dictum. De gevorderde medewerking aan notariële vastlegging zal eveneens worden toegewezen. Nu goede vastlegging in het belang van beide partijen is, zal worden bepaald dat ieder de helft van de kosten draagt.
De uit te spreken veroordelingen zullen, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

6.26.

De rechtbank zal de gevorderde termijn om weer ongehinderd gebruik te kunnen maken van de erfdienstbaarheid niet toewijzen. De rechtbank overweegt dat een termijn van twee weken te kort is, gelet op het feit het weer mogelijk maken van het gebruik van de erfdienstbaarheid over een strook van drie meter breed betekent dat de tuin van [partij B] heringericht zal moeten worden. De rechtbank zal de gevorderde termijn verlengen tot drie maanden na betekening van het vonnis.

Schadevergoeding al dan niet na een schadestaatprocedure

6.27.

Niet ter discussie staat dat de tuin die [partij B] op perceel A3/A4 heeft aangelegd zich over een breedte van ongeveer 2 meter uitstrekt over de strook grond waarop de erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel B is gevestigd en dat de resterende meter is afgezet met een hek voorzien van een bord ‘verboden toegang’. Daarmee heeft [partij B] het [partij A] volledig onmogelijk gemaakt om gebruik te maken van de erfdienstbaarheid. Daarmee maakt [partij B] inbreuk op een recht van [partij A] , hetgeen meebrengt dat er sprake is van onrechtmatig handelen door [partij B] , op grond waarvan [partij A] in beginsel gerechtigd is tot vergoeding door [partij B] van daardoor geleden schade.

[partij A] vordert vergoeding van € 4.500,-. Het betreft het bedrag dat [partij A] aan buurman [naam 9] heeft betaald voor het toegankelijk maken vanaf zijn terrein en slopen en afvoeren van diverse zaken. Het maken van deze kosten was, aldus [partij A] , uitsluitend noodzakelijk doordat [partij B] de bestaande toegang naar het perceel van [partij A] heeft afgesloten. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

Op 7 november 2018 heeft het college van burgemeester en wethouders van Losser (hierna: Losser) een voornemen tot handhaven gestuurd, waarop [partij A] een zienswijze heeft ingediend. Bij besluit van 2 april 2019 heeft Losser [partij A] een last onder bestuursdwang opgelegd. Losser heeft [partij A] opgedragen binnen drie maanden -samengevat- bouwwerken en materialen van perceel B te verwijderen. [partij A] heeft bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij besluit van Losser van 17 maart 2020 ongegrond is verklaard. Het tegen dat besluit ingesteld beroep is bij uitspraak van de rechtbank d.d. 17 februari 2021 gegrond verklaard en het bestreden besluit is vernietigd. Aan dat oordeel lag mede ten grondslag dat Losser zich onvoldoende rekenschap had gegeven van de vraag of [partij A] de last daadwerkelijk kon uitvoeren. Losser heeft op 10 maart 2021 een nieuw besluit genomen en daarin het voornemen geuit een last onder bestuursdwang op te leggen. Op 31 maart 2021 is de last onder bestuursdwang opgelegd: [partij A] moest vóór 15 mei 2021 de bouwwerken en de opgeslagen materialen verwijderen. Het door [partij A] ingediende bezwaarschrift is op 2 augustus 2021 ongegrond verklaard, tegen welk besluit door [partij A] beroep is ingesteld. Bij beslissing van 9 november 2021 heeft de voorzieningenrechter het beroep ongegrond verklaard, waarna [partij A] heeft voldaan aan de last.

Uit het bovenstaande volgt dat de vraag of [partij A] de last daadwerkelijk kon uitvoeren aan de orde is geweest. De rechtbank overweegt dat drie jaren zijn verstreken tussen het eerste bericht van Losser omtrent handhaven en de laatste rechterlijke uitspraak daaromtrent. Het lag op de weg van [partij A] om gedurende die jaren na te denken over hoe in voorkomend geval aan de last zou kunnen worden voldaan.

In de beslissing van de voorzieningenrechter d.d. 9 november 2021 valt te lezen dat buurman [naam 9] op 20 februari 2021 schriftelijk toestemming heeft gegeven om de zaken via zijn perceel af te voeren, welke toestemming ter zitting van 2 november 2021 is herhaald. Naast [naam 9] heeft, zo overweegt de voorzieningenrechter, ook de derde-partij ( [partij B] , rechtbank) via haar perceel de toegang tot hun perceel verleend.

6.28.

De schade bestaat volgens [partij A] onder meer uit het bedrag van € 4.500,- dat hij aan [naam 9] heeft betaald voor het laten verwijderen van de op perceel B aanwezige zaken. [partij A] was daartoe verplicht op grond van een uitspraak van de bestuursrechter van

9 november 2021. [partij B] stelt dat er geen causaal verband bestaat tussen haar handelwijze en de gevorderde schade, zodat zij niet gehouden is om die schade te vergoeden. Zij wijst er in dat kader op dat [partij A] er zelf voor heeft gekozen om de zaken illegaal, dat wil zeggen in strijd met het bestemmingsplan, op zijn perceel te houden. Kosten die daaruit voortvloeien dienen volgens [partij B] voor rekening van [partij A] te komen, zo stelt [partij B] .

6.29.

De rechtbank overweegt dat [partij A] zaken van zijn perceel moest verwijderen en dat hij daarmee mogelijk gepaard gaande kosten in beginsel voor eigen rekening moest nemen. [partij A] stelt dat hij kosten heeft moeten maken omdat [partij B] verhinderde dat hij gebruik maakte van de erfdienstbaarheid en daarom genoodzaakt was buurman Lenferink in te schakelen, die op zijn beurt voor zijn medewerking aanspraak maakte op betaling. Zoals hierboven is overwogen, was [partij B] bereid ten behoeve van de afvoer van zaken toegang tot haar perceel te geven. Het stond [partij A] vrij van die mogelijkheid geen gebruik te maken, maar financiële gevolgen van die keuze komen dan voor zijn rekening.

6.30.

[partij A] vordert daarnaast nog vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. Het gaat volgens [partij A] om schade die het gevolg is van het feit dat het perceel voor [partij A] niet langer toegankelijk is. Deze schade betreft - samengevat - onder meer:

de gemiste opbrengst van de diverse fruitbomen en de moestuin;
het geen gebruik kunnen maken van het kippenhok;
het achteruitgaan van de staat van het perceel en de daarop aanwezige begroeiing doordat het plegen van onderhoud aan het perceel en de daarop geplaatste twee caravans en de vier gebouwen onmogelijk is;
de schade aan gereedschappen, nodig om het perceel te onderhouden;
de immateriële schade wegens gederfd gebruiksgenot.

6.31.

Volgens [partij B] heeft [partij A] niet aangetoond dat er schade is, noch dat deze schade is ontstaan door [partij B] . [partij A] is in de visie van [partij B] onvoldoende specifiek over de door hem gestelde schade en heeft niet gemotiveerd dat deze schade is ontstaan door [partij B] .

6.32.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [partij A] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden doordat [partij B] hem vanaf 2018 de toegang tot perceel B over perceel A3/A4 heeft ontnomen. [partij A] heeft immers verklaard dat perceel B door hem met name voor dagrecreatie werd gebruikt. Uit de verklaring van [naam 8] blijkt dat zij en niet [partij A] degene was die kippen hield. Zij heeft haar werk als beheerder in 2018 beëindigd en het is niet duidelijk of er nadien nog kippen op perceel B werden gehouden.

6.33.

Een relevante op geld waardeerbare opbrengst uit een moestuin valt naar het oordeel van de rechtbank niet te rijmen met de door [partij A] gestelde dagrecreatie die enkele dagen per jaar plaatsvond. De rechtbank acht de door [partij A] gestelde schade bestaande uit de gemiste opbrengst uit de moestuin dan ook niet voldoende gesteld en onderbouwd.

6.34.

Dat zelfde geldt voor schade in verband met gemiste fruitoogst. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat [partij A] op een andere wijze gebruik maakte van de gestelde aanwezigheid van fruitbomen, dan door tijdens zijn incidentele aanwezigheid op het perceel zelf eens wat fruit te nuttigen of mee te nemen, zodat de rechtbank de gestelde schade niet onderbouwd acht.

6.35.

De gestelde schade door weersinvloeden en gebrek aan onderhoud aan de houten gebouwen en caravans die tot lekkage en (water)schade aan de gebouwen, caravans en het daarin opgeslagen gereedschap zou hebben geleid is door [partij A] wel gesteld, maar op geen enkele wijze, bijvoorbeeld door het overleggen van foto’s, onderbouwd. De rechtbank acht ook deze schade onvoldoende onderbouwd gesteld.

6.36.

De gestelde schade aan het perceel zelf kan naar het oordeel van de rechtbank niet groot zijn, omdat het onderhoud van het perceel sinds het vertrek van de beheerder in 2018 slechts zeer incidenteel kan hebben plaatsgevonden, gelet op de beperkte aanwezigheid van [partij A] . Het verschil in onderhoud kan naar het oordeel van de rechtbank niet zo groot zal zijn dat zich dit in een concreet schadebedrag laat uitdrukken.

6.37.

[partij A] stelt immateriële schade te hebben geleden door gemist gebruiksgenot en vordert vergoeding van die schade. Deze vordering is niet toewijsbaar gezien het bepaalde in de artikelen 6:95 jo 6:106 BW. Immers, er is geen sprake van een wettelijk toegekend recht op immateriële schadevergoeding en evenmin is voldaan aan één van de in artikel 6:106 BW genoemde gevallen van aantasting van de persoon van [partij A] . Bovendien is gesteld noch gebleken dat er sprake is van het oogmerk van toebrengen van enig nadeel door [partij B] aan [partij A] .

6.38.

De door [partij A] gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat wordt dan ook afgewezen.

6.39.

[partij B] is de partij die in conventie grotendeels ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [partij A] als volgt vastgesteld:

- kosten van de dagvaarding € 133,95

- griffierecht € 1.301,00

- salaris advocaat
€ 1.016,00(2 punten × € 508,00)

totaal € 2.450,95

6.40.

Nu de vordering in reconventie is ingesteld voor het geval de rechtbank een noodweg aanwijst en dat niet aan de orde is, wordt aan de beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering niet toegekomen.

6.41.

Hoewel aan een inhoudelijke beoordeling niet wordt toegekomen, heeft [partij A] wel in een conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie gereageerd op de voorwaardelijk ingestelde vordering. Omdat de vordering in voorwaardelijke reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie, zal aan salaris voor de conclusie van antwoord in reconventie een half punt aan salaris worden toegekend. Dat komt neer op 0,5 x tarief

€ 508,- = € 254,-. Deze kostenveroordeling zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

7.De beslissing

De rechtbank

in conventie

7.1.

verklaart voor recht dat de percelen kadastraal bekend gemeente Losser, sectie C, nummer [nummer 3] en gemeente Losser, sectie E, nummer [nummer 2] , zijn belast met een erfdienstbaarheid ten behoeve het perceel kadastraal bekend gemeente Losser, sectie E, nummer [nummer 4] , om te voet, met de fiets en met de auto c.q. een (ander) gemotoriseerd voertuig te komen en te gaan naar de openbare weg ( [adres 1] ) over een strook grond van drie meter breedte, deel uitmakende van en lopende langs en evenwijdig aan de westgrens van de eerstgenoemde percelen,

7.2.

veroordeelt [partij B] aan [partij A] binnen drie maanden na betekening van dit vonnis de gelegenheid te geven de hierboven onder 7.1 omschreven erfdienstbaarheid ongehinderd te kunnen gaan en blijven uitoefenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100, - per dag voor elke dag of deel daarvan, dat deze toegang niet wordt verleend, met een maximum van € 10.000, -,

7.3.

veroordeelt [partij B] om mee te werken aan de notariële vastlegging van

de erfdienstbaarheid op kosten van beide partijen, ieder voor de helft,

7.4.

veroordeelt [partij B] in de proceskosten ad € 2.450,95,met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.

7.5.

veroordeelt [partij B] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 163,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen met € 85,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [partij B] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

- en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,

7.6.

verklaart de onderdelen 7.2 tot en met 7.5van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

7.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

in (voorwaardelijke) reconventie

7.8.

veroordeelt [partij B] in de proceskosten in reconventie, begroot op € 254,-,

7.9.

verklaart de onderdeel 7.8 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

7.10.