ECLI:NL:RBOVE:2023:1917

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/284969 / HA ZA 22-306

Vonnis van 31 mei 2023

in de zaak van

[eiser]in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] B.V.,

te [vestigingsplaats 1] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eiser] ,

advocaat: mr. J.F. Schulte te Enschede,

tegen

[gedaagde],

te [vestigingsplaats 2] (Duitsland),

gedaagde partij,

hierna te noemen: [gedaagde] ,

advocaat: mr. I. Mercanoğlu te Almelo.

1.De procedure

Voor het verloop van de procedure tot nu toe verwijst de rechtbank naar het vonnis in incident van 18 januari 2023. Bij brief van 2 februari 2023 heeft de rechtbank vervolgens een mondelinge behandeling gelast, welke op 4 april 2023 heeft plaatsgevonden. [eiser] was aanwezig, bijgestaan door mr. Schulte. [gedaagde] was aanwezig, bijgestaan door
mr. Mercanoğlu. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Schulte een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Vervolgens heeft mr. Mercanoğlu het woord gevoerd. Van de zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Ook is er een proces-verbaal van de mondelinge behandeling aan partijen toegestuurd. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank bepaald dat zij voldoende is geïnformeerd om een beslissing te nemen in deze zaak. Die beslissing wordt vandaag medegedeeld en toegelicht in dit vonnis.

2.De inleiding: waar het over gaat

[gedaagde] was bestuurster van [bedrijf 1] B.V., een onderneming die zich bezig hield met het verlenen van (thuis)zorg (hierna: [bedrijf 1] ). [bedrijf 1] is op 26 december 2016 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [eiser] als curator. [gedaagde] heeft grote bedragen onttrokken aan deze B.V. en de boekhouding was niet op orde. De Belastingdienst heeft onderzoek uitgevoerd bij [bedrijf 1] en haar bevindingen in een rapport opgenomen. Naar aanleiding van haar rapport heeft de Belastingdienst meerdere vergrijpboetes opgelegd. Het faillissement is op 27 februari 2019 opgeheven bij gebrek aan baten. Op
2 juli 2020 heeft [gedaagde] [bedrijf 2] B.V. opgericht, waarvan zij enig aandeelhoudster en bestuurster is. Ook heeft [gedaagde] een eenmanszaak genaamd [bedrijf 2] . [eiser] stelt dat deze eenmanszaak aanzienlijke winsten maakt en uitkeringen doet, waardoor er nu wel verhaalsmogelijkheden lijken te zijn bij [gedaagde] als enig aandeelhoudster. Het faillissement van [bedrijf 1] kon echter niet heropend worden, om de enkele formele reden dat er geen slotuitdelingslijst is opgesteld. Daarom heeft [eiser] verzocht om de vereffening te heropenen in de zin van artikel 2:23c BW. Deze rechtbank heeft bij beschikking van 11 juni 2021 de vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon [bedrijf 1] heropend. [eiser] heeft [gedaagde] vervolgens aansprakelijk gesteld. In deze procedure vordert [eiser] een (voorschot op) schadevergoeding van [gedaagde] voor haar onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen binnen [bedrijf 1] . Ook vordert [eiser] een bestuursverbod voor [gedaagde] . [gedaagde] is het met de vorderingen niet eens. Zij stelt onder andere dat sprake is van verjaring en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. De rechtbank wijst de vorderingen van [eiser] deels toe, wijst de vorderingen tot het opleggen van een bestuursverbod met bijbehorende dwangsom en schorsing af en houdt de zaak aan voor wat betreft de verzochte schadestaat procedure. Voor deze beslissing zijn de onderstaande feiten relevant, gevolgd door de motivering van de beslissing.

3.3. De feiten

3.1.

[gedaagde] was enig bestuurster en aandeelhoudster van de op 21 december 2016 failliet verklaarde zorgonderneming [bedrijf 1] B.V. [eiser] is aangesteld als curator.

3.2.

De Belastingdienst stelde in november 2015 een boekenonderzoek in bij [bedrijf 1] , nadat zij tijdens een bedrijfsbezoek onregelmatigheden ontdekte. In het rapport van de Belastingdienst van 14 juli 2016 dat vervolgens werd opgemaakt, staat voor zover van belang:
‘(…)
Wij hebben met mevrouw [gedaagde] en de adviseurs [naam 1] en [naam 2] besproken dat de administratie van [bedrijf 1] (B.V.) in de gecontroleerde jaren niet aan deze eisen voldoet. Allereerst is de administratie niet tijdig bijgewerkt(…)
. De administratie is niet volledig, bescheiden zijn niet chronologisch gearchiveerd, privé- en zakelijke bescheiden worden door elkaar gearchiveerd, onderliggende stukken ontbreken(…)
. Daarnaast zijn er diverse onvolkomenheden geconstateerd in de personeels- en salarisadministratie met als gevolg onvolledige en onjuiste loonaangiften(…)
.Gesteld kan worden dat als gevolg van de wijze van verwerking van de mutaties(…)
er niet voldaan wordt aan de verplichting om van de vermogenstoestand op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen hieruit duidelijk blijken en dat de van belang zijnde gegevens voor onder meer de inkomstenbelasting en de loonheffingen hieruit duidelijk blijken(…)
.Tijdens een gesprek op 19 februari 2016 hebben wij dit met mevrouw [gedaagde] en mevrouw [naam 3] en de heer [naam 4] bovenstaande besproken. Zij gaven aan het hiermee eens te zijn.(…)

In een daaropvolgende brief d.d. 26 februari 2016 heeft mevrouw [gedaagde] kenbaar gemaakt dat zij vanaf 30 mei 2014 als gevolg van persoonlijke omstandigheden de regie over haar eigen bestaan en die van haar onderneming heeft verloren.(…)
Zij geeft aan dit nu achter zich te hebben gelaten. Uit de verkregen informatie over 2015 is echter af te leiden dat nog steeds enorm veel geld aan de onderneming wordt onttrokken, terwijl nog steeds niet is voldaan aan de administratieve en fiscale verplichtingen(…)
uit hoofde van artikel 52 AWR.(…)
In 2014 heeft mevrouw [gedaagde] voor ruim € 275.000 door middel van opnamen aan de onderneming onttrokken(…)
Aan de hand van de aangeleverde kasoverzichten tot en met november 2015 is vastgesteld dat mevrouw [gedaagde] tenminste € 151.000 heeft onttrokken aan de onderneming. Hierbij zijn de overige privébestedingen buiten beschouwing gelaten.(…)

Wij hebben uit de urenlijsten van het jaar 2015 (januari tot en met oktober) een opzet gemaakt van de door directeur-grootaandeelhouder [gedaagde] gewerkte uren. Daaruit blijkt dat zij een onwaarschijnlijk aantal uren zorg verleende, gemiddeld 16 uur per dag. Daarbij komt dat ze volgens de urenstaten op diverse dagen op verschillende plekken tegelijk zorg verleende. Dat is onmogelijk.

(…)

Over de correcties vennootschapsbelasting zal een vergrijpboete worden opgelegd. Een vergrijpboete kan alleen worden opgelegd indien er sprake is van grove schuld of opzet.(…)
In geval van opzet bedraagt de boete 50%. De zeer gebrekkige wijze waarop de administratie is gevoerd, het ontbreken van een duidelijke en herkenbare scheiding tussen privé uitgaven en zakelijke uitgaven, het niet tijdig verwerken van financiële transacties in de administratie, het niet tijdig voeren van een administratie, het niet tijdig en volledig voeren van een personeels- en salarisadministratie en het niet tijdig indienen van de aangifte brengt met zich mee dat er te weinig of geen vennootschapsbelasting en loonheffing wordt aangegeven en betaald.(…)
De boete zal worden opgelegd over de navorderingsaanslagen over het jaar 2014/2015.

(…)

Over de correcties dividendbelasting zal een vergrijpboete worden opgelegd.(…)
De enorme omvang van de onttrekkingen door de directeur grootaandeelhouder zonder zakelijke voorwaarden, zoals het ontbreken van een terugbetalingsverplichting en het ontbreken van de mogelijkheid om zekerheden te stellen, waarbij eveneens geen gebruikelijk loon is aangemerkt, brengt met zich mee dat er een voordeel ontstaat voor de directeur grootaandeelhouder in de hoedanigheid van aandeelhouder. Met betrekking tot de hiervoor genoemde onttrekkingen uit de onderneming als aandeelhouder had belanghebbende redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat de wijze waarop de onttrekkingen zijn gedaan en geadministreerd tot gevolg hebben gehad dat er ten onrechte geen dividendbelasting is aangegeven en afgedragen.

(…)

Over de correctie in verband met het ten onrechte geen (gebruikelijk) loon aangeven voor directeur-grootaandeelhouder [gedaagde] gedurende de periode 11-09-2014 tot en met 31-12-2015 zijn wij voornemens een vergrijpboete op te leggen.’

3.3.

[gedaagde] heeft op dit rapport niet gereageerd. Wel heeft zij, in de in voornoemd rapport genoemde brief van 26 februari 2016 aan de Belastingdienst, onder meer geschreven:

‘(…)
Ik ben door een fase gegaan van ondoordachte en buitensporige geldverkwisting; Verder heb ik ook veel geld geleend aan een vriend, waar ik destijds veel vertrouwen in stelde, hij wou een koeriersbedrijf opzetten in Turkije en ik heb hem om de zoveel tijd flink wat geld toegeschoven, al met zal het gaan om een bedrag gaan 100.00,00 euro. Bovendien heb ik tijdens mijn verblijf bij mijn zusje in [woonplaats] , veel aan gokken uitgegeven en flink verloren.(…)
Het is nooit mijn intentie geweest om mijn belastingverplichting te ontduiken/ontwijken. Noem het een periode van verstandsverbijstering vanwege de eerder omschreven traumatische ervaring, maar ik ben er sterker uitgekomen en met mijn nieuwe team om me heen.(…)’.

3.4.

De Belastingdienst heeft naar aanleiding van haar rapport in het laatste kwartaal van 2016 meerdere vergrijpboetes opgelegd aan [bedrijf 1] in verband met de dividendbelasting en de loonheffing. Voor de vennootschapsbelasting is een verzuimboete opgelegd.

3.5.

Op 10 januari 2017 heeft [eiser] een bespreking gehad met [gedaagde] over het rapport van de Belastingdienst. [gedaagde] heeft de heer [naam 5] , één van de commissarissen van
[bedrijf 1] , meegenomen naar dat gesprek.

3.6.

Bij e-mail van 11 januari 2017 heeft [eiser] aan [naam 5] , met [gedaagde] in de cc
laten weten dat ze in de gelegenheid wordt gesteld om jegens hem te reageren op de beschuldigingen in het hiervoor genoemde rapport van de Belastingdienst. Ook is medegedeeld dat als er geen goede onderbouwing of verklaring is, [gedaagde] aansprakelijk zou worden gesteld voor het tekort in het faillissement. Op deze e-mail is niet gereageerd.

3.7.

Doordat er onvoldoende boedelactief was voor een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure, heeft [eiser] de rechter-commissaris verzocht hiervoor een beroep op de zogenaamde proceskostengarantie te mogen doen Dat verzoek is toegestaan. Echter, omdat er geen verhaalsmogelijkheden aanwezig waren, bleek de proceskostengarantie onmogelijk.

3.8.

Op 27 februari 2019 is het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten en de ontbinding van [bedrijf 1] geregistreerd. Er is daarom geen slotuitdelingslijst opgesteld.

3.9.

Op 2 juli 2020 heeft [gedaagde] een nieuwe (zorg)onderneming opgericht,

[bedrijf 2] B.V. (Kamer van Koophandel nummer: [nummer 1] ). [gedaagde] is enig aandeelhoudster en bestuurster van deze vennootschap.

3.10.

Daarnaast had [gedaagde] een eenmanszaak, ook genaamd [bedrijf 2] (Kamer van Koophandel nummer: [nummer 2] ). Uit de jaarrekening over 2019 van deze eenmanszaak bleek het [eiser] in 2021 dat [gedaagde] aanzienlijke winst maakt. Door het ontbreken van een slotuitdelingslijst, kon het faillissement van [bedrijf 1] niet heropend worden. Daarom heeft [eiser] verzocht de vereffening te heropenen.

3.11.

Bij beschikking van 11 juni 2021 van deze rechtbank is de vereffening van het vermogen van de ontbonden onderneming [bedrijf 1] heropend, waarbij [eiser] is aangesteld als vereffenaar. Bij beschikking van 27 september 2021 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van 11 juni 2021 bekrachtigd.

3.12.

Bij brief van 23 juni 2021 heeft [eiser] [gedaagde] aansprakelijk gesteld en bij brief van 13 juli 2021 heeft de advocaat van [gedaagde] daarop gereageerd.

4.Het geschil

4.1.

[eiser] vordert -samengevat- dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde] veroordeelt om aan de boedel te betalen de schade die [bedrijf 1] B.V. heeft geleden door het onbehoorlijk bestuur en/of de onrechtmatige daad van [gedaagde] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, met ingang van het moment van ontstaan van de schade, subsidiair de dag van dagvaarding, tot aan de dag van volledige betaling;

II. [gedaagde] veroordeelt om aan de boedel te betalen:

a. € 426.000,00 bij wijze van voorschot op de geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

b. de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten en voor het geval de proces- en nakosten niet binnen de gestelde termijn wordt voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;

III. [gedaagde] een bestuursverbod oplegt in de zin van artikel 106a Fw;

IV. [gedaagde] ter verzekering van de nakoming van het bestuursverbod een dwangsom oplegt van € 1.000,00 per dag dat het opgelegde bestuursverbod wordt overtreden met een maximum van € 100.000,00, welke verbeurde dwangsom toekomt aan de boedel in de vereffening van [bedrijf 1] B.V., behoudens ingeval die boedel is afgewikkeld, in welk geval de verbeurde dwangsom toekomt aan de Staat;

V. bepaalt dat de griffier dit vonnis, zodra die onherroepelijk is geworden, met bekwame spoed aanbiedt aan de Kamer van Koophandel ter uitschrijving van [gedaagde] als bestuurder uit het handelsregister en ter registratie daarin van het bestuursverbod met de duur waarvoor het is opgelegd;

VI. [gedaagde] uitvoerbaar bij voorraad schorst, tot dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan of door een andere rechterlijke uitspraak terzijde is gesteld, als bestuurde van de volgende vennootschappen:

a. [bedrijf 1] B.V.

b. [bedrijf 2] B.V.

4.2.

[eiser] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] als bestuurster aansprakelijk is op grond van de artikelen 2:9 en 6:162 BW. Haar treft een ernstig verwijt, nu zij zonder grondslag grote bedragen aan [bedrijf 1] heeft onttrokken, de boekhouding van [bedrijf 1] incompleet en niet bijgewerkt was, er geen jaarrekeningen zijn opgesteld, er niet werd voldaan aan fiscale verplichtingen en crediteuren zijn benadeeld. Daarnaast wordt voldaan aan de vereisten die artikel 106a lid 1 sub e FW stelt aan het opleggen van een bestuursverbod, nu door de Belastingdienst vergrijpboetes zijn opgelegd, aldus [eiser] .

4.3.

[gedaagde] voert verweer. Zij stelt dat de aansprakelijkheid moet worden gematigd, omdat de onderhavige procedure pas na meer dan vijf jaren wordt gestart.
Volgens [gedaagde] is het faillissement veroorzaakt doordat de commissarissen van [bedrijf 1] een eigen zorgbureau hebben opgericht, waarnaar klanten zijn overgelopen. Deze reden voor het faillissement is onvoldoende onderzocht. Er is onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde] als bestuurster een persoonlijk verwijt treft. Bovendien is [eiser] geen curator maar vereffenaar, en kan hij in die hoedanigheid geen bestuursverbod vorderen, aldus [gedaagde] .

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig voor de beoordeling van het geschil, nader ingegaan.

5.De standpunten van partijen en de beoordeling daarvan

Verjaring

5.1.

Het meest verstrekkende weer van [gedaagde] is dat er sprake is van verjaring en om die reden haar aansprakelijkheid zou moeten worden gematigd. Volgens [gedaagde] dateert de aansprakelijkstelling van 11 januari 2017 en dat is meer dan zes jaar geleden. Bovendien is de aansprakelijkstelling gestuurd naar [naam 5] en cc aan [gedaagde] . Van een stuiting van de verjaring is volgens [gedaagde] daarom ook geen sprake.

5.2.

[eiser] betwist dat sprake is van verjaring. De rechtsvordering van [bedrijf 1] jegens [gedaagde] als bestuurster verjaart na vijf jaar. Deze vennootschap is pas in 2014 opgericht, waardoor een rechtsvordering niet eerder dan die datum kan zijn ontstaan. Gedurende het tijdvak dat [bedrijf 1] heeft opgehouden te bestaan, is sprake van een verlengingsgrond, waardoor de verjaringstermijn voortloopt totdat zes maanden na het heropenen van de vereffening zijn verstreken. De vereffening is op 11 juni 2021 heropend en [gedaagde] is 12 dagen later aangemaand om de schade te voldoen, waardoor de verjaring gestuit is, aldus [eiser] . De e-mail van 11 januari 2017 waar [gedaagde] aan refereert, is niet alleen aan [naam 5] gestuurd, maar ook cc aan haarzelf. Dat is zo gedaan, omdat [naam 5] [gedaagde] begeleidde vanwege haar gebrekkige kennis van de Nederlandse taal, zo stelt [eiser] .

5.3.

De rechtbank verwerpt het beroep van [gedaagde] op verjaring en zij motiveert dat als volgt. Op grond van artikel 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de dag waarop de benadeelde met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Er kunnen gronden bestaan waarop de verjaringstermijn met zes maanden wordt verlengd (artikelen 3:320 en 321 BW). Artikel 2:23c BW bepaalt dat er zo’n verlengingsgrond bestaat, gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan. Deze regel veronderstelt dat een lopende verjaringstermijn niet afloopt zolang de vereffening van de rechtspersoon niet heropent. Dit betekent dat een verjaringstermijn van een vordering op een niet meer bestaande rechtspersoon niet hoeft te worden gestuit gedurende de periode dat de rechtspersoon niet meer bestaat. Voor zover er al een vordering verjaard zou zijn in de periode voor de herleving, wordt gelet op het voorgaande de verjaringstermijn dus verlengd. [bedrijf 1] is opgericht op 11 september 2014 en is – binnen vijf jaren – op 27 februari 2019 opgehouden te bestaan door ontbinding nadat het faillissement werd opgeheven wegens gebrek aan baten. De vereffening van [bedrijf 1] is vervolgens op 11 juni 2021 heropend en [eiser] heeft tijdig, bij brief van 23 juni 2021, een aansprakelijkstelling aan [gedaagde] doen toekomen, wat gezien kan worden als stuitingshandeling. De conclusie is dat de vordering van [eiser] niet is verjaard en inhoudelijk kan worden behandeld.

5.4.

De rechtbank zal hierna de andere juridische vraagstukken, waaronder de bestuurdersaansprakelijkheid, de schade, het bestuursverbod en de schadestaat behandelen.

Bestuurdersaansprakelijkheid

5.5.

Kern van het geschil betreft de vraag of [gedaagde] als toenmalig bestuurster van
[bedrijf 1] onrechtmatig heeft gehandeld en zo ja, of [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] gestelde schade. Bij de beantwoording van deze vragen stelt de rechtbank het volgende voorop.

Juridisch kader5.6. Op grond van artikel 2:9 lid 1 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Elke bestuurder is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem, mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden, aldus artikel 2:9 lid 2 BW. De norm ‘ernstig verwijt’ is een geobjectiveerde toets die verder wordt ingekleurd aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder andere de aard en ernst van de normschending, de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s en de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen.

5.7.

De bestuurder dient zich jegens de vennootschap op verantwoorde wijze te gedragen. Dat vereist onder meer dat hij bij zijn taakvervulling binnen de grenzen van zijn bevoegdheid opereert, die bevoegdheden op een deugdelijke wijze aanwendt in het belang van de rechtspersoon en ook overigens aan de voor hem geldende plichten voldoet (die kunnen voortvloeien uit de wet, statuten en andere afspraken binnen de rechtspersoon).
Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij op zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997, 360). Voor aansprakelijkheid op grond van een ernstig verwijt is nodig dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. Van een dergelijk ernstig verwijt zal sprake kunnen zijn als de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758;
Ontvanger/Roelofsen).

5.8.

Gelet op het juridisch kader zoals hierboven staat geschetst, zal hierna eerst beoordeeld worden of sprake is van onbehoorlijk bestuur en zo ja, of [gedaagde] daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Onbehoorlijk bestuur waarvan [gedaagde] een ernstig verwijt kan worden gemaakt

5.9.

[eiser] stelt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur aan de zijde van [gedaagde] . Dat komt niet alleen doordat zij zonder grondslag € 426.000,00 heeft onttrokken aan het vermogen van [bedrijf 1] in 2014 en 2015, maar ook omdat zij geen correcte en complete boekhouding heeft gevoerd. Er zijn geen jaarrekeningen opgesteld en ook was uit de administratie niet duidelijk wat de baten en lasten waren van [bedrijf 1] . Er werd niet aan de boekhoudplicht voldaan. Daarnaast werd een zorgadministratie gevoerd die niet juist kon zijn. Ook voldeed [bedrijf 1] niet aan haar fiscale verplichtingen. Er zijn door de Belastingdienst vergrijpboetes opgelegd. [gedaagde] heeft de belangen van [bedrijf 1] verwaarloosd en strafbare feiten gepleegd. Dat zou geen redelijk weldenkend bestuurder doen, aldus [eiser] . Ter onderbouwing van zijn standpunten verwijst [eiser] naar het faillissementsverslag, het rapport van de belastingdienst, de brief van [gedaagde] aan de belastingdienst en de boetebeschikkingen van de belastingdienst.

5.10.

[gedaagde] stelt dat de curator feiten en omstandigheden moet stellen en bij betwisting aannemelijk moet maken waaruit het kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden afgeleid. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] de (grondslag en omvang van de) aansprakelijkheid niet onderbouwd. Bovendien was de aansprakelijkstelling van 11 januari 2017 niet rechtstreeks gericht aan [gedaagde] , maar aan [naam 5] . Ook is er volgens [gedaagde] een andere oorzaak van het faillissement, namelijk het overlopen van cliënten van [gedaagde] naar het door de commissarissen van [bedrijf 1] opgerichte zorgbureau. [eiser] heeft hier volgens [gedaagde] ten onrechte geen onderzoek naar gedaan. [gedaagde] stelt uit onwetendheid fouten te hebben gemaakt. Zij wilde crediteuren niet bewust benadelen. Ten slotte merkt [gedaagde] op dat het juist kan zijn, dat de administratie van [bedrijf 1] niet klopte.

5.11.

De rechtbank is van oordeel dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en motiveert dat als volgt. In onderhavige zaak gaat het onder meer over de onttrekkingen van [gedaagde] aan het vermogen van [bedrijf 1] in 2014 en 2015, ter hoogte van in ieder geval een bedrag van € 426.000,00. Dat [gedaagde] deze onttrekkingen heeft gedaan terwijl daarvoor geen grondslag bestond, is niet betwist en dit staat daarom naar het oordeel van de rechtbank vast. Niet gesteld of gebleken is dat de onttrokken bedragen ten goede zijn gekomen aan [bedrijf 1] of om een andere reden gerechtvaardigd waren in de gegeven financiële omstandigheden. Integendeel, [gedaagde] verklaarde in 2016 tegenover de Belastingdienst dat het geld is verkwist door gokken en leningen aan een vriend in Turkije. Aldus heeft enkel [gedaagde] als bestuurder baat gehad van deze gelden, feitelijk bestaande uit publieke zorggelden. Daarnaast staat als onweersproken vast dat deze onttrekkingen niet correct zijn verwerkt in de administratie en dat daarmee de administratie van [bedrijf 1] niet juist is bijgehouden. [gedaagde] heeft evenmin betwist is dat er geen jaarrekeningen zijn opgesteld, de boekhouding incompleet was en er niet is voldaan aan fiscale verplichtingen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] desgevraagd laten weten dat zij geen (financiële) controle uitvoerde in haar bedrijf. De financiële administratie werd niet of nauwelijks door haar gevoerd of gecontroleerd. Bankpassen van de onderneming waren in handen van anderen en [gedaagde] liet na het gebruik daarvan te controleren Dit handelen heeft verregaande nadelige consequenties gehad voor [bedrijf 1] , zo volgt uit het rapport van de Belastingdienst van 14 juli 2016.

5.12.

Eerst in deze procedure heeft [gedaagde] gesteld dat het rapport van de Belastingdienst niet klopt. Zij geeft daarbij geen concretisering of motivering, zodat het slechts een blote betwisting betreft. De verwijzing van [gedaagde] naar het rapport van [naam 6] waaruit anders zou moeten blijken, kan haar niet baten. [gedaagde] laat namelijk na om (gemotiveerd) te concretiseren welke bevindingen van de Belastingdienst niet zouden kloppen en bovendien heeft zij dat rapport van [naam 6] niet in het geding gebracht. Evenmin heeft [gedaagde] bedragen genoemd die volgens haar wel zouden kloppen, en waar dat op gebaseerd zou zijn.

Dat betekent dat het verweer van [gedaagde] dienaangaande als onvoldoende gemotiveerd wordt gepasseerd. De rechtbank concludeert dan ook dat [gedaagde] in ieder geval een bedrag van € 426.000,00 zonder rechtsgrond heeft onttrokken aan het vermogen van [bedrijf 1] over de jaren 2014 en 2015, waardoor schuldeisers zijn benadeeld. Het onttrokken vermogen kon namelijk niet ten goede komen aan de schuldeisers. Dit handelen is onrechtmatig en kwalificeert als onbehoorlijk bestuur.

5.13.

Van dit onbehoorlijk bestuur kan [gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, zodat zij daarvoor aansprakelijk is. Van [gedaagde] als enig bestuurster mocht immers worden verwacht dat zij voldeed aan haar wettelijke, fiscale en financiële plichten en haar handelen gericht was op het belang van [bedrijf 1] . Indien zij daar door persoonlijke omstandigheden (tijdelijk) niet toe in staat was, dan had het op haar weg gelegen om af te treden als bestuurder.

5.14.

Uit het bovenstaande volgt dat de curator zijn stellingen ten aanzien van de aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder voldoende heeft onderbouwd, temeer gelet op de beperkte betwisting die daar tegenover is gezet. Het standpunt van [gedaagde] dat de curator de vordering niet onderbouwd heeft, raakt daarom kant noch wal. Dat de aansprakelijkstelling van 11 januari 2017 niet aan [gedaagde] is gericht, zoals door haar wordt gesteld, maakt niet dat zij daarom niet aansprakelijk gehouden kan worden. De tijdige aansprakelijkstelling bij brief van [eiser] van 23 juni 2021 was wel aan [gedaagde] gericht. Ten slotte heeft [gedaagde] nog naar voren gebracht dat er meerdere oorzaken zijn van het faillissement. Daaraan gaat de rechtbank ook voorbij, omdat dat voor de onderhavige zaak niet relevant is. Het handelen van [gedaagde] als bestuurster kan onbehoorlijk en persoonlijk ernstig verwijtbaar zijn, ongeacht de vraag of er sprake is van een faillissement en ongeacht eventueel onrechtmatig handelen van de commissarissen. Bovendien heeft [gedaagde] desgevraagd aangegeven geen (juridische) actie te hebben ondernomen jegens haar commissarissen, terwijl dit, gelet op de ernstige verwijten die zij hen maakt, wel op haar weg als bestuurster had gelegen.

5.15.

De conclusie van het bovenstaande is dat een aansprakelijkheid van [gedaagde] op grond van artikel 2:9 BW kan worden aangenomen.

Schade

5.16.

Een bestuurder die op grond van artikel 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van de rechtspersoon waarvan zij bestuurder is (geweest), is in beginsel aansprakelijk voor alle schade die de rechtspersoon als gevolg van het onbehoorlijk bestuur heeft geleden.

5.17.

[eiser] stelt daartoe dat er in ieder geval € 426.000,00 schade is, zijnde de ten onrechte onttrokken bedragen over 2014 en 2015. Daarnaast stelt [eiser] dat er fiscale vorderingen zijn die uit de onttrekkingen voortvloeien, alsmede andere schulden die door onttrekkingen onbetaald zijn gebleven. Ook is schade ontstaan door de gebrekkige administratie en het niet publiceren van de jaarrekeningen. Deze overige schade wil [eiser] via een schadestaat procedure in kaart brengen.

5.18.

[gedaagde] heeft de schade betwist en heeft zich op het standpunt gesteld dat het schadebedrag niet is onderbouwd. Voor [gedaagde] is het onduidelijk waar het bedrag van € 426.000,00 uit bestaat.

5.19.

De curator heeft de onttrekkingen tot € 426.000,00 naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwd door middel van het rapport van de Belastingdienst, terwijl dit door [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd is betwist (zie hiervoor rechtsoverweging 5.12.). Het zijn aan [bedrijf 1] onttrokken gelden, die zonder het onbehoorlijk bestuur konden toekomen aan haar schuldeisers. Daarmee heeft [gedaagde] schade berokkend aan [bedrijf 1] en haar schuldeisers benadeeld. De rechtbank zal [gedaagde] daarom veroordelen om, bij wijze van voorschot, aan de boedel te betalen een bedrag van € 426.000,00. De wettelijke handelsrente over dit bedrag wordt ook toegewezen, nu daartegen geen verweer is gevoerd.

Bestuursverbod, dwangsom en schorsing

5.20.

[eiser] vordert een bestuursverbod ex artikel 106a lid 1 sub e Fw, nu aan [bedrijf 1] vergrijpboetes zijn opgelegd die inmiddels onherroepelijk zijn. Daarnaast vordert [eiser] een dwangsom ter verzekering van de nakoming van dit op te leggen bestuursverbod, alsook schorsing van [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] B.V. zolang dit vonnis nog geen kracht van gewijsde heeft, op grond van artikel 106c Fw. Alhoewel uit artikel 106a Fw volgt dat alleen de curator of het Openbaar Ministerie een dergelijk verzoek kan doen, vindt [eiser] dat onder deze omstandigheden hij als vereffenaar ook een bestuursverbod mag vorderen. Er is volgens [eiser] slechts sprake van een formeel verschil. Er is namelijk sprake van dezelfde boedel, [eiser] was de voormalige curator en is thans vereffenaar. Er lijkt volgens [eiser] sprake te zijn van een omissie in de wet, nu heropening van het faillissement niet mogelijk was. Het is in strijd met het maatschappelijk belang als deze wetstechnische belemmering zou verhinderen dat een bestuursverbod gevorderd kan worden. [gedaagde] zou in dat geval dan ook voordeel hebben van haar onrechtmatige handelingen. Dat kan de bedoeling van de wetgever niet zijn geweest.

5.21.

[gedaagde] stelt dat [eiser] als vereffenaar geen bestuursverbod kan vorderen. Uit artikel 106a Fw volgt dat alleen een curator of het Openbaar Ministerie een dergelijk verzoek kan doen. Ook vindt [gedaagde] dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat [gedaagde] als bestuurder van de rechtspersoon die is gefailleerd, een persoonlijk verwijt treft. Verder brengt [gedaagde] naar voren dat [eiser] alle tijd heeft gehad om een bestuursverbod te verzoeken en dat heeft hij niet gedaan. Door dit verbod nu nog te vorderden, mist dit verbod zijn effect. Ten slotte stelt [gedaagde] dat het met haar nieuwe onderneming goed gaat en dat zij daar al ruim vijf jaar bestuurder van is. [gedaagde] heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat, als er een bestuursverbod opgelegd zou worden, zij als privé persoon ‘gewoon’ op dezelfde wijze verder gaat, omdat zij weinig doet met de BV, maar juist alle werkzaamheden heeft ondergebracht in haar eenmanszaak en uit dien hoofde verder zaken zal doen. Een bestuursverbod zou daarom geen gevolgen voor haar hebben.

5.22.

De rechtbank oordeelt dat aan [gedaagde] geen bestuursverbod kan worden opgelegd, gelet op het volgende. Op grond van artikel 106a Fw kan het bestuursverbod op vordering van de curator of op verzoek van het Openbaar Ministerie worden opgelegd aan de bestuurders van een failliete rechtspersoon. Dit bestuursverbod is in werking getreden met de Wet civielrechtelijk bestuursverbod op 1 juli 2016. Deze wet geldt voor een na

1 juli 2016 uitgesproken faillissement. Alle feiten en omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot het opleggen van een bestuursverbod, moeten ná die datum zijn gelegen.

[eiser] heeft zijn vordering van het bestuursverbod expliciet gegrond op de aan [bedrijf 1] opgelegde vergrijpboetes. Deze vergrijpboetes zijn weliswaar opgelegd na 1 juli 2016, maar zien blijkens het rapport van de Belastingdienst op handelingen in de jaren 2014 en 2015.

Hoewel de rechtbank van oordeel is dat het handelen van [gedaagde] an sich aanleiding geeft tot het opleggen van een bestuursverbod, kan dat niet gelet op de temporele reikwijdte van het bestuursverbod. Reeds om deze reden zullen de vorderingen tot oplegging van een bestuursverbod en de daarop ziende dwangsom worden afgewezen en de gevorderde schorsing van [gedaagde] als bestuurder worden afgewezen. Dit oordeel staat nog los van de vragen of (i) [eiser] in zijn hoedanigheid van vereffenaar wel een bestuursverbod kan vorderen en of (ii) het opleggen van een bestuursverbod kan nu het faillissement van

[bedrijf 1] bij vonnis van 27 februari 2019 is opgeheven.

Schadestaat procedure

5.23.

Ten aanzien van de schadestaat procedure overweegt de rechtbank als volgt. Beide partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling aangegeven er geen belang bij te hebben om een afzonderlijke schadestaat procedure te voeren. [eiser] heeft desgevraagd bevestigd de schade in deze procedure inzichtelijk te kunnen maken en te kunnen onderbouwen. De rechtbank draagt [eiser] daarom op om bij akte aan te geven en te onderbouwen welke (overige) schade er is geleden en hoe die schade is opgebouwd. De zaak wordt verwezen naar de hierna te bepalen rolzitting. [gedaagde] zal na ontvangst van de akte in de gelegenheid worden gesteld om daarop te reageren. De rechtbank verwacht vervolgens eindvonnis te kunnen wijzen.

Verdere verloop van de procedure

5.24.

Nu nog niet vast staat wat de hoogte is van het door [gedaagde] eventueel te betalen bedrag aan schadevergoeding, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan. Dit betekent dat na voornoemde akten nog een (eind)beslissing zal volgen over een eventuele vergoeding vanwege de door [eiser] gestelde (overige) schade en de proceskosten. Ten aanzien van het verdere verloop van de procedure, worden partijen te zijner tijd via rolberichten op de hoogte gehouden.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan de boedel te betalen een bedrag van € 426.000,00 bij wijze van voorschot op de geleden schade, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 3 mei 2022, tot aan de dag van volledige betaling;

6.2.

verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

6.3.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
28 juni 2023voor uitlating door [eiser] over hetgeen in rechtsoverweging 5.23. is vermeld en bepaalt dat hiervoor geen uitstel zal worden verleend.

6.4.

bepaalt dat [gedaagde] vervolgens in de gelegenheid zal worden gesteld om op de akte uitlating als bedoeld onder randnummer 6.3. schriftelijk te reageren op de rolzitting van

26 juli 2023en bepaalt tevens dat hiervoor geen uitstel zal worden toegestaan;

6.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. drs. A.M. van Diggele en in het openbaar uitgesproken op

31 mei 2023.