ECLI:NL:RBOVE:2023:1508

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Civiele kantonzaken

locatie Enschede

zaak- en rolnummer: 7523670\CV EXPL 19-789

vonnis van: 25 april 2023

Vonnis van de kantonrechter:

i n z a k e

de besloten vennootschap
DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

nader te noemen: Dexia,

gemachtigde: mr. J.M.K.P. Cornegoor,

t e g e n

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

nader te noemen: [gedaagde] ,

gemachtigde: mr. G. van Dijk.

1.Het verdere verloop van de procedure

1.1.

In deze zaak is op 6 december 2022 een tussenvonnis gewezen. Naar aanleiding daarvan heeft [gedaagde] een akte met producties ingediend. Daarop heeft Dexia bij akte gereageerd. De zaak staat thans weer voor vonnis.

2.De verdere beoordeling

2.1.

In het laatste tussenvonnis is overwogen dat, mede naar aanleiding van de overwegingen van de Hoge Raad in het in de onderhavige zaak gewezen arrest van 10 juni 2022 (ECLI :NL:HR:2022:862), aanleiding bestaat om te onderzoeken of de voordien genomen beslissingen ten aanzien van stelplicht en bewijs dienen te worden gehandhaafd. Overwogen is dat – in het licht van genoemd arrest – daarbij met name van belang is of [gedaagde] voldoende heeft onderbouwd dat de tussenpersoon heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer en een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld en of Dexia – gelet op hetgeen [gedaagde] over de feitelijke gang van zaken heeft verklaard – daartegen voldoende concreet verweer heeft gevoerd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich bij akte hierover uit te laten.

2.2.

Onder verwijzing naar voorgaande processtukken en overwegingen van de Hoge Raad heeft [gedaagde] gesteld dat hij voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat er sprake is geweest van een ‘gepersonaliseerde aanbeveling’. [gedaagde] heeft verder drie producties overgelegd, te weten een schriftelijke verklaring van hemzelf, een afschrift van de brief van 10 november 2022 van de gemachtigde van Dexia aan de rechtbank waaruit volgens [gedaagde] volgt dat in elk dossier van Dexia een aanvraagformulier aanwezig is, en een schriftelijke verklaring van de heer [A] , vanaf 1988 directeur bij [A] Financieel Advies B.V., de in de onderhavige zaak relevante tussenpersoon. [gedaagde] concludeert dat zijn vordering zonder verdere bewijsvoering toewijsbaar is.

2.3.

Ook Dexia heeft in haar antwoordakte verwezen naar hetgeen zij reeds in de voorgaande processtukken naar voren heeft gebracht. Volgens Dexia heeft [gedaagde] in zijn laatste akte zijn feitelijke stellingen aangepast, omdat hij niet eerder heeft gesteld dat de tussenpersoon zou hebben geïnformeerd naar zijn financiële omstandigheden, welke aanpassing volgens Dexia ongeloofwaardig is. Volgens Dexia volgt uit het feit dat een huisbezoek heeft plaatsgevonden nog niet dat er sprake is geweest van een vergunningplichtig advies, omdat het mogelijk is dat afnemer en tussenpersoon slechts een aanvraagformulier invullen, hetgeen volgens de Hoge Raad niet betekent dat de tussenpersoon heeft geadviseerd. Dexia herhaalt dat zij niet beschikt over een aanvraagformulier voor de betreffende overeenkomst. Volgens Dexia bestaat er geen aanleiding om terug te komen op de beslissing dat [gedaagde] wordt toegelaten tot bewijsvoering omtrent het door hem gestelde advies. Dexia biedt in elk geval tegenbewijs aan.

2.4.

Naar aanleiding van het voorgaande wordt geoordeeld als volgt. In geschil is of bij de totstandkoming van de overeenkomst door de tussenpersoon een financieel advies is gegeven als bedoeld in HR 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012), HR 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) en HR 10 juni 2022 (ECLI :NL:HR:2022:862), zonder dat deze tussenpersoon beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, en Dexia dit wist of dit behoorde dit te weten.

2.5.

Reeds vóór het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 heeft [gedaagde] over de feitelijke gang van zaken bij de totstandkoming van de overeenkomst het volgende gesteld. Een adviseur van [A] Adviesgroep heeft hem thuis bezocht voor een adviesgesprek. Deze presenteerde zich als een deskundig adviseur. De adviseur informeerde bij [gedaagde] naar zijn wensen. [gedaagde] gaf aan graag vermogen te willen opbouwen voor de toekomst. De adviseur adviseerde een Capital Effect overeenkomst af te sluiten, waarmee een mooi bedrag voor de toekomst zou worden opgebouwd en bovendien een hoger bedrag dan met een reguliere spaarrekening omdat het rendement veel hoger was. De adviseur onderbouwde zijn verhaal door middel van positieve rekenvoorbeelden die hij op een kladblaadje voor [gedaagde] had geschreven, waarin geen rekening werd gehouden met tegenvallende resultaten. Deze heeft de adviseur niet achtergelaten. De adviseur is ook een tweede keer bij hem op bezoek gekomen waarbij het Capital Effect product nogmaals werd doorgenomen, waarbij de adviseur benadrukte dat het een veilige manier van vermogensopbouw betrof. De adviseur heeft niet gewezen op de specifieke risico’s. Aan [gedaagde] zijn geen andere financiële producten gepresenteerd. [gedaagde] , destijds magazijnmedewerker, had geen beleggingservaring of kennis van complexe financiële producten en had geen redenen te twijfelen aan het advies van de adviseur. Hij heeft het advies van de adviseur opgevolgd. De adviseur is nog een derde maal bij hem thuis geweest om de overeenkomst door hem te laten ondertekenen.

2.6.

Anders dan Dexia leest de kantonrechter in deze stellingen van [gedaagde] wel dat de tussenpersoon heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden van [gedaagde] , reeds omdat de door [gedaagde] geschetste handelingen en adviezen van de tussenpersoon zonder dat niet goed denkbaar zijn. En anders dan [gedaagde] leest de kantonrechter in de bovengenoemde brief van de gemachtigde van Dexia niet een bevestiging dat in alle dossiers van Dexia een aanvraagformulier aanwezig is, nu de betreffende zinsnede in die brief kennelijk zag op procesdossiers en de daarin gebruikelijk voorkomende stukken.
advies

2.7.

De vraag is of voldoende vast staat dat er sprake is geweest van een specifiek op de persoon van [gedaagde] gericht financieel advies van de tussenpersoon om een bepaald effectenleaseproduct met Dexia overeen te komen. Uit het laatstgenoemde arrest van de Hoge Raad blijkt dat daarvan sprake is indien de overeenkomst tot stand is gekomen:

 hetzij op basis van een advies waarin de betreffende overeenkomst is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer;

 hetzij op basis van een advies dat berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer.

Voor de beoordeling van die afweging van de persoonlijke omstandigheden kan van belang zijn of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, en (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. Kortom: om aan te nemen dat sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling is vereist (maar ook voldoende) dat een product is voorgesteld als geschikt voor de afnemer óf dat deze berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer.

2.8.

Dexia heeft erkend dat bij de totstandkoming van de overeenkomst de firma [A] Financieel Advies als tussenpersoon betrokken is geweest (dagvaarding randnummer 23). De stellingen van [gedaagde] houden mede in dat de adviseur van deze tussenpersoon heeft geïnformeerd naar de financiële wensen van [gedaagde] (het opbouwen van vermogen), daarbij een vergelijking heeft gemaakt met een andere vorm van vermogensopbouw (een spaarrekening) en een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder heeft geadviseerd als zijnde geschikt voor [gedaagde] .

2.9.

In de door [gedaagde] overgelegde verklaring van de heer [A] , directeur van [A] Financieel Advies, wordt over de werkwijze van die tussenpersoon en de relatie tussen die tussenpersoon en Dexia het volgende verklaard.

“Vanaf 1998 was Ik directeur bij [A] Financieel Advies B.V. In die periode hadden wij naast verzekerings- en hypotheekproducten ook éffectenleaseproducten van Bank Labouchere (tegenwoordig Dexia) in ons aanbod. Het was onder meer het product Capital Effect. Maar hiernaast werd het volledige assortiment van Dexia geadviseerd.

De werkwijze was als volgt. De potentiële afnemers werden gebeld middels cold calling, of kwamen tot ons via mond op mond reclame, waarna een afspraak werd gemaakt met één van onze adviseurs. in een persoonlijk gesprek aan huis werd ingegaan op de financiële omstandigheden en de persoonlijke wensen van de klant. Wij adviseerden dan geregeld om een effectenlease-product bij Dexia af te sluiten. Het product werd afgesloten voor verschillende doelstellingen zoals, een bedrag opbouwen voor de kinderen, pensioen en dergelijke. Daarna werd het aanvraagformulier ingevuld, en enige tijd ( meestal na ongeveer een week) later het contract van Dexia ondertekend door cliënten waarbij meestal nogmaals uitleg van het product volgde.

Er kwam regelmatig een accountmanager van Dexia op bezoek. Die was van onze werkwijze op de hoogte. Periodiek ( maandelijks) hadden wij overleg met het team dat de Dexia-producten verkocht en daar zat de accountmanager ook vaak bij. En gaf voorlichting over het product en hoe te adviseren.

Dexia stelde een software programma op een floppy-disk beschikbaar waarmee op basis van de gegevens van de potentiële klant een prognose kon worden opgesteld. Dexia drong erop aan / adviseerde dat wij dat programma zouden gebruiken bi) de advisering van het effectenleaseproduct.

Ik weet nog dat Dexia mij op een gegeven moment vroeg om het afsluiten van de overeenkomst de software uit mijn computersysteem te verwijderen. ik weet niet waarom dat was. Maar omdat de overeenkomst tussen [A] Financieel Advies en Dexia was beëindigd leek me dat een logisch gevolg.

Na enig gezoek in mijn dossiers vanuit die tijd is het volgende gekomen:

In mijn dossier is een brief van Dexiabank waarin de bestaande samenwerkingsovereenkomst werd opgezegd d.d. 6 april 2003 n.a.v. aanscherping van de regels door de AFM. Gevolgd door een schrijven van Dexia d.d. 24 november 2004 waarin Dexia verzoekt om al het materiaal wat nog in bezit Is te vernietigen of terug te sturen. Bestaande klanten worden geserviced door Dexia.”

2.10.

[gedaagde] heeft voldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat sprake is geweest van een vergunningplichtig advies van de tussenpersoon als door de Hoge Raad bedoeld. Deze komen ook overeen met de werkwijze van de tussenpersoon zoals deze blijkt uit de – inhoudelijk niet betwiste – verklaring van de directeur van de tussenpersoon. Gelet op de gebruikelijke werkwijze van deze tussenpersoon en de betrokkenheid van Dexia daarbij, en aangezien de concrete stellingen van [gedaagde] over hoe de tussenpersoon in zijn geval heeft gehandeld aansluiten bij die gebruikelijke werkwijze, lag het op de weg van Dexia om concreet toe te lichten dat en waarom in het geval van [gedaagde] is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Dat heeft Dexia niet gedaan. Dexia heeft daarmee niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat [gedaagde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gekregen van de tussenpersoon. Daardoor wordt dit als vaststaand aangenomen en wordt aan bewijsvoering niet meer toegekomen.
wetenschap Dexia

2.11.

Hoewel in dit geval niet is gebleken dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [gedaagde] , had het, gelet op wat hiervoor is overwogen, op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van een overeenkomst, zoals in dit geval de overeenkomst met [gedaagde] , actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst(en) met [gedaagde] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat [gedaagde] door de tussenpersoon is geadviseerd.

2.12.

Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [gedaagde] de overeenkomsten is aangegaan, heeft zij jegens [gedaagde] onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan [gedaagde] omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.
aansprakelijkheid Dexia

2.13.

Uit het voorgaande volgt, dat niet ten volle kan worden vastgesteld dat Dexia niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is. Wat Dexia nog wel aan [gedaagde] verschuldigd is, kunnen partijen inmiddels berekenen. Zoals in de vele uitspraken in soortgelijke zaken is geoordeeld, bestaat de voor vergoeding in aanmerking komende schade uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, één en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [gedaagde] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

2.14.

Gelet op het voorgaande behoeven de overige verweren van [gedaagde] niet inhoudelijk besproken te worden. De vordering van Dexia zal met inachtneming hiervan worden toegewezen als na te melden. Gelet op deze uitkomst van de procedure en de wijze waarop deze is verlopen bestaat aanleiding voor compensatie van de proceskosten.

2.15.

Nu jegens geen van partijen een veroordeling zal worden uitgesproken bestaat er geen aanleiding voor het toewijzen van nakosten.

3.De beslissing

De kantonrechter

3.1

verklaart voor recht dat Dexia niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is, nadat is overgegaan tot uitbetaling van de schadevergoeding als onder 2.13 weergegeven,

3.2

compenseert de proceskosten, zodanig dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft,

3.3

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 april 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.

[…]