Uitspraak
Rechtbank Overijssel
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 22/319
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekers] e.a., te Tubbergen, verzoekers,
en
het college van burgemeester en wethouders van Tubbergen, verweerder,
gemachtigde: H. Freriksen.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam vennootschap] B.V., te Reutum,
gemachtigde: [naam 1] .
Procesverloop
1.Bestemmingsplan De Esch Tubbergen
Bij besluit van 23 september 2019 heeft de raad van de gemeente Tubbergen het bestemmingsplan "De Esch Tubbergen" vastgesteld (verder: het bestemmingsplan). Verzoekers en anderen hebben tegen dit bestemmingsplan beroep ingesteld bij Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling). Het bestemmingsplan maakt de bouw van 51 woningen mogelijk in een gebied dat ligt tussen de Almeloseweg, de Tubbergeresweg (N343) en de Maatweg in het westen van de gemeente Tubbergen. Het plangebied bestaat nu deels uit bedrijfsbebouwing van een voormalig tuincentrum en deels uit weilanden.
Naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling van 30 januari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:318) heeft de raad van de gemeente Tubbergen het bestemmingsplan bij besluit van 20 april 2020 gewijzigd.
Bij uitspraak van 4 mei 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:966) heeft de Afdeling het bestemmingsplan vernietigd en de daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard. Bij diezelfde uitspraak heeft de Afdeling de beroepen tegen het gewijzigde bestemmingsplan ongegrond verklaard.
Als gevolg hiervan is het (gewijzigde) bestemmingsplan onherroepelijk geworden. Het bestemmingsplan is inmiddels in werking.
2.Handhavingsverzoek
Bij brief van 16 november 2021 hebben verzoekers bij verweerder een handhavingsverzoek ingediend. Zij hebben daarin verzocht om direct handhavend op te treden tegen het waterhuishoudingsplan De Esch. Met name hebben zij verzocht de uitvoering van schoonwater- en rioolwaterriolering stil te leggen dan wel te handhaven op het niet nakomen van verplichtingen uit het bestemmingsplan.
Bij besluit van 16 december 2021 heeft verweerder het handhavingsverzoek afgewezen. Overwogen is, dat:
- het bestemmingsplan in werking is getreden en onherroepelijk is en dat de verschillende regels bij dit plan bepalend zijn voor eventueel bestuurlijk optreden.
- in het bestemmingsplan geen aanlegstelsel is opgenomen voor het aanleggen van infrastructurele werken en dat dit voor woningbouwplannen doorgaans ook niet gebruikelijk is. Controle daarop vindt plaats onder verantwoordelijkheid van de ontwikkelaar en wordt “in het werk” gecontroleerd door toezichthouders van de gemeente.
- in bijlage 2 bij artikel 5.4.2 van het bestemmingsplan is in een voorwaardelijke verplichting vastgelegd, waaruit volgt op welke wijze de profielen van de zaksloten en de wadi uitgevoerd moeten worden; de gemeente houdt hierop toezicht.
- uit controlemetingen van de zaksloten is gebleken, dat vooralsnog wordt voldaan aan de uitvoering van de vastgestelde profielen; er is nog geen sprake van een opgeleverde eindsituatie en men is nog bezig met grondverzet en het uitzetten van de percelen.
Concluderend stelt verweerder vast, dat er geen overtredingen van een wettelijk voorschrift zijn geconstateerd en er daarom geen rechtsgrond bestaat om handhavend op te treden.
Verzoekers hebben op 25 januari 2022 – aangevuld op 17 februari 2022 – tegen het besluit van 16 december 2021 bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter op 16 februari 2022 verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft op 25 februari 2022 een verweerschrift ingediend
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2022. Verzoeker [naam 2] is in persoon en als vertegenwoordiger van de overige verzoekers verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
3.De voorlopige voorzieningenprocedure
Uitgangspunt van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is dat het instellen van bezwaar of beroep de werking van een besluit niet opschort. Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er bezwaar of beroep tegen is ingesteld. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel hierover van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Verzoekers verzoeken de voorzieningenrechter in het kader van het woningbouwplan De Esch de volgende voorlopige voorzieningen te treffen:
- vernietiging van verleende en nog te verlenen omgevingsvergunningen voor bouwen;
- vernietiging van grondaankopen van de woningbouwpercelen en ontbinding van de koopovereenkomsten;
- ingebrekestelling van verweerder ten aanzien van het niet handhaven;
- stillegging van alle bouwwerkzaamheden van het woningbouwplan De Esch op straffe van een op te leggen dwangsom aan de gemeente Tubbergen, de aannemer c.q. projectontwikkelaar en de grondeigenaren van € 25.000 per dag;
- verwijdering van al hetgeen illegaal is gebouwd.
De toetsing van de voorzieningenrechter strekt niet verder dan de omvang van het besluit waarvan gevraagd wordt een voorlopige voorziening te treffen, zijnde verweerders weigering om handhavingsmaatregelen te treffen. Vernietiging van verleende en nog te verlenen omgevingsvergunningen voor bouwen, vernietiging van grondaankopen en ontbinding van koopovereenkomsten, stillegging van alle bouwwerkzaamheden en verwijdering van illegale bouwwerken, overschrijdt de reikwijdte van die toetsing. De voorzieningenrechter kan het verzoek om een voorlopige voorziening niet in die omvang honoreren.
Bij de beoordeling van een eventueel wel te treffen voorziening beperkt de voorzieningenrechter zich tot verweerders weigering om te handhaven.
4.Onverwijlde spoed
Verzoekers voeren ter onderbouwing van de voor het treffen van een voorlopige voorziening noodzakelijke “onverwijlde spoed” aan, dat de op grond van het bestemmingsplan verplicht aan te leggen zaksloten, ondanks dat er al vanaf 2 februari 2022 volop wordt gebouwd, nog niet klaar zijn. Het hemelwater kan daardoor niet afvloeien naar de Tubbergeresweg. Ter hoogte van zijn perceel levert dit wateroverlast en schade op. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekers een spoedeisend belang bij de toetsing van het besluit van 16 december 2021 gelet hierop niet kan worden ontzegd.
5.Beginselplicht tot handhaving
Bij overtreding van een wettelijk voorschrift (in dit geval artikel 5.4.2 van het bestemmingsplan) moet het bestuursorgaan dat daartegen met bestuursdwang of een last onder dwangsom kan optreden, dat in het algemeen ook doen. Dat is immers in het algemeen belang. Het bestuursorgaan mag alleen onder bijzondere omstandigheden ervoor kiezen om niet handhavend op te treden, bijvoorbeeld als het onrechtmatige van de overtreding kan worden weggenomen (legalisering). Maar ook als het nadeel dat door de handhaving ontstaat groter is dan de voordelen ervan, kan het zijn dat het bestuursorgaan van handhaving moet afzien (evenredigheid).
6.Beoordeling van het besluit van 16 december 2021
In geschil is de vraag of verweerders besluit van 16 december 2021 naar verwachting in bezwaar al dan niet in stand zal kunnen worden gelaten. De voorzieningenrechter zal die vraag, mede in het licht van de uitspraak van de Afdeling van 28 oktober 2020 [1] zowel beoordelen naar de situatie ten tijde van het nemen van dit besluit als de meest recente situatie zoals besproken ter zitting.
Beoordeling situatie ten tijde van het nemen van het besluit van 16 december 2021.
In planvoorschrift 5.4.2 is als specifieke gebruiksregel bij de bestemming “Wonen” onder voorwaardelijke verplichting waterberging bepaald: Het gebruik van de gronden en bouwwerken met deze bestemming voor woondoeleinden is slechts toegestaan indien de waterbergingsvoorzieningen met inachtneming van Bijlage 2 zijn aangelegd en nadien in stand gehouden worden, met dien verstande dat uiterlijk op het moment dat met de bouw van de eerste woning wordt gestart de in Bijlage 2 met blauw aangeduide zaksloten gereed zijn en de met groen aangeduide wadi gereed is uiterlijk voordat met de bouw van de 36ste woning wordt gestart. Deze gebruiksbepaling is in bijlage 2 Watervoorzieningen bij de planregels als volgt nader uitgewerkt op basis van het rapport van Tauw (Kenmerk R001-1263196RXE-V01-pws-NL):
“De bestaande greppels aan de oostzijde van het plangebied worden omgevormd tot zaksloten. Hiervoor is in het plangebied voldoende ruimte gereserveerd. Door de bestaande greppels om te vormen tot zaksloten blijven de bestaande ont- en afwateringsfuncties in het plangebied behouden. Daarnaast kunnen de hoogteverschillen op de randen van het plangebied worden opgevangen. Langs de hele zuidzijde van het plangebied wordt aan de achterkant van de kavels een ondiepe greppel aangelegd voor het bergen van water.
Op grond van planvoorschrift 5.4.2 dienen de in bovenstaande figuur 22 met lichtblauw aangeduide zaksloten gereed te zijn voordat met de bouw van de eerste woning wordt gestart.
Het betreft hier de twee zaksloten die langs de oostkant van het woningbouwplan liggen. Dit voorschrift is, zoals de voorzieningenrechter hiervoor reeds heeft vastgesteld, onherroepelijk en kan in rechte niet meer worden aangetast. De juistheid daarvan kan in de onderhavige voorlopige voorzieningenprocedure dan ook niet ter discussie staan.
De voorzieningenrechter volgt verzoekers daarom niet in hun stelling dat uit dit planvoorschrift volgt dat bij de start van de bouw van de eerste woning meer zaksloten gereed dienen te zijn dan de twee in het planvoorschrift aangeduide (oostelijke) zaksloten. De in de bijlage 2 in figuur 23 en 24 weergegeven zaksloten, benoemd als respectievelijk noordelijke en zuidelijke zaksloot, vallen uitsluitend binnen dit planvoorschrift voor zover het de wijze van aanleg (het profiel) van een zaksloot betreft.
De voorzieningenrechter stelt op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast, dat ten tijde van het nemen van het besluit van 16 december 2021 nog niet met de bouw van de eerste woning in het woningbouwplan was gestart. Partijen strijden hier ook niet over. Voor zover moet worden geoordeeld dat de twee oostelijke zaksloten destijds nog niet gereed waren, is dat niet als een overtreding van planvoorschrift 5.4.2 aan te merken, zodat voor verweerder destijds geen grond bestond om over te gaan tot handhaving.
Beoordeling van de aspecten legalisatie en (on)evenredigheid was daarmee voor verweerder ook niet aan de orde.
Hieruit volgt dat verweerder bij het besluit van 16 december 2021 terecht heeft besloten om het handhavingsverzoek van verzoekers af te wijzen.
7.Beoordeling van latere ontwikkelingen
Kijkend naar de ontwikkelingen na 16 december 2021 overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Tussen partijen is niet in geschil dat de aannemer in opdracht van de derde-partij in de eerste weken van januari 2022 is begonnen met de aanleg van bouwwegen. Op 1 februari 2022 is het beton voor de fundering van de eerste woningen gestort. Daarmee staat vast dat op dat moment met bouw is gestart.
Verweerder heeft aangegeven dat de beide oostelijke zaksloten door de aannemer inmiddels zijn aangelegd en feitelijk onderling met elkaar verbonden zijn. De bovenste oostelijke zaksloot watert af via een buis, die is aangesloten op een stuwput waarmee de waterstand kan worden gereguleerd, in de onderste oostelijke zaksloot. Het waterbergingsplan is vrijwel gereed. De beide oostelijke zaksloten zijn nog niet afgedamd, als gevolg van het blokkeren van een duiker en een langlopende discussie over het IT-riool in de Maatweg (dat geen onderdeel uitmaakt van dat waterbergingsplan) waarvoor op korte termijn een oplossing kan worden gerealiseerd. Doordat het woningbouwplan zich nog in de bouwrijp-fase bevindt en door onvoorziene omstandigheden (leveringsproblemen, weersomstandigheden, omgezette bouwgrond) is de finale afwerking daarvan echter vertraagd.
Verzoekers vrezen dat verweerder onvoldoende voortvarend te werk zal gaan bij het toezicht op het verder voltooien van de op grond van de planvoorschriften te realiseren waterberging en dat wateroverlast en -schade bij hun percelen in de nabije toekomst niet zal worden voorkomen.
De voorzieningenrechter stelt vast, dat de waterbergingsvoorziening ondanks dat met de bouw van de eerste woningen is gestart nog niet volledig overeenkomstig het waterbergingsplan als vastgesteld in bijlage 2 bij artikel 5.4.2 van de planvoorschriften is gerealiseerd. Het gaat dan vooral om het afdammen van de zaksloten. Daarmee is er strikt genomen sprake van een overtreding van artikel 5.4.2 van het bestemmingsplan.
Van een situatie waarin op grond van spoedeisende omstandigheden een voorlopige voorziening zou moeten worden getroffen -concreet het stilleggen van de woningbouw- acht de voorzieningenrechter echter geen sprake.
De aannemer heeft immers voor het blokkeren van de duiker en het bestaande IT-conflict een noodvoorziening aangebracht in de vorm van een tijdelijke aansluiting op de oostelijke zaksloot alsook een extra drainagebuis om het hemelwater richting oppervlaktewater af te voeren, teneinde wateroverlast bij de omwonenden aan de Maatweg te voorkomen. Verder acht de voorzieningenrechter niet onaannemelijk, dat het afdammen van de zaksloten, zoals ter zitting is gesteld, zo nodig binnen een dag alsnog kan worden gerealiseerd en dat het IT-riool binnen enkele weken een afzonderlijke afvoer vanuit de Maatweg zal krijgen richting de afwateringssloot Tubbergeresweg. De offerte daarvoor is goedgekeurd, de opdracht aan de aannemer is gegeven en de daarvoor nodige materialen zijn besteld. Zodra de waterstand dat toelaat zal deze afvoer zijn definitieve beslag kunnen krijgen. Gesteld noch gebleken is dat de situatie op de percelen van verzoekers van dien aard is dat de finale afwerking van de waterbergingsvoorziening niet kan worden afgewacht.
8.Conclusie
Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat geen grond. Het verzoek daartoe moet dan ook worden afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. Hesseling, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.K. Witteveen, griffier, op
De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
RechtsmiddelTegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.