4.3Het oordeel van de rechtbank
Ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde
Overwegingen vooraf
De rechtbank overweegt dat voor het beoordelen van het niet doen of onjuist of onvolledig doen van aangifte loonheffing in de zin van de AWR het van belang is op welk moment er aangifte gedaan moet worden over het uitbetaalde loon. Daarover het navolgende.
Loon
Volgens artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, daaronder mede begrepen hetgeen in het kader van de dienstbetrekking wordt vergoed of verstrekt.
Het fiscaal genietingsmoment
De loonbelasting wordt vervolgens op grond van artikel 27 Wet LB geheven door inhouding op het loon. De inhoudingsplichtige moet de loonheffing inhouden op het tijdstip waarop het loon volgens artikel 13a Wet LB is genoten en wel volgens de op dat tijdstip geldende loonbelastingtabel. De werknemer geniet het loon op het moment waarop het:
a. wordt betaald/ontvangen; of
b. wordt verrekend; of
c. ter beschikking wordt gesteld; of
d. rentedragend wordt; of
e. vorderbaar en inbaar wordt.
Het loon is vorderbaar omdat de werknemer een juridische titel heeft waar hij zijn loonvordering op kan baseren. Loon is inbaar in het geval dat, als de werknemer in zijn
hoedanigheid als schuldeiser hierom zou verzoeken, uitbetaling zonder verder verwijl door de werkgever in zijn hoedanigheid als schuldenaar zal plaatsvinden. Hiermee is gelijk te stellen de mogelijkheid van verrekening door de werknemer van zijn loonvordering met een schuld die hij aan zijn werkgever heeft.
Loon wordt in beginsel toegerekend aan het tijdvak waarin het aan de werknemer is betaald (loon in-systematiek). Het salaris van bijvoorbeeld de maand juli wordt doorgaans ook in diezelfde maand betaald. Wetsystematisch (op basis van art. 13a, lid 1, Wet LB) zou de loon in-systematiek toegepast moeten worden. Dit volgt uit het hiervoor besproken feit dat de inhoudingsplichtige verplicht is de belasting in te houden op het tijdstip waarop het loon wordt
genoten. Bij de loon over-systematiek wordt het in een bepaald tijdvak uitbetaalde loon toegerekend aan de verstreken loontijdvakken waarop het loon betrekking heeft. In afwijking van het bovenstaande mag de inhoudingsplichtige het loon overeenkomstig een door hem gevolgde bestendige gedragslijn aan een eerder in het kalenderjaar gelegen tijdvak toerekenen dan het tijdvak waarin het loon wordt genoten (loon over-systematiek). In dat geval wordt het loon geacht te zijn genoten in dat eerdere tijdvak. Daarnaast mag de inhoudingsplichtige de in de maand januari van het nieuwe jaar gedane inhouding op loon dat de werknemer met betrekking tot het voorgaande jaar toekomt, opnemen in de laatste aangifte over het oude jaar. Voorwaarde is wel dat sprake is van een bestendig gevolgde gedragslijn door de inhoudingsplichtige. Hoewel het loon de jaargrens overgaat, wordt de inhouding volgens de tarieven van het ‘oude jaar’ berekend. Het loon wordt in deze situatie geacht te zijn genoten bij het einde van het kalenderjaar of het einde van de dienstbetrekking als deze in de loop van het kalenderjaar is geëindigd.
Ten aanzien van het ten laste gelegde
Door de verdediging is allereerst aangevoerd dat de onjuistheid dan wel onvolledigheid van de aangiften niet getoetst kan worden, omdat de gehele aangiften in het procesdossier ontbreken. De rechtbank overweegt dat zij de aangiften in samenhang met de zich in het procesdossier bevindende verzamelloonstaten en facturen zal beoordelen op de onjuistheid dan wel onvolledigheid van de aangiften loonheffing.
In de tenlastelegging wordt verdachte verweten feitelijk leiding dan wel opdracht te hebben gegeven aan [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V. die in de genoemde periodes opzettelijk aangiften loonheffingen onjuist en/of onvolledig hebben gedaan. Daarbij worden specifieke tijdvakken genoemd.
Werknemer en dienstbetrekking
Uit de facturen en verzamelloonstaten blijkt dat diverse personen door [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V. zijn uitgeleend en dat deze personen gewerkt hebben voor de inlenende partij. Daarmee is er een arbeidsverhouding waarbij sprake is van een
werknemeren werkgever (uitzendbureaus [bedrijf 6] B.V. en [bedrijf 2] B.V.). De werknemers zijn immers op aanwijzen van het uitzendbureau arbeid bij een derde (de inlener) gaan verrichten en in het dossier bevinden zich verklaringen van deze inleners (onder andere [naam 1] , bedrijfsleider bij [bedrijf 7] B.V. en [naam 2] , directeur van [bedrijf 8] B.V.), dat zij meerdere uitzendkrachten van [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V. dagelijks aan het werk hebben, dat deze uitzendkrachten de urenregistraties bijhouden en dat voor deze uitzendkrachten door [bedrijf 1] B.V. dan wel [bedrijf 2] B.V, gefactureerd wordt alsmede dat de uitzendkrachten niet door de inlener, maar door verdachte worden betaald. Dat er geen bewijs van dienstbetrekkingen in het procesdossier aanwezig is, de rechtbank vermoedt dat de verdediging hierbij doelt op het ontbreken van schriftelijke arbeidsovereenkomsten, doet naar het oordeel van de rechtbank aan de conclusie dat er (feitelijk) sprake is van een arbeidsverhouding dan ook niet af. Daarbij merkt de rechtbank bovendien op dat de verdediging geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die aannemelijk kunnen maken dat van een arbeidsverhouding geen sprake is.
[bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V. als inhoudingsplichtige
Uit de facturen en verzamelloonstaten is op te maken dat door de uitzendbureaus betalingen aan uitzendkrachten zijn verstrekt via bankrekeningen. Daarover zou, gelet op de bepalingen van de Wet LB, loonheffing moeten worden ingehouden door [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V. Beide vennootschappen houden in Nederland kantoor en zij zenden door tussenkomst van deze Nederlandse vestigingen werknemers uit naar Nederlandse ondernemingen. Ook wordt door de diverse inleners op een Nederlandse bankrekening van de uitzendbureaus betaald voor de uitzendkrachten. Omdat de feitelijke handelingen plaatsvinden in Nederland is er sprake van een
vaste inrichtingin Nederland en zijn [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V.
inhoudingsplichtig.
Vrijspraak
De vraag die de rechtbank vervolgens moet beantwoorden is of de aangiften loonheffing zien op de tijdvakken die genoemd zijn in de tenlastelegging.
De rechtbank stelt vast dat de zich in het procesdossier bevindende verzamelloonstaten discrepanties vertonen met de aangiften loonheffing. Hoewel gelet hierop aanwijzingen bestaan dat [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V. mogelijk laakbaar hebben gehandeld, kan de rechtbank aan de hand van deze verzamelloonstaten en de zich in het procesdossier bevindende facturen echter niet vaststellen dat de (niet leesbare) aangiften over de specifiek in de tenlastelegging genoemde periodes opzettelijk onjuist of onvolledig gedaan zijn. Het procesdossier ontbeert de bewijsmiddelen om dit toe te rekenen aan voornoemde BV’s alsook aan verdachte.
De rechtbank acht daarom niet bewezen wat aan verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd, zodat zij hem daarvan zal vrijspreken.
Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde
Kennelijke verschrijving
Door de verdediging is betoogd dat de in de tenlastelegging genoemde [bedrijf 3] B.V. niet bestaat en de vervolging daarom onjuist is en vrijspraak moet te volgen.
De rechtbank is echter van oordeel dat het gelet op het verhandelde ter terechtzitting en het procesdossier evident is waartegen verdachte zich moet verdedigen en op welke vennootschap het onder 3 tenlastegelegde feit ziet. Gebleken is dat voor de verdediging duidelijk is dat het hier gaat om het door het Openbaar Ministerie vervolgen van verdachte wegens feitelijk leiding dan wel opdracht geven aan [bedrijf 3] .
De rechtbank komt gelet op het voorgaande tot de conclusie dat er hier sprake is van een kennelijke verschrijving. Hierdoor is verdachte niet in zijn belangen ter verdediging geschaad.
Uitnodiging tot het doen van aangifte
Het door de verdediging gevoerde verweer dat [bedrijf 3] , dan wel via de heer [betrokkene] , geen uitnodiging heeft ontvangen tot het doen van aangifte en daarmee vrijspraak dient te volgen, verwerpt de rechtbank. Uit artikel 27 Wet LB blijkt dat de loonbelasting een belasting is die wordt geheven door inhouding op het loon. De inhoudingsplichtige is daarmee verplicht de loonbelasting in te houden op het loon en vervolgens een aangifte loonbelasting in te dienen en de berekende belastingschuld afdragen.
[bedrijf 3] als inhoudingsplichtige
Uit het procesdossier valt niet het bewijs te putten dat tussen [bedrijf 3] en de verschillende werknemers/uitzendkrachten in de ten laste gelegde periode een dienstbetrekking of een in de Wet LB daarmee gelijk gestelde rechtsverhouding bestond. Dit brengt mee dat niet kan worden vastgesteld dat [bedrijf 3] in die periode inhoudingsplichtig en aangifteplichtig is ter zake van de loonheffing over de beloning voor de door de werknemers/uitzendkrachten gewerkte uren.
Gelet daarop acht de rechtbank het aan verdachte onder 3 ten laste gelegde niet bewezen, zodat zij hem daarvan zal vrijspreken.
Ten aanzien van het onder 4 en 5 ten laste gelegde
Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 11 maart 2019 blijkt dat verdachte enig aandeelhouder/bestuurder is van de op 6 augustus 2018 opgerichte rechtspersoon [bedrijf 4] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] .
Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 maart 2019 blijkt dat verdachte enig aandeelhouder/bestuurder is van de op 6 augustus 2018 opgerichte rechtspersoon [bedrijf 5] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] .
Zowel [bedrijf 4] B.V. als [bedrijf 5] B.V. zijn uitzendbureaus.
Uit de e-mail van verdachte aan [betrokkene] van 5 september 2018 blijkt dat verdachte [bedrijf 4] B.V. heeft opgericht en dat hij [bedrijf 5] B.V. kort daarna gaat oprichten en hij voor beide vennootschappen gebruik maakt van het adres van [betrokkene] als kantooradres:
“Afijn wil echter in Nederland 2 Bv’s houden. Paar weken terug heb ik [bedrijf 4] opgericht en ik zal as. Maandag oprichten [bedrijf 5] .
Nu zul jij er niet zoveel van merken echter moet wel een ‘kantooradres’ in NL hebben. Een contract voor kantoor zoals je paar weken terug hebt gestuurd voor [bedrijf 4] .”
Per e-mail van 26 september 2018 stuurt [betrokkene] verdachte een bijgevoegde brief van 21 september 2018 van de Belastingdienst waarin het wachtwoord voor het online regelen van belastingzaken is verstuurd naar [bedrijf 5] B.V. op het adres [adres] , zijnde het adres van [betrokkene] , tevens kantooradres van [bedrijf 5] B.V. In deze brief staat vermeld dat [bedrijf 5] B.V. al eerder een brief van de Belastingdienst heeft ontvangen met de gebruikersnaam. Met de gebruikersnaam en wachtwoord kan ingelogd worden op belastingdienst.nl voor het RSIN/fiscaal nummer.
In de e-mail van verdachte aan [betrokkene] van 5 oktober 2018 meldt verdachte:
“Van de ene, [bedrijf 5] , (die later is opgericht in september), heb ik alles ontvangen van de Belastingdienst en van de andere die ik eerder heb opgericht in augustus nooit iets ontvangen van de belastingdienst. Heb al mijn emails/post nagekeken en niks. Kun je voor de zekerheid nog een keer kijken.”
Uit de verklaring van [naam 3] , werkzaam bij de Belastingdienst, blijkt vervolgens dat de aangiften loonheffing van [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] B.V. over de tijdvakken augustus 2018 tot en met december 2018 binnen het beveiligde deel in het overzicht aangifte zijn geplaatst. Deze aangiften zijn elektronisch binnengekomen, via de uitgereikte gebruikersnaam en het persoonlijke wachtwoord. De aangiften die zien op het tijdvak december 2018 voor [bedrijf 4] B.V. en het tijdvak december 2018 voor [bedrijf 5] B.V. zijn aangemaakt op 4 februari 2019. Dit betreft in alle gevallen een nihilaangifte. Verdachte staat als contactpersoon vermeld.
[bedrijf 4] B.V. stuurt over de weken 50, 51 en 52 in 2018 facturen aan [naam 4] voor een gewerkt aantal uren door uitzendkrachten die [naam 4] heeft ingeleend. Dit betreft respectievelijk een aantal van 27, 26 en 24 uitzendkrachten die gewerkt hebben. Er zijn in die weken 964, 961 en 449,5 uren gewerkt.Door [bedrijf 5] B.V. worden over dezelfde weken in 2018 eveneens drie facturen aan [naam 4] gestuurd. Er hebben in die weken respectievelijk 8, 8 en 7 uitzendkrachten gewerkt voor een totaal van 304, 312 en 141 uren.
[getuige] is door de FIOD gehoord als getuige en hij heeft verklaard dat verdachte in eerste instantie de loonadministratie van [bedrijf 2] zelf deed, maar omdat er problemen waren, was verdachte bij het kantoor gekomen waar [getuige] destijds werkzaam was, [bedrijf 9] . Verdachte deed zelf de loonadministratie met het programma RoosRoos. [getuige] heeft toen de loonadministratie opnieuw opgezet, de loonbelastingaangiften ingediend en correcties doorgegeven aan de Belastingdienst. Aangezien er onvoldoende door verdachte werd aangeleverd is de samenwerking na een aantal jaren begin 2015 gestopt.
Op de laptop van verdachte zijn uitdraaien van ingediende aangiften loonheffing over perioden in 2015, 2016 en 2017 aangetroffen voor de vennootschappen [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 1] B.V. met verdachte als contactpersoon.
Op 24 mei 2018 stuurt verdachte een e-mailbericht aan [betrokkene] waarin onder meer staat “Het
enige wat ze mij kunnen verwijten is dat ik factureerde uit [bedrijf 1] en dat hij
nog een salaris ontving vanuit [bedrijf 2] . Dit ivm. de boetes etc. Dus hier moet ik erg mee oppassen.”
In de e-mail van verdachte aan [betrokkene] van 30 augustus 2018 geeft verdachte aan
“die naheffing [bedrijf 2] heb ik het inmiddels geregeld/aangepast.” en dat hij “een nihilaangifte wil indienen want tot op heden heeft [bedrijf 10] geen belastingverplichtingen in nederland.” [betrokkene] moet bij de belastingtelefoon vragen om een nieuw wachtwoord en
“mogelijk kunnen hun al een nihilaangifte invullen dan krijg ik niet meer van die bezopen aanslagen….”
Toerekening aan rechtspersoon
De rechtbank stelt voorop dat een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt indien de gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.
Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn wanneer zich een of meer van de hiernavolgende omstandigheden voordoen, zo bepaalde de Hoge Raad in het Drijfmest-arrest:
het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
Uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen blijkt dat [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] B.V. uitzendbureaus zijn die uitzendkrachten aan Nederlandse bedrijven uitlenen. Het uitbetalen van loon en vervolgens afdragen van loonheffing en het betalen van belasting zijn gedragingen die passen in de normale bedrijfsvoering van deze bedrijven.
De gedraging bestaande uit het onjuist en/of onvolledig doen van aangiften loonheffing past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon en is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf (er hoefde immers minder loonbelasting afgedragen te worden) en kan daarom in redelijkheid aan [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] B.V worden toegerekend.
De rechtbank is van oordeel dat uit de inhoud van de genoemde bewijsmiddelen genoegzaam volgt dat bij [bedrijf 4] B.V en [bedrijf 5] B.V. sprake is geweest van opzet. Het (laten) invullen van een nihilaangifte op 4 februari 2019, terwijl er volgens de facturen van één enkele inlener [naam 4] honderden uren door uitzendkrachten is gewerkt in december 2018, getuigt – mede gelet op het feit dat binnen de uitzendbedrijven in 2018 al duidelijk was dat een en ander niet juist ging binnen de administratie – van opzettelijk handelen.
Feitelijke leidinggeven door verdachte
De rechtbank stelt voorop dat nadat is vastgesteld dat een verboden gedraging aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, de vraag aan de orde komt of kan worden bewezen dat de verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. Bij de beoordeling daarvan dient niet uitsluitend te worden betrokken de juridische positie, maar ook de feitelijke positie van de verdachte bij een rechtspersoon en het gedrag dat de verdachte heeft vertoond of nagelaten op grond waarvan hij geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven.
Bij het gedrag dat de verdachte heeft vertoond, kan worden gedacht aan actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip feitelijke leiding geven valt, maar ook het algemene door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid waarvan de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is dan wel het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Als feitelijke leidinggever moet de verdachte ten minste de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn als hetgeen de feitelijke leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging.
De rechtbank is van oordeel dat uit voorgaande bewijsmiddelen blijkt dat verdachte in de tenlastegelegde periode bestuurder was van [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] B.V. In zijn hoedanigheid van formeel bestuurder was verdachte daarom bevoegd, in staat en redelijkerwijs gehouden om maatregelen te nemen ter voorkoming van het onjuist en/of onvolledig doen van aangiften loonheffing en diende hij er juist op toe te zien dat die aangiften tijdig en inhoudelijk correct werden gedaan.
Naast het feit dat verdachte in de tenlastegelegde periode formeel bestuurder was, hield hij zich ook bezig met de lonen van de uitzendkrachten. Hij heeft zich naar de inleners toe gepresenteerd als de man die over de uitzendkrachten ging en zeggenschap had over het reilen en zeilen binnen de vennootschappen.
Bovendien was verdachte in het bezit van de gebruikersnaam en wachtwoord benodigd voor het elektronisch indienen van de aangiften loonheffing bij de Belastingdienst voor de vennootschappen [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] B.V.; hij stond als contactpersoon voor beide vennootschappen in het systeem van de Belastingdienst geregistreerd. Daarnaast komt uit het vorenstaande naar voren dat hij zich in de afgelopen jaren actief bezig heeft gehouden met het indienen, corrigeren en aanpassen van (nihil)aangiften bij de Belastingdienst ten aanzien van de vennootschappen waaraan hij was verbonden.
Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat het onder 4 en 5 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.