Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/259881 / HA ZA 20-536
Vonnis van 19 januari 2022
in de zaak van
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LOGISTANCE B.V.,
gevestigd in Oldebroek, hierna te noemen Logistance,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOMAX VASTGOED B.V.,
LOMAX VASTGOED B.V.,
gevestigd in Zwolle, hierna te noemen Lomax,
3.
[eiser 3],
[eiser 3],
wonende in [woonplaats] , hierna te noemen [eiser 3] ,
eisers,
advocaten mrs. O.L.M. Heuts en K.G.J.B. van Oosten te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende in [woonplaats] , hierna te noemen [gedaagde 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende in [woonplaats] , hierna te noemen [gedaagde 3] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4],
[gedaagde 4],
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 5],
[gedaagde 5],
gevestigd in [vestigingsplaats] , hierna te noemen [gedaagde 5] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIWAWI 2 B.V.,
WIWAWI 2 B.V.,
gevestigd in Zwolle, hierna te noemen Wiwawi2,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOTTERWEG B.V.,
BOTTERWEG B.V.,
gevestigd in Zwolle,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRIJBERWEG B.V.,
DRIJBERWEG B.V.,
gevestigd in Zwolle,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THIENENWEG B.V.,
THIENENWEG B.V.,
gevestigd in Zwolle,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VASARI BEHEER B.V.,
VASARI BEHEER B.V.,
gevestigd in Nijverdal, hierna te noemen Vasari Beheer,
11. de stichting
STICHTING ONDERLING VASTGOED,
STICHTING ONDERLING VASTGOED,
gevestigd in Zwolle,
12.
[gedaagde 12],
[gedaagde 12],
wonende in [woonplaats] , hierna te noemen [gedaagde 12] ,
13. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR TRIPLE T,
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR TRIPLE T,
gevestigd in Zwolle, hierna te noemen Triple T,
14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GOEDGELEGEN VASTGOED B.V.,
GOEDGELEGEN VASTGOED B.V.,
gevestigd in Zwolle, hierna te noemen Goedgelegen,
gedaagden,
advocaten mrs. M.J. Ubbens en S.S.F. van Renswoude te Groningen.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eiser 3] c.s. genoemd worden. [gedaagde 1] en [gedaagde 3] zullen hierna gezamenlijk [A] genoemd worden, gedaagden sub 1 tot en met 10 [A] c.s., gedaagden sub 2, 4 tot en met 9 en 11 [B] c.s. en gedaagden sub 12 tot en met 14 [gedaagde 12] c.s. Alle gedaagden tezamen zullen als gedaagden worden aangeduid.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 april 2021 en de daarin genoemde processtukken
- de aanvullende producties van [eiser 3] c.s.
- de mondelinge behandeling van 13 december 2021, waarvan aantekeningen zijn gemaakt door de griffier
- de pleitnota van [eiser 3] c.s.
1.2.
Hierna is vonnis bepaald.
2.Inleiding
2.1.
Kort samengevat gaat deze zaak over de vraag of tussen partijen een afspraak bestaat om exclusief met elkaar samen te werken bij het doen van investeringen in vastgoed, en of gedaagden in strijd handelen met die afspraak door de samenwerking op te zeggen en vanaf begin 2018 nieuwe investeringen aan te gaan zonder [eiser 3] c.s. de gelegenheid te geven om mee te doen. In dat kader zijn de volgende feiten van belang.
3.De feiten
3.1.
Lomax is een onderneming die zich bezighoudt met investeringen in onroerend goed. Logistance is enig aandeelhouder en bestuurder van Lomax en [eiser 3] is op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Logistance.
3.2.
[gedaagde 1] en [gedaagde 3] zijn broers. Zij zijn beiden (indirect) directeur-grootaandeelhouder van [gedaagde 5] , met welke vennootschap zij al vele jaren actief zijn op de vastgoedmarkt in Zwolle en omgeving. De aandelen in die vennootschap worden gehouden door gedaagden sub 2 en 4.
3.3.
[gedaagde 1] is tevens bestuurder en aandeelhouder van Wiwawi2. [gedaagde 3] is enig bestuurder en aandeelhouder van Vasari Beheer.
3.4.
Triple T is de aandeelhouder van Goedgelegen. [gedaagde 12] is enig bestuurder van die beide rechtspersonen.
3.5.
Op initiatief van [gedaagde 1] hebben [A] , [eiser 3] , [gedaagde 12] en [C] (hierna te noemen: [C] ) in 2014 voor het eerst gezamenlijk geïnvesteerd in een vastgoedproject. Dit heeft geleid tot diverse andere gezamenlijke vastgoedinvesteringen en de verwerving van een groot aantal vastgoedobjecten.
3.6.
[A] , [eiser 3] , [gedaagde 12] en [C] hebben in verband met hun gezamenlijke vastgoedinvesteringen 19 rechtspersonen opgericht (hierna te noemen: de
OG-vennootschappen), waaronder gedaagde sub 11.
OG-vennootschappen), waaronder gedaagde sub 11.
3.7.
[gedaagde 1] was via [gedaagde 5] , Wiwawi2 of gedaagde sub 2 (feitelijk) bestuurder van de meeste van de OG-vennootschappen.
3.8.
[eiser 3] , [gedaagde 12] en [C] hielden (indirect) ieder 25% van de aandelen in de meeste van de OG-vennootschappen. De andere 25% van de aandelen in de betreffende vennootschappen werd (indirect) gehouden door [A] of door [A] en derden tezamen, bijvoorbeeld via gedaagden sub 7 tot en met 9. Bestuurder van gedaagden sub 7 tot en met 9 is Wiwawi2, waarvan [gedaagde 1] op zijn beurt bestuurder is.
3.9.
In een voorstel van [gedaagde 12] van 9 februari 2016 staat, voor zover relevant, vermeld:
[gedaagde 1] is het gezicht naar buiten (…). Hij kan ons 3e inschakelen daar waar hij dit nodig acht en uiteraard “melden” wij alle kansen die we in de markt signaleren en melden deze bij hem. Alle nieuwe projecten worden door de 4 aandeelhouders exclusief aangeboden aan JPV, als JPV besluit niet te investeren, is het aan de aandeelhouders individueel om te beslissen, vrij van JPV.
3.10.
Op enig moment is tussen [A] , [eiser 3] , [gedaagde 12] en [C] een conflict ontstaan, dat eind 2017 is geëscaleerd. Dit conflict had onder meer betrekking op de wijze waarop de OG-vennootschappen werden bestuurd en op (het uitblijven van) financiële inbreng van [gedaagde 12] c.s.
3.11.
In een e-mail van [gedaagde 1] aan zijn broer en [eiser 3] , [gedaagde 12] en [C] van 12 december 2017 staat onder meer vermeld:
Ongeveer drie en een half jaar geleden heb ik jullie gevraagd om mee te doen in een paar (in mijn ogen) interessante vastgoed projecten.
(…)
Dit was het begin van een mooie en gezellige samenwerking waarbij het ene na het andere object/project zich aandiende. We spraken af dat we elke week een ochtend bij elkaar gingen zitten om samen te overleggen om alle kansen, bedreigingen, financieringen, ontwikkelingen en aan/verkopen te bespreken.
(…)
Deze opstelling van [eiser 3] heeft mij doen besluiten om niet verder te gaan met onze samenwerking, (…)
De vraag is nu… hoe gaan we dit oplossen.
(…)
(…) Verder staat het wat mij betreft vrij om afzonderlijk of in andere samenstellingen verder te gaan met eventuele vastgoedontwikkelingen.
3.12.
[eiser 3] heeft diezelfde dag gereageerd op laatstgenoemde e-mail en daarin onder meer gemeld dat hij op de gebruikelijke wijze meedoet met de projecten.
3.13.
In een e-mail van 14 december 2017 van [C] aan [A] , [gedaagde 12] en [eiser 3] staat, voor zover van belang:
Nu duidelijk is dat we niet met zijn vieren door willen moeten we gaan schakelen. Helaas blijkt dat het feit te zijn. (…)
@ [gedaagde 1] ik lees ook dat je aangeeft dat partijen vrij moeten zijn om zelfstandig of in andere samenstellingen door te gaan. In principe ben ik daar ook voorstander van, maar ik denk dat het in een aantal gevallen niet zo maar opgaat. (…) We moeten natuurlijk niet geconfronteerd worden met een propositie in de markt die concurrerend is met ons gezamenlijke aanbod.
3.14.
In een door advocatenkantoor Nysingh opgestelde concept participatieovereenkomst van 15 december 2017 staat onder meer vermeld:
2.4.1
Partijen komen overeen dat ten aanzien van de financiering van nieuwe Projecten de volgende uitgangspunten en voorwaarden zullen gelden:
(a) Iedere Investeerder zal in de gelegenheid worden gesteld om een Project mede te financieren via een Financier behorende tot zijn Investeerders Groep door middel van het verstrekken van een Financiering;
3.15.
De begeleidende e-mail van Nysingh bij voornoemde overeenkomst luidt als volgt:
Hierbij tref je aan een eerste concept participatieovereenkomst. Ik heb zelf een aantal uitgangspunten gekozen en verwerkt in de overeenkomst. Het is de vraag of de investeerders deze uitgangspunten willen hanteren. In die zin is de overeenkomst een aanzet tot discussie, zonder een voorkeur uit te spreken voor een bepaald uitgangspunt. (…)
3.16.
Per e-mail van 4 januari 2018 heeft [gedaagde 1] aan zijn broer, [eiser 3] , [gedaagde 12] en [C] onder meer geschreven:
Naar aanleiding van de recente gebeurtenissen moeten we helaas besluiten om nieuwe activiteiten niet meer in de samenstelling met ons vieren te doen, een van onze vier aandeelhouders
[eiser 3]heeft onvoldoende vertrouwen in de directeur/aandeelhouder en zal dan ook niet meer gevraagd worden voor nieuwe aankopen of ontwikkelingen.
[eiser 3]heeft onvoldoende vertrouwen in de directeur/aandeelhouder en zal dan ook niet meer gevraagd worden voor nieuwe aankopen of ontwikkelingen.
3.17.
In een e-mail van 7 januari 2018 aan [A] , [gedaagde 12] en [C] schrijft [eiser 3] onder meer dat er onvoldoende vertrouwen is in [gedaagde 1] als directeur en in een e-mail van 11 januari 2018 schrijft [eiser 3] dat hij wel door wil met [gedaagde 12] en/of [C] maar niet met [A] .
3.18.
In een brief van [gedaagde 1] uit februari 2019 aan de voormalige advocaat van [eiser 3] c.s. staat onder meer vermeld:
Er is zeker niet afgesproken dat er een exclusieve samenwerking zou zijn. Dat zou ook niet kunnen, want voordat [gedaagde 5] [gedaagde 12] , [eiser 3] en [C] gevraagd heeft om mee te doen in projecten was [gedaagde 5] al 16 jaar actief in het vastgoed en liepen er al projecten met andere investeerders. (…) Nadat we een aantal succesvolle projecten samen hebben gedaan is echter wel afgesproken dat we in en om Zwolle nieuwe dingen samen zouden doen. We zouden elkaar zouden informeren wanneer één van de aandeelhouders iets voor zichzelf wilde doen, dit dan kenbaar gemaakt zou worden aan de andere aandeelhouders. Dit is tot het moment dat [eiser 3] niet meer verder wilde ook gebeurd.
en
[gedaagde 1] is na het begin van de samenwerking met [eiser 3] tot en met de escalatie en het opzeggen van de samenwerking voor nieuwe projecten met [eiser 3] , geen nieuwe samenwerkingsverbanden aangegaan.
3.19.
Ter beslechting van (onder meer) de onder 2.11 genoemde geschillen hebben partijen op 26 februari 2020 een vaststellingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan [eiser 3] c.s. hun aandelenbelang in de OG-vennootschappen hebben overgedragen aan [A] c.s., [gedaagde 12] c.s. en [C] c.s. (in de vaststellingsovereenkomst samen GMM genoemd). In de considerans van die overeenkomst staat, voor zover van belang, vermeld:
(A) GMM en [eiser 3] c.s. zijn in 2014 een samenwerking aangegaan met betrekking tot investeringen in vastgoedprojecten in (de regio) Zwolle (…). Daartoe zijn vanaf 2014 de Vennootschappen opgericht, te weten:
(…)
De Samenwerking heeft geresulteerd in de verwerving van circa 60 vastgoedobjecten met per heden een totale waarde van ongeveer EUR 90 miljoen (…)
De Samenwerking heeft geresulteerd in de verwerving van circa 60 vastgoedobjecten met per heden een totale waarde van ongeveer EUR 90 miljoen (…)
(…)
(H) Tussen [A] c.s. en [gedaagde 12] c.s. enerzijds en [eiser 3] c.s. anderzijds is voorts een geschil gerezen ten aanzien van de exclusiviteit van de Samenwerking en de participatie van Lomax Vastgoed en Logistance in (bepaalde) nieuwe projecten. (….) De stellingen en aanspraken van [eiser 3] c.s. worden door [A] c.s. en [gedaagde 12] c.s. betwist. [A] c.s. en [gedaagde 12] c.s. stellen zich onder meer op het standpunt dat zij gerechtigd zijn om de Samenwerking zonder [eiser 3] c.s. voort te zetten, welke stelling door [eiser 3] c.s. steeds is betwist.
4.4. Het geschil
4.1.
[eiser 3] c.s. vorderen – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair
a. voor recht te verklaren dat elk van de gedaagden toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem/haar rustende verplichting jegens [eiser 3] c.s.;
b. elk van de gedaagden op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden om alsnog na te komen door:
1) [eiser 3] c.s. adequaat te informeren over de projecten die vallen binnen het bestek van de samenwerking en gedurende de samenwerking zijn opgekomen, met uitzondering van de projecten waarin [eiser 3] c.s. reeds hebben geparticipeerd of reeds te kennen hebben gegeven niet in te willen participeren; en
2) [eiser 3] c.s. alsnog in de gelegenheid te stellen te participeren in de onder 1) bedoelde projecten, tegen gelijke voorwaarden die zouden hebben gegolden op het moment dat [eiser 3] c.s. daartoe de gelegenheid hadden behoren te krijgen;
c. elk van de gedaagden op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden om zo lang de samenwerking niet met expliciete en ondubbelzinnige instemming van alle betrokken partijen is opgezegd, [eiser 3] c.s. steeds te zullen informeren over eventuele nieuw opkomende projecten die vallen binnen het bestek van de samenwerking en [eiser 3] c.s. in de gelegenheid te stellen om daarin te participeren;
subsidiair
a. voor recht te verklaren dat elk van de gedaagden toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem/haar rustende verplichting jegens [eiser 3] c.s., althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser 3] c.s.;
b. elk van de gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser 3] c.s. als gevolg van de toerekenbare tekortkoming, althans onrechtmatige daad geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
in alle gevallen
gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
[eiser 3] c.s. leggen aan deze vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag. [eiser 3] is met [A] , [gedaagde 12] en [C] in 2014 een samenwerking aangegaan met als doel te investeren in vastgoedprojecten en deze commercieel te optimaliseren. Partijen zijn daarbij exclusiviteit overeengekomen, op grond waarvan zij zich hebben verplicht om elkaar te informeren over projecten/investeringen die vallen binnen het bestek van de samenwerking en elkaar in de gelegenheid te stellen daarin te participeren. Gedaagden zijn tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichtingen. Hoewel [eiser 3] c.s. hebben betwist dat zij hiertoe konden overgaan, hebben [B] c.s. de samenwerking namelijk eind 2017/begin 2018 eenzijdig opgezegd en, daarin gesteund door [gedaagde 12] c.s., alles in het werk gesteld om de samenwerking zonder [eiser 3] c.s. voort te zetten. [A] c.s. en [gedaagde 12] c.s. hebben [eiser 3] c.s. daarbij de kans ontnomen om te participeren in nieuwe projecten door deze bewust buiten de samenwerking te houden. Daarnaast hebben zij lopende projecten ten onrechte aan de samenwerking onttrokken om deze vervolgens via eigen entiteiten voort te zetten. [eiser 3] c.s. zijn in ieder geval buitengesloten bij zeven projecten (hierna te noemen: de projecten), maar er moet van worden uitgegaan dat dit er meer zijn.
[B] c.s. hebben met hun handelwijze daarnaast stelselmatig hun eigen belangen laten prevaleren boven die van de OG-vennootschappen – die samen een organisatorische en economische eenheid vormen – en hebben veelvuldig belangen gediend die met de belangen van de OG-vennootschappen tegenstrijdig zijn, zodat zij in strijd met artikel 2:239 lid 5 BW hebben gehandeld. Ook hebben zij in strijd gehandeld met artikel 2:239 lid 6 BW, nu zij zich in geen geval hebben onthouden van beraadslaging en besluitvorming waarbij zij een persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is met het belang van de OG-vennootschappen. Door de projecten enkel aan zichzelf toe te eigenen benutten gedaagden bovendien zakelijke kansen die aan een vennootschap toekomen en ontnemen zij [eiser 3] c.s. corporate opportunities. Mede gelet op artikel 2:8 BW handelen zij aldus onzorgvuldig en dus onrechtmatig jegens [eiser 3] c.s. Het ontnemen van corporate opportunities kwalificeert voor [B] c.s. bovendien als onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW en is ook om die reden onrechtmatig jegens [eiser 3] c.s. [eiser 3] c.s. hebben door de tekortkomingen en het onrechtmatige handelen schade geleden en gedaagden dienen die schade te vergoeden.
4.3.
Gedaagden voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser 3] c.s. in de kosten van deze procedure.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.
5.De beoordeling
5.1.
Bij de beoordeling van de vorderingen, dienen eerst een tweetal processuele bezwaren te worden besproken.
De aanvullende producties
5.2.
Gedaagden hebben bezwaar gemaakt tegen de aanvullende producties die [eiser 3] c.s. voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben ingediend. Zij menen dat de producties buiten beschouwing moeten worden gelaten, omdat deze in strijd zijn met de goede procesorde.
5.3.
De rechtbank heeft naar aanleiding van dit bezwaar ter zitting kenbaar gemaakt dat de producties wel geaccepteerd worden en dat gedaagden in de gelegenheid zullen worden gesteld daarop te reageren, indien dit nodig blijkt te zijn. Hierna zal blijken dat gedaagden niet in hun processuele belangen worden geschaad door acceptatie van de betreffende producties, zodat er geen aanleiding bestaat gedaagden alsnog op die producties te laten reageren.
De dagvaarding
5.4.
Het meest verstrekkende verweer van gedaagden is dat de dagvaarding nietig is, omdat deze niet voldoet aan het bepaalde in artikel 111 lid 2 Rv. Volgens gedaagden zijn de vorderingen in de dagvaarding te onduidelijk en zijn zij daarom niet in staat adequaat verweer te voeren.
5.5.
De rechtbank stelt naar aanleiding van de inhoud van de conclusie van antwoord vast dat het gedaagden voldoende duidelijk was wat de eis en de gronden daarvan waren, zodat een eventueel gebrekkige vermelding van die eis en gronden hen niet onredelijk in hun belangen heeft geschaad. Het beroep op de nietigheid van de dagvaarding wordt gelet op het bepaalde in artikel 122 lid 1 Rv daarom verworpen.
Het geschil
5.6.
Hiermee wordt toegekomen aan de kernvraag in deze zaak, namelijk of (bestuur) [A] c.s. en [gedaagde 12] c.s. vanaf begin 2018 gerechtigd waren om buiten [eiser 3] c.s. om te investeren in vastgoedprojecten. [eiser 3] c.s. menen van niet, omdat volgens hen een (raam)overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan sprake was (en is) van een exclusieve samenwerking. Die samenwerking is, zo stellen [eiser 3] c.s., niet geformaliseerd in een ondertekende overeenkomst, maar ligt vast in gedragingen, e-mailcorrespondentie en andere stukken en in hetgeen partijen mondeling met elkaar hebben besproken.
5.7.
Gedaagden betwisten het bestaan, de aard, de inhoud en de reikwijdte van de door [eiser 3] c.s. gestelde samenwerking. Zij betogen dat steeds sprake was van een ad hoc samenwerking, in termen van aandeelhouderschap, bestuur en financiering per project, en dat [eiser 3] , [A] , [gedaagde 12] en [C] niet de intentie hadden om een overkoepelende juridisch afdwingbare samenwerkingsovereenkomst aan te gaan. Volgens gedaagden moet de samenwerking dan ook als een gentlemen’s agreement worden gekwalificeerd, dus een informele afspraak waaraan partijen geen juridische gevolgen wensten te verbinden. Gedaagden wijzen erop dat een dergelijk agreement te allen tijde kan worden beëindigd, zonder dat een opzegtermijn of opzeggingsgronden in acht moeten worden genomen, en betogen dat indien wel sprake is van de door [eiser 3] c.s. gestelde exclusieve en juridisch afdwingbare samenwerking, deze is geëindigd doordat [eiser 3] en [gedaagde 1] die hebben opgezegd. Omdat de projecten zijn aangegaan na die opzegging vallen deze niet onder de gestelde samenwerking, aldus gedaagden.
5.8.
De rechtbank stelt voorop dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.
5.9.
De rechtbank constateert dat [eiser 3] c.s. in hun processtukken wel hebben toegelicht welke afspraken er zijn gemaakt in het kader van de door hen gestelde overeenkomst/samenwerking, maar dat zij hebben – mede gezien de betwisting door gedaagden – nagelaten om voldoende feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dát die afspraken zijn gemaakt en wanneer precies. Daardoor is onvoldoende duidelijk geworden op basis van welke concrete gedragingen, uitlatingen en stukken moet worden aangenomen dat een overeenkomst/samenwerking in de door [eiser 3] c.s. gestelde zin tot stand is gekomen. Weliswaar hebben [eiser 3] c.s. in dit kader naar een aantal producties verwezen, maar die producties zijn onvoldoende om aan te nemen dat de samenwerking meer behelsde dan de door gedaagden gestelde samenwerking op basis van een gentlemen’s agreement en dat sprake was van de door [eiser 3] c.s. gestelde exclusiviteit.
5.10.
De door [eiser 3] c.s. aangehaalde e-mailwisseling aan de beginperiode van de samenwerking, van 18 tot en met 26 december 2014 (productie 71), biedt daartoe geen enkel aanknopingspunt en ook de tekst van de in r.o. 3.11 genoemde e-mail is wat dit betreft onvoldoende. Dat in de overwegingen A. en H. in de considerans van de vaststellingsovereenkomst wordt gesproken over “de Samenwerking” en het voortzetten daarvan zonder [eiser 3] c.s., betekent niet dat sprake was van de door [eiser 3] c.s. gestelde exclusiviteit. In de in r.o. 3.13 genoemde e-mail schrijft [C] weliswaar dat hij vindt dat men niet met concurrerende projecten geconfronteerd moet worden, maar ook dit is onvoldoende om aan te nemen dat daadwerkelijk exclusiviteit is overeengekomen.
Wat betreft de in r.o. 3.18 weergegeven brief uit februari 2019 geldt dat [gedaagde 1] daarin weliswaar schrijft dat partijen hebben afgesproken in en om Zwolle nieuwe dingen samen te doen, maar ook dat niet is afgesproken dat er een exclusieve samenwerking zou zijn. In die brief staat bovendien vermeld dat partijen elkaar zouden informeren wanneer één van hen iets voor zichzelf wilde doen, hetgeen er op wijst dat van een exclusieve samenwerking juist geen sprake was.
[eiser 3] c.s. verwijzen ook naar de in r.o. 3.14 genoemde concept participatieovereenkomst, maar uit de begeleidende e-mail bij die overeenkomst volgt dat die overeenkomst slechts een (eerste) discussiestuk betrof en dat de advocaat die deze heeft opgesteld zelf een aantal uitgangspunten heeft gekozen. [eiser 3] c.s. hebben niets gesteld om aan te nemen dat partijen de betreffende overeenkomst hebben besproken, laat staan dat zij daarmee hebben ingestemd. Gedaagden wijzen er ook terecht op dat in de kantlijn van het concept de vraag gesteld wordt of er nog non-concurrentieafspraken opgenomen moeten worden. In het in r.o. 3.9 genoemde voorstel van [gedaagde 12] van 9 februari 2016 wordt wel over het exclusief aanbieden van nieuwe projecten gesproken, maar [eiser 3] c.s. hebben in hun processtukken niets gesteld om aan te kunnen nemen dat partijen met dat voorstel hebben ingestemd. [eiser 3] c.s. hebben ter zitting in dit kader nog wel verwezen naar de toelichting in hun productie 165a, maar de verwijzing naar die toelichting volstaat niet. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging immers mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren. Productie 165a bestaat evenwel uit een relaas van de hand van [eiser 3] met verwijzingen naar 12 (sub)producties. Ook het feit tot slot dat [eiser 3] , [A] , [gedaagde 12] en [C] in een groot aantal projecten volgens eenzelfde werkwijze hebben samengewerkt en in die periode zelfstandig niet of weinig in vastgoed hebben geïnvesteerd, betekent nog niet dat sprake was van een juridisch afdwingbare verplichting om op exclusieve basis samen te (blijven) werken.
5.11.
Omdat gedaagden niet aan hun stelplicht hebben voldaan, zullen zij niet worden toegelaten tot het leveren van bewijs van de door hen gestelde overeenkomst.
5.12.
De rechtbank merkt nog op dat ook indien de door [eiser 3] c.s. gestelde (raam)overeenkomst was komen vast te staan, en dus dat vast zou staan dat partijen wel exclusief met elkaar zouden samenwerken, hen dit niet had kunnen baten. In dat geval was immers sprake geweest van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd die – bij gebreke van contractuele of wettelijke opzeggingsbepalingen – in beginsel kon worden opgezegd, en de in r.o. 3.11 en 3.16 genoemde e-mails van [gedaagde 1] kunnen naar het oordeel van de rechtbank als een opzegging daarvan worden beschouwd. Gedaagden hebben zich weliswaar op het standpunt gesteld dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een zwaarwegende grond voor opzegging vereist was, dat een opzegtermijn in acht moest worden genomen en dat een aanbod tot betaling van een schadevergoeding gedaan moest worden, maar zij hebben dit standpunt onvoldoende toegelicht en onderbouwd gelet op bijvoorbeeld het ad hoc karakter van de gedane investeringen, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. De door [eiser 3] c.s. gestelde overeenkomst zou daarom als beëindigd zijn beschouwd.
5.13.
Nu de door [eiser 3] c.s. gestelde exclusiviteit niet is komen vast te staan, is de conclusie dat hun primaire vorderingen zullen worden afgewezen. Dit geldt ook voor de subsidiaire vorderingen, voor zover deze hun grondslag vinden in wanprestatie.
5.14.
[eiser 3] c.s. betogen subsidiair dat sprake is van onrechtmatig handelen. Volgens hen hebben gedaagden namelijk ook de vennootschappelijke zorgvuldigheidsnormen geschonden, nu [B] c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 2:239 lid 5 en 6 BW en zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:9 BW door aan de OG-vennootschappen zakelijke kansen te ontnemen. De andere gedaagden hebben met het ontnemen van die corporate opportunities artikel 2:8 BW geschonden en om die reden onrechtmatig gehandeld, aldus [eiser 3] c.s.
5.15.
Dit betoog kan niet slagen. [eiser 3] c.s. borduren met hun stelling dat er zakelijke kansen zijn ontnomen (deels) voort op de door hen gestelde exclusiviteit, waarvan hiervoor al is geconcludeerd dat deze niet is komen vast te staan. [eiser 3] c.s. hebben ook nog aangevoerd dat zij, gelet op de wijze waarop voor ieder project werd samengewerkt, erop mochten vertrouwen dat zij in staat zouden worden gesteld te participeren in de nieuwe projecten, maar ook dit standpunt moet worden gepasseerd. Gelet op de opzegging van de samenwerking eind 2017/begin 2018 waren [eiser 3] c.s. er immers van op de hoogte dat de wil tot samenwerking vanaf dat moment in ieder geval bij [gedaagde 1] ontbrak. Met de stelling dat [B] c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en in strijd hebben gehandeld met artikel 2:239 lid 5 en 6 BW miskennen [eiser 3] c.s. naar het oordeel van de rechtbank tot slot de vaststellingsovereenkomst van 26 februari 2020, waarmee het geschil over de wijze waarop de OG-vennootschappen zijn bestuurd definitief is beslecht.
5.16.
De conclusie uit het voorgaande is dat alle vorderingen van [eiser 3] c.s. zullen worden afgewezen.
5.17.
[eiser 3] c.s. worden in deze procedure in het ongelijk gesteld. Zij worden daarom in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
- griffierecht 656,00
- salaris advocaat
1.126,00(2,0 punten × tarief € 563,00)
Totaal € 1.782,00
- griffierecht 656,00
- salaris advocaat
1.126,00(2,0 punten × tarief € 563,00)
Totaal € 1.782,00
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af;
6.2.
veroordeelt [eiser 3] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 1.782,00;
6.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Essed, mr. H.J.H. van Meegen en mr. E.C. Rozeboom en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2022.
(md)