Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 21/2109
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiser] , uit [woonplaats] , eiser,
(gemachtigde: mr. J.T. Fuller)
en
het college van burgemeester en wethouders van Oldenzaal, verweerder.
Als derde-partij neemt aan de zaak deel: KPN B.V., uit Den Haag.
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de aan KPN B.V. (hierna: KPN) verleende omgevingsvergunning voor het plaatsen van een mast voor telecommunicatiedoeleinden (hierna: de zendmast), het plaatsen van een erfafscheiding en het kappen van twee bomen, op het perceel kadastraal bekend gemeente Oldenzaal, sectie K, nummer 8479, gelegen nabij het perceel Schipleidelaan 3 in Oldenzaal (hierna: perceel 8479).
1.1.
Verweerder heeft deze omgevingsvergunning met het primaire besluit van 10 juli 2018 verleend. Bij het bestreden besluit van 28 oktober 2021 op het bezwaar van (onder meer) eiser is verweerder, onder aanvulling van de motivering, bij deze verlening gebleven.
1.2.
Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.3.
De rechtbank heeft het beroep op 28 oktober 2022 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door N. Latka en C.W. ten Voorde. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door C. van Stralendorff.
Totstandkoming van het bestreden besluit
Feiten
2. De mobiele dekking van de wijk De Thij in Oldenzaal was voorheen geregeld door middel van drie opstelpunten op de Thijgaardenflats aan de Guido Gezellestraat. Deze flats zijn in eigendom bij woningbouwvereniging WBO. De looptijd van de overeenkomst met betrekking tot deze drie opstelpunten is op 31 januari 2019 verstreken. WBO wil deze overeenkomst niet verlengen omdat de bewoners van deze flats liever geen antenne-installatie nabij hun woning willen. KPN is vervolgens op zoek gegaan naar een andere locatie voor een antenne-installatie om zo te kunnen blijven voldoen aan een volledige dekking voor deze wijk. Deze zoektocht heeft geresulteerd in de keuze voor een zendmast (met een hoogte van 40 meter) op perceel 8479. Dit perceel is gelegen op een sportpark, gelegen nabij de Schipleidelaan en de Bornsedijk.
Eiser woont op het perceel [adres] in Oldenzaal. De afstand tussen de zendmast en zijn woonperceel respectievelijk zijn woning bedraagt circa 30 meter respectievelijk 78 meter.
Besluitvorming
3. Bij aanvraag van 14 mei 2018 heeft KPN verweerder verzocht haar een omgevingsvergunning te verlenen voor het plaatsen van een zendmast (met een hoogte van 40 meter), het plaatsen van een perceelafscheiding en het kappen van twee bomen op perceel 8479. De aanvraag heeft betrekking op de activiteit ‘bouwen’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) en de activiteit ‘vellen van houtopstand’ als bedoeld in artikel 2.2, eerste lid, onder g, van de Wabo in samenhang met artikel 4:11 van Pro de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Oldenzaal (hierna: APV).
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het plaatsen van de zendmast in strijd is met de bestemming “Sport”, die aan het perceel is toegekend in het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Buitengebied 2007” (hierna: het bestemmingsplan). Gelet op het bepaalde in artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo is de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag voor de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo.
4. In het primaire besluit van 10 juli 2018 heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning voor de activiteiten ‘bouwen’, ‘afwijken van het bestemmingsplan’ en ‘vellen van houtopstand’ verleend. Bij het vergunnen van de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’ heeft verweerder toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1, van de Wabo in samenhang met artikel 45, onder a, onder 5, van de planregels.
5. De hiertegen gerichte bezwaren van, onder meer, eiser heeft verweerder bij besluit van 11 april 2019 niet-ontvankelijk verklaard omdat de bezwaren te laat (buiten de bezwaartermijn) waren ingediend en de termijnoverschrijding niet verschoonbaar was. Het hiertegen gerichte beroep heeft deze rechtbank in haar uitspraak van 12 maart 2020, zaaknummer AWB 19/977, ongegrond verklaard. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 23 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1323, het hiertegen gerichte hoger beroep gegrond verklaard omdat, kort samengevat, de kennisgeving met betrekking tot de exacte locatie waar de zendmast zou worden gerealiseerd, niet duidelijk was. De Afdeling heeft de uitspraak van de rechtbank alsmede de beslissing op bezwaar van 11 april 2019 vernietigd.
Dit betekent dat verweerder opnieuw moet beslissen op de bezwaren van eiser en anderen.
6. In het bestreden besluit van 28 oktober 2021 heeft verweerder opnieuw beslist op deze bezwaren. Verweerder heeft de bezwaren die betrekking hebben op de zorgvuldige voorbereiding en de kenbare belangenafweging gegrond verklaard. Het primaire besluit is gehandhaafd met een aanvulling van de motivering. Verweerder heeft zich hierbij, samengevat weergegeven, op de navolgende standpunten gesteld.
6.1.
Aan perceel 8479 is in het bestemmingsplan de bestemming “Sport” toegekend. Deze gronden zijn bestemd voor sportvoorzieningen en ondergeschikte detailhandel en horeca. Het plaatsen van de zendmast (een ander-bouwwerk) met een hoogte van 40 meter op deze gronden is in strijd met de voor deze bestemming geldende planregels.
6.2.
Artikel 45 van Pro de planregels bevat de algemene vrijstellingsregels die betrekking hebben op alle bestemmingen in het bestemmingsplan. In artikel 45, onder a, onder 5 van de planregels heeft de planwetgever aan hem expliciet de bevoegdheid toegekend om vrijstelling te verlenen (thans: af te wijken) ten behoeve van de bestemmingsplanbepalingen ten aanzien van de hoogte van andere-bouwwerken en toestaan dat de hoogte van kunstwerken en van zend-, ontvang- en/of sirenemasten wordt vergroot tot niet meer dan 40 meter. Deze afwijkingsbevoegdheid voldoet aan de criteria die hierover in de rechtspraak zijn geformuleerd. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3979. Een buiten toepassing laten van deze planregel wegens strijd met artikel 3.6, eerste lid, onder c, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) is daarom niet aan de orde, aldus verweerder.
Deze vrijstelling kan worden verleend indien geen onevenredige afbreuk wordt gedaan aan het straat- en bebouwingsbeeld, de woonsituatie, de milieusituatie, de verkeersveiligheid, de sociale veiligheid en de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden. Zie artikel 45, onder b, van de planregels.
Ook als er geen binnenplanse afwijkingsbevoegdheid in het bestemmingsplan zou zijn opgenomen, is hij bevoegd om ten behoeve van het plaatsen van de zendmast op perceel 8479 af te wijken van het bestemmingsplan. Verweerder heeft hierbij verwezen naar de (kruimel)afwijkingsbevoegdheid, neergelegd in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, onder 5, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht.
De belangenafweging is bij het gebruiken van de binnenplanse afwijkingsbevoegdheid en de kruimelafwijkingsbevoegdheid hetzelfde.
6.3.
Uit de memo “Inpassing zendmast Schipleidelaan” van 1 februari 2019 (hierna de memo) blijkt dat het plaatsen van de zendmast op perceel 8479 ruimtelijk aanvaardbaar is. Er wordt geen onevenredig afbreuk gedaan aan de aspecten/criteria, zoals neergelegd in artikel 45, onder b, van de planregels. Wat betreft de aspecten woonsituatie en milieusituatie is opgemerkt dat de afstand tot de dichtstbijzijnde woning circa 78 meter bedraagt. Hierdoor wordt ruimschoots voldaan aan de afstandseis van 10 meter, opgenomen in de Handreiking bedrijven- en milieuzonering van de VNG met betrekking tot het aspect gevaar. In het rapport van de Gezondheidsraad uit 2009 wordt geconcludeerd dat er geen aanwijzingen zijn dat blootstelling aan alledaagse niveaus van radiofrequente elektromagnetische velden tot gezondheidsproblemen leidt. Daarom is er geen aanleiding om vanwege mogelijke gezondheidsrisico’s uit voorzorg af te zien van het verlenen van de omgevingsvergunning. Dit is in lijn met de rechtspraak over deze materie. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 10 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:504.
Ten behoeve van de ruimtelijke inpasbaarheid en de belangen van omwonenden is de kleurstelling van zowel de zendmast als het hekwerk aangepast conform het advies van de stadsbouwmeester.
De plaatsing van de zendmast past binnen het gemeentelijke antennebeleid en doet geen afbreuk aan de groenstructuur.
6.4.
Uit de memo volgt dat er onderzoek is gedaan naar alternatieve locaties om de zendmast te plaatsen. Perceel 8479 is als aanvaardbaar beoordeeld. Volgens de rechtspraak kan medewerking worden geweigerd aan een aangevraagd aanvaardbaar project als vooraf duidelijk is dat de alternatieven tot een gelijkwaardig resultaat leiden en voor derden minder bezwaren opleveren. Uit de rechtspraak volgt dat het op de weg van de bezwaarmaker ligt om alternatieve locaties aan te dragen. Eiser heeft evenwel niet aannemelijk gemaakt dat alternatieve locaties geschikter waren dan de locatie zoals die door KPN is gekozen.
Beoordeling door de rechtbank
7. De rechtbank beoordeelt de (in bezwaar gehandhaafde) aan KPN verleende omgevingsvergunning voor het plaatsen van een zendmast, het plaatsen van een perceelafscheiding en het kappen van twee bomen op perceel 8479. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden.
Zoals hiervoor is aangegeven, bestaat de verleende omgevingsvergunning uit drie onderdelen. De rechtbank stelt vast dat de omgevingsvergunning, enkel voor zover deze ziet op het plaatsen van de zendmast op perceel 8479, is bestreden. Dit onderdeel van de omgevingsvergunning betreft de vergunde activiteiten ‘bouwen’ en ‘afwijken van het bestemmingsplan’. De activiteit ‘bouwen’ is niet bestreden. De beroepsgronden richten zich enkel tegen de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’. Dit is ter zitting desgevraagd bevestigd. De rechtbank zal zich dan ook hiertoe beperken.
8. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Aanvullende motivering in het bestreden besluit toegestaan?
9. Eiser stelt, samengevat weergegeven, dat in het primaire besluit geen kenbare motivering met betrekking tot de ruimtelijke toelaatbaarheid van de zendmast op perceel 8479 en ook geen kenbare belangenafweging is opgenomen. Er staat in ieder geval hierover niets op papier. Een en ander heeft verweerder geprobeerd te repareren door in het bestreden besluit te verwijzen naar de memo, die dateert van na het primaire besluit. Het is volgens eiser niet mogelijk om een motiveringsgebrek te herstellen in de beslissing op bezwaar als het primaire besluit helemaal geen motivering bevat. Verweerder had in het bestreden besluit het primaire besluit moeten herroepen, aldus eiser.
10. De rechtbank overweegt hierover allereerst dat bij de rechtbank het bestreden besluit ter beoordeling voorligt en niet het primaire besluit. Dat het primaire besluit niet is voorzien van een kenbare motivering en kenbare belangenafweging heeft verweerder onderkend en die bezwaren zijn ook gegrond verklaard.
Verder overweegt de rechtbank dat in de bezwaarfase een volledige heroverweging van het primaire besluit plaatsvindt. De aard van de bezwaarprocedure brengt mee dat het bestuursorgaan zowel gebreken van formele aard als zorgvuldigheidsgebreken van allerlei aard die kleven aan het primaire besluit kan herstellen. Dit heeft verweerder ook gedaan door alsnog in het bestreden besluit een motivering van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van de zendmast te geven en hierbij te verwijzen naar de memo. Ook is een belangenafweging opgenomen. Dat de door verweerder gebruikte term ‘aanvullende’ motivering betekent dat het herstellen van een motiveringsgebrek in de beslissing op bezwaar enkel mogelijk is als er al een begin van een motivering in het primaire besluit is opgenomen, onderschrijft de rechtbank niet. Dit verdraagt zich immers niet met de herstelfunctie van de bezwaarfase.
Of de alsnog gegeven motivering en belangenafweging in het bestreden besluit de besluitvorming kunnen dragen, zal de rechtbank hierna beoordelen.
De bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan
11. Eiser bestrijdt verweerders bevoegdheid om op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1, van de Wabo in samenhang met artikel 45, onder a, onder 5, van de planregels af te wijken van het bestemmingsplan. Ter onderbouwing heeft eiser aangevoerd dat deze planregel enkel ziet op het mogen afwijken van de bouwhoogte, zoals opgenomen in artikel 21 van Pro de planregels. Deze planregel ziet dus enkel op het mogen afwijken van bouwregels, en niet van gebruiksregels. Omdat een mast voor telecommunicatiedoeleinden, wat betreft het gebruik, in strijd is met de bestemming “Sport”, kan artikel 45, onder a, onder 5, van de planregels niet fungeren als toereikende grondslag om deze strijd met het bestemmingsplan op te heffen.
12. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
12.1.
De rechtbank overweegt allereerst dat eiser in zijn beroepschrift niet heeft aangevoerd dat artikel 45 onder Pro a, onder 5, van de planregels buiten toepassing moet worden gelaten omdat dit evident in strijd is met artikel 3.6, eerste lid, onder c, van de Wro. De rechtbank heeft eiser ter zitting expliciet in de gelegenheid gesteld om op het door verweerder hierover ingenomen standpunt te reageren. Eiser heeft vervolgens ter zitting volstaan met de stelling dat op de locatie waar ondertussen de bewuste zendmast is geplaatst, niet meer kan worden gesport. Deze enkele stelling acht de rechtbank onvoldoende. De rechtbank merkt in dit kader op dat op de locatie waar de zendmast is geplaatst sowieso niet kon en nog steeds niet kan worden gesport. Deze locatie is immers een groenstructuur waar bomen stonden en nog steeds bomen staan.
12.2.
Ten aanzien van eisers beroepsgrond dat artikel 45 onder Pro a, onder 5, van de planregels ontoereikend is om de strijd met het bestemmingsplan op te heffen, overweegt de rechtbank het volgende.
12.2.1.
De bestemming van perceel 8479 is “Sport” op grond van het bestemmingsplan. Gelet op de bestemmingsomschrijving (artikel 21.1 van de planregels) in combinatie met de bouwvoorschriften (artikel 21.2 van de planregels) mogen op perceel 8479 enkel bouwwerken ten dienste van de bestemming worden opgericht. Dit betreft bouwwerken ten dienste van sportvoorzieningen en daaraan ondergeschikte detailhandel en horeca. De maximaal toegestane hoogte van andere-bouwwerken is afhankelijk van de aard/functie van die andere-bouwwerken. In artikel 21.2.2 van de planregels is hierbij een onderscheid gemaakt tussen vlaggenmasten, lichtmasten, ballenvangers en overige andere-bouwwerken. Voor overige andere-bouwwerken geldt dat de maximale hoogte 3 meter mag bedragen.
De beoogde zendmast is ten dienste van telecommunicatie en daardoor in strijd met deze bestemmingsomschrijving.
Artikel 45 van Pro de planregels bevat de algemene vrijstellingsregels die betrekking hebben op alle bestemmingen in het bestemmingsplan. Artikel 45, onder a, onder 5, van de planregels bepaalt dat burgemeester en wethouders vrijstelling kunnen verlenen van de bestemmingsbepalingen ten aanzien van de hoogte van andere-bouwwerken en toestaan dat de hoogte van kunstwerken en van zend-, ontvang- en/of sirenemasten wordt vergroot tot niet meer dan 40 m.
12.2.2.
Het standpunt van eiser - dat uit de redactie van artikel 45, onder a, onder 5, van de planregels volgt dat enkel van de bouwregels (en dus niet van de gebruiksregels, neergelegd in de bestemmingsomschrijving) kan worden afgeweken - onderschrijft de rechtbank niet.
Hiertoe overweegt de rechtbank allereerst dat in artikel 45, onder a, onder 5, van de planregels de term ‘bestemmingsbepalingen’ is gebruikt. Bestemmingsbepalingen zien zowel op bouwregels als op gebruiksregels.
Verder overweegt de rechtbank dat in deze planregel expliciet wordt verwezen naar kunstwerken, zend-, ontvang- en/of sirenemasten. Degelijke andere-bouwwerken zijn in de regel in strijd met (nagenoeg) alle bestemmingen in het bestemmingsplan. Indien deze afwijkingsbevoegdheid enkel betrekking zou hebben op het mogen afwijken van de bouwregels bij de verschillende bestemmingen, zoals eiser stelt, zou deze afwijkingsbevoegdheid een dode letter zijn. Deze afwijkingsbevoegdheid kan dan immers nooit worden toegepast, omdat de bestemmingsomschrijving bij de verschillende bestemmingen zich tegen andere-bouwwerken met een dergelijke functie verzet. Dit kan niet de bedoeling van de planwetgever zijn geweest.
De rechtbank begrijpt de bedoeling van de planwetgever met betrekking tot artikel 45, onder a, onder 5, van de planregels als volgt. In de verschillende bestemmingen is bepaald dat enkel mag worden gebouwd ten dienste van de bestemming en er zijn regels opgenomen met betrekking tot de maximale hoogte van andere-bouwwerken die ten dienste van deze bestemming mogen worden gebouwd. Van deze maximale hoogte kan worden afgeweken, maar enkel indien sprake is van een ander-bouwwerk met een specifieke functie, te weten een kunstwerk, een zendmast, een ontvangmast of een sirenemast. Omdat dergelijke andere-bouwwerken in de regel niet ten dienste van de bestemming worden gebouwd, voorziet artikel 45, onder a, onder 5, van de planregels naar het oordeel van de rechtbank in de bevoegdheid om zowel af te wijken van de gebruiksregels (opgenomen in de bestemmingsomschrijving) als om af te wijken van de bouwregels met betrekking tot de hoogte.
12.2.3.
Gelet hierop heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat artikel 45, onder a, onder 5, van de planregels een toereikende grondslag biedt om alle strijdigheden met het bestemmingsplan (dus zowel strijd met de gebruiksregels als strijd met de bouwregels) op te heffen. Verweerder heeft zich terecht bevoegd geacht om op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1, van de Wabo in samenhang met artikel 45, onder a, onder 5, van de planregels af te wijken van het bestemmingsplan.
Het gebruiken van de bevoegdheid
13. Van de hiervoor vermelde afwijkingsbevoegdheid kan op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1, van de Wabo slechts gebruik worden gemaakt indien de vergunde activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Daarnaast geldt dat het bestuursorgaan bij zijn besluitvorming over een aanvraag als hier aan de orde beleidsruimte heeft. Dat betekent in dit geval dat verweerder de keuze heeft om zijn bevoegdheid tot afwijking van het bestemmingsplan al dan niet te gebruiken. De bestuursrechter toetst of verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.
14. Eiser stelt dat de vergunde activiteit in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.
Ter onderbouwing hiervan heeft eiser aangevoerd dat de vergunde activiteit in strijd is met zowel het gemeentelijke antennebeleid, neergelegd in het Antennebeleid 2011, als met het gemeentelijke groenbeleid, neergelegd in het Beleid Groenstructuur Oldenzaal. Ook stelt eiser dat er alternatieve locaties zijn.
De rechtbank zal deze beroepsgronden hierna beoordelen.
Strijd met het Antennebeleid 2011?
15. Eiser stelt dat in het antennebeleid staat dat het niet wenselijk is om antenne-installaties in woongebied te plaatsen. In deze zaak wordt de zendmast geplaatst direct aan de grens van de drukst bevolkte wijk van Oldenzaal, De Thij.
16. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
16.1.
In paragraaf 4.2 van het Antennebeleid 2011 staat dat in principe plaatsing van antenne-installaties moet worden voorkomen in woongebieden, met uitzondering van sportparken en hoogbouw. Verder is in deze paragraaf een voorkeursvolgorde opgenomen. Bestaande masten komen als eerste in aanmerking, bedrijventerreinen komen als tweede in aanmerking en sportparken en hoogbouw worden als derde voorkeur genoemd.
De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat uit dit beleid volgt dat het plaatsen van antenne-installaties in woongebieden weliswaar minder wenselijk is, maar dit niet verbiedt.
16.2.
In deze zaak wordt de zendmast geplaatst op een sportpark. Dat in de nabijheid van dit sportpark woningen liggen en dat dit sportpark grenst aan woonwijk De Thij, betekent niet dat de zendmast in een woongebied wordt geplaatst, wat volgens het antennebeleid minder wenselijk zou zijn. Het plaatsen van deze zendmast nabij deze woonwijk is ingegeven door het bereiken van een volledige dekking in deze woonwijk.
16.3.
Gelet hierop oordeelt de rechtbank dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het Antennebeleid 2011 niet aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staat. De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.
Strijd met Beleid Groenstructuur Oldenzaal?
17. Eiser stelt dat vaststaat dat door het plaatsen van de zendmast de hoofdgroenstructuur wordt aangetast. Er moeten immers twee bomen worden gekapt om deze plaatsing mogelijk te maken. Dat deze kap kon worden vergund op basis van de APV neemt de strijd met dit beleid niet weg.
18. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
18.1.
Uit de stukken blijkt dat perceel 8479 is aangemerkt als groenstructuur zodat het Beleid Groenstructuur Oldenzaal hierop van toepassing is. Op pagina 11 van dit beleidsdocument staat dat het wenselijk is om deze groenstructuren te behouden en dat, wanneer keuzes moeten worden gemaakt, het gemeenschappelijk belang van de aanwezigheid van groen in principe zwaarder weegt dan het individuele belang.
Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat het onverkort en in alle gevallen moeten handhaven van de groenstructuur, niet is vereist. Bij conflicterende belangen moet er een afweging plaatsvinden tussen het handhaven van de groenstructuur en die andere belangen, waarbij individuele belangen in beginsel minder zwaar wegen.
18.2.
In deze zaak heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een zwaarwegend maatschappelijk belang voor goede mobiele dekking, zoals de bereikbaarheid voor hulpdiensten en de dekking voor de woonwijk De Thij. De bomenconsulent heeft in zijn advies van 9 juli 2018 aangegeven dat de twee te kappen bomen weliswaar een natuur- en milieuwaarde hebben maar dat er voor de omgeving geen sprake is van verlies van deze waarden. Er blijft voldoende groen staan waardoor herplant op locatie niet nodig is.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het maatschappelijke belang zwaarder weegt dan de minieme aantasting van de groenstructuur.
18.3.
Gelet op vorenstaande oordeelt de rechtbank dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het Beleid Groenstructuur Oldenzaal niet aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staat. De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.
Alternatieven?
19. Eiser stelt dat verweerder niet heeft aangetoond dat er geen alternatieve locaties zijn om de zendmast te plaatsen. Volgens eiser is de locatie nabij het clubgebouw van VV Oldenzaal ook geschikt, maar hiervoor is niet gekozen vanwege het financiële plaatje. Ook de Vondellaan is een geschikte locatie.
20. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
20.1.
Volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de door verweerder aangehaalde uitspraak van 1 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:924) moet een bestuursorgaan beslissen over het verlenen van een omgevingsvergunning voor het project, zoals daarvoor vergunning is aangevraagd. Indien een project op zichzelf aanvaardbaar is, kan een bestuursorgaan bij het bestaan van alternatieven alleen medewerking weigeren, als vooraf duidelijk is dat die tot een gelijkwaardig resultaat zullen leiden en voor derden minder bezwaren opleveren. Het ligt op de weg van bezwaarmaker om alternatieve locaties aan te dragen en aannemelijk te maken dat met de verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren.
20.2.
Uit de stukken blijkt dat in het voortraject is gezocht naar een vervangende locatie in verband met het wegvallen van de opstelpunten op flats van WBO. Hierbij is eerst gekeken of er binnen het zoekgebied daklocaties met voldoende hoogte zijn, waarbij de eigenaar mee wil werken. Dergelijke locaties waren niet voorhanden. Andere locaties vielen af, onder meer omdat deze niet resulteerden in volledige dekking. Uiteindelijk is de keuze gevallen op perceel 8479 en die locatie heeft verweerder als ruimtelijk aanvaardbaar beoordeeld. Het ligt dan op de weg van eiser om alternatieve locaties aan te dragen waarbij eiser aannemelijk moet maken dat hiermee een gelijkwaardig resultaat kan worden verwezenlijkt met aanmerkelijk minder bezwaren.
Uit de stukken blijkt verder dat hangende de fase van het eerste beroep bij de rechtbank, in augustus 2019, gesprekken zijn geweest tussen verweerder, omwonenden en KPN over een locatie bij het clubgebouw van VV Oldenzaal. De (voor)werkzaamheden om de zendmast op de vergunde locatie te plaatsen, waren ondertussen al afgerond. Voor KPN was de alternatieve locatie bespreekbaar, maar enkel als de gemeente Oldenzaal voor alle extra kosten zou opdraaien vanwege de verplaatsing van de zendmast naar de alternatieve locatie. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de alternatieve locatie minder geschikt is omdat op die locatie meer bomen moeten worden gekapt en bosschage moet worden verwijderd, deze locatie minder goed kan worden ingepast, op kortere afstand ligt van een tankstation en deze locatie ook op bezwaren kan stuiten van andere belanghebbenden. Verweerder is niet bereid te betalen voor verplaatsing van de zendmast naar een minder geschikte locatie.
Met het enkel stellen dat een zendmast aan de Vondellaan ‘niet zo gek geweest zou zijn’ heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat deze locatie geschikter is dan de locatie die door KPN is gekozen.
Gelet op vorenstaande heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat er geen alternatieve locaties zijn waarmee een gelijkwaardig resultaat met aanmerkelijk minder bezwaren kan worden bereikt.
20.3.
Het betoog van eiser slaagt hierom niet.
Belangenafweging
21. Eiser heeft ter zitting aangevoerd dat zijn belangen niet zijn gelegen in de vrees voor zijn gezondheid. Hij wordt aangetast in zijn woongenot omdat hij vanuit zijn woning en vanaf zijn woonperceel zicht heeft op de zendmast.
22. De rechtbank overweegt hierover dat de zendmast nodig is om, onder meer, woonwijk De Thij te voorzien van volledige dekking. Dit betekent dat de zendmast nabij deze woonwijk zal moeten worden geplaatst. Vanwege de hoogte van de zendmast zal deze zichtbaar zijn voor omwonenden, waar de zendmast ook wordt geplaatst. Dat eiser liever wil dat andere personen zicht hebben op de zendmast, en niet hij, betekent niet dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om het algemene belang te laten prevaleren boven de zichtbelangen van eiser.
Samenvattend
23. De rechtbank oordeelt dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om af te wijken van het bestemmingsplan door middel van een binnenplanse afwijking (als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1, van de Wabo in samenhang met artikel 45, onder a, onder 5, van het bestemmingsplan) voor het plaatsen van een zendmast op perceel 8479 en dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. De weigeringsgrond zoals neergelegd in artikel 2.10, eerste lid, onder c, van de Wabo is daarom niet aan de orde. De overige weigeringsgronden voor het vergunnen van de activiteit ‘bouwen’ zijn niet bestreden. Ook is de vergunde activiteit ‘vellen van houtopstand’ niet bestreden.
Conclusie en gevolgen
24. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de aan KPN verleende omgevings-vergunning voor het plaatsen van een zendmast, het plaatsen van een perceelafscheiding en het kappen van twee bomen op perceel 8479, in stand blijft. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van
mr. A.E.M. Lever, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
Artikel 2.1
1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk,
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,
Artikel 2.10
1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:
a. (…);
b. (…);
c. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12;
d. (…).
2. In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Artikel 2.12
1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
1°.met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking,
Bestemmingsplan “Buitengebied 2007”
Artikel 21 SPORT Pro
21.1
Bestemmingsomschrijving
De op de plankaart voor SPORT aangewezen gronden zijn bestemd voor:
a. sportvoorzieningen - met uitzondering van voorzieningen ten behoeve van
gemotoriseerde en gemechaniseerde sporten en sporten met dieren;
b. ondergeschikte detailhandel en horeca;
met daarbijbehorende gebouwen - niet zijnde bedrijfswoningen - andere-bouwwerken, wegen, paden, parkeervoorzieningen, water, groenvoorzieningen en terreinen, met dien verstande dat ter plaatse van de aanduiding: (…).
21.2
Bouwvoorschriften
Op de tot SPORT bestemde gronden mogen uitsluitend worden gebouwd bouwwerken ten dienste van de bestemming, met dien verstande dat:
21.2.1
voor gebouwen de volgende bepalingen gelden: (…).
21.2.2
voor andere-bouwwerken de volgende bepalingen gelden:
a. de bouwhoogte van vlaggenmasten mag niet meer dan 6 m bedragen en de
bouwhoogte van lichtmasten en ballenvangers niet meer dan 15 m;
b. de bouwhoogte van overige andere-bouwwerken mag niet meer dan 3 m bedragen.
Artikel 45 Algemene Pro vrijstellingsregels
a. Burgemeester en wethouders kunnen vrijstelling verlenen van:
(…);
5. de bestemmingsbepalingen ten aanzien van de hoogte van andere-bouwwerken en toestaan dat de hoogte van kunstwerken en van zend-, ontvang- en/of sirenemasten wordt vergroot tot niet meer dan 40 m;
(…).
b. De onder a bedoelde vrijstelling kunnen slechts worden verleend, indien geen
onevenredige afbreuk wordt gedaan aan:
1 het straat- en bebouwingsbeeld;
2 de woonsituatie;
3 de milieusituatie;
4 de verkeersveiligheid;
5 de sociale veiligheid;
6 de gebruiksmogelijkheden van de (aangrenzende) gronden.