ECLI:NL:RBOVE:2022:3332

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 9998179 \ EJ VERZ 22-237

Beschikking van de kantonrechter van 4 november 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap
AMBI BV,
gevestigd en kantoorhoudende te Kampen,

verzoekende partij, hierna te noemen Ambi,

gemachtigde: mr. J.I. Veldhuis-Lampe

tegen

[verweerder],
wonende te [woonplaats] ,

verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] ,

gemachtigde: mr. D. Warnink

1.De procedure

1.1.

Ambi heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft op 30 september 2022 plaatsgevonden. Beide gemachtigden hebben spreekaantekeningen overgelegd en de griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Ambi de nadere producties 14-17 ingediend en [verweerder] de producties 32-40.

2.Inleiding

2.1.

Ambi verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] . [verweerder] werkt sinds 1991 bij het familiebedrijf, waar ook drie broers van hem werken. [verweerder] stemt alleen in met ontbinding als hem naast de transitievergoeding een billijke vergoeding wordt toegekend. Daarnaast verzoekt [verweerder] om betaling van achterstallig salaris.

2.2.

De kantonrechter gaat hierna eerst in op de relevante feiten en de verzoeken van partijen. Vervolgens beoordeelt zij de verzoeken, waarna de beslissing volgt.

3.De feiten

3.1.

Ambi is een familiebedrijf met 28 werknemers. Het bedrijf richt zich op het vervaardigen van en de handel in papier en papierwaren. De enig aandeelhouder van Ambi is Ambi Beheer B.V. Ambi Beheer B.V. kent vijf aandeelhouders, namelijk de broers [A] , [B] , [C] en [verweerder] en daarnaast [X] . [A] fungeert als de directeur van Ambi.

3.2.

[verweerder] , geboren [1971] , is op 1 maart 1991 in dienst getreden bij Ambi. De laatste functie die hij vervulde is die van operator.

3.3.

Op 22 juli 2021 heeft [A] namens Ambi een aangetekende brief naar

[verweerder] gestuurd. In de brief staat, voor zover hier relevant, het volgende:

“Helaas staan de werkrelaties al lange tijd zeer regelmatig onder druk door onderlinge ruzies, meningsverschillen, discussies, houding en gedrag etc. Tot mijn spijt moet ik constateren dat jij daarin steeds één van de betrokken partijen bent.

Ik zie in jouw functioneren vele goede aspecten waaronder jouw productiviteit, werklust, kennis en je verantwoordelijkheidsgevoel. Zoals ook eerder aangegeven tijdens evaluatiegesprekken zie ik daarentegen ook onvoldoende collegialiteit, een gebrek aan respect en een onjuist zelfbeeld. Hierdoor worden de werkverhoudingen en de sfeer op de werkvloer binnen Ambi steeds opnieuw ernstig verstoord. Dit heeft zijn weerslag op het hele personeel en gaat ten koste van de productiviteit.

Ondanks de vele gesprekken in de afgelopen jaren waarin ik je hierop heb aangesproken, verandert er niets. Iedere keer zit ik weer met je om de tafel om problemen op te lossen en dat is iedere keer weer voor korte duur. Bij het laatste conflict op 5 juli 2021, wat de druppel was die de emmer deed overlopen, heb ik je voor de keuze gesteld om óf weg te gaan bij Ambi óf te blijven maar de dan ook te houden aan de afspraken en regels zoals die voor een ieder gelden. Je heb gekozen voor blijven en ik ben blij dat je die keuze hebt gemaakt omdat het geenszins mijn intentie is dat je bij Ambi weggaat.

Om te zorgen dat er dit maal een definitief einde komt aan de conflicten maak ik via deze brief schriftelijk aan jou kenbaar wat ik van jou verwacht. Ik wil met onmiddellijke ingang op al deze aspecten een stijgende lijn van verbeteringen zien.

Focus op je eigen werkzaamheden (…)

Conflictmijdend gedrag (…)

Gelijkwaardige houding en respectvol gedrag naar collega’s (…)

Bewust worden van het effect van jouw houding en gedrag op anderen (…)

Het werken ook leuk maken (…)

Ik vraag je om tijdens dit zomerreces na te denken over hetgeen ik in deze brief bij je heb neergelegd. Hoe moeilijk het ook is voor je, ik wil dat je aan jezelf gaat werken om een betere collega te worden. Ik hoor graag wat ik daarbij voor jou kan doen om je daarin te ondersteunen.”

3.4.

[verweerder] heeft zich op 9 augustus 2021 ziekgemeld.

3.5.

Op 22 november 2021 is [verweerder] uit meerdere WhatsApp-groepen van (werknemers/aandeelhouders van) Ambi verwijderd.

3.6.

Op 2 januari 2022 heeft [A] per WhatsApp het volgende bericht naar [verweerder] gestuurd:

“Hallo [verweerder] , ik heb 2021 even laten gaan zoals het ging. Jij hebt op 22/10 besloten om Ambi te verlaten en niet meer terug te willen keren. Daarom wil ik 2022 starten met het maken van een aantal afspraken. Allereest betekent dit dat je de sleutels inlevert. De spullen die van [verweerder] zijn kan je ophalen in overleg en onder begeleiding. Alles wat je van Ambi hebt meegenomen, en wat door Ambi is betaald, kan je dan ook terugbrengen. (zoals je weet hangen er binnen en buiten enkele camera’s). Het is gewenst zowel voor jou als voor ons, dat je er niet meer ongevraagd komt.

mvg [A] ”

3.7.

In januari 2022 zijn de sloten bij Ambi vervangen.

3.8.

In de probleemanalyse voor het UWV van 18 februari 2022 heeft de bedrijfsarts als advies opgenomen:

“Er zijn gesprekken gaande over de situatie. Mijn advies is dat hij nu zijn bedongen werk niet kan doen en een stabiele duurzame werkhervatting binnen deze organisatie lijkt nu ook niet haalbaar (Spoor 1).

STECR toepassen: bemiddeling inzetten.

Als er geen oplossing komt en hij medisch beperkingen blijft houden, dan Spoor 2 overwegen”

3.9.

In een werkhervattingsadvies van 24 juni 2022 heeft de bedrijfsarts beschreven dat hij bij [verweerder] geen medische beperkingen kan duiden die arbeidsongeschiktheid kunnen onderbouwen en dat hij volledig geschikt is voor gelijksoortige arbeid elders. De bedrijfsarts heeft verder genoteerd dat [verweerder] niet terug kan en dat Ambi het als werkgever verder met [verweerder] moet afronden. [verweerder] heeft vervolgens een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Het UWV heeft op 2 augustus 2022 een deskundigenoordeel gegeven. Dat oordeel luidt dat [verweerder] per 24 juni 2022 geschikt te achten is voor het uitvoeren van de bedongen arbeid bij zijn eigen werkgever.

3.10.

Op 6 juli 2022 heeft [verweerder] een e-mail naar Ambi gestuurd waarin hij onder meer schrijft:

“(…) Ik heb kort geleden een gesprek gehad bij de bedrijfsarts. Ik heb verteld dat ik mij niet ziek of arbeidsongeschikt voel. Als het nodig is dat ik mij hersteld meld, bij Ambi, doe ik dat door middel van deze mail. Wil je mij dus hersteld melden, tenminste als ik nog steeds gemeld sta als ziek? Graag je reactie.”

4.Het geschil

4.1.

Ambi verzoekt overeenkomstig artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW.

4.2.

Aan dit verzoek legt Ambi ten grondslag dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van Ambi redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ambi heeft hiervoor de volgende omstandigheden aangevoerd:

- De manier waarop [verweerder] met de overige werknemers van Ambi omgaat;

- Er is geen verbetering opgetreden in zijn gedrag, ondanks meerdere gesprekken en een laatste waarschuwing in de brief van 22 juli 2022;

- Ambi is een klein bedrijf en wanneer [verweerder] in dienst blijft moeten de vier broers regelmatig contact met elkaar hebben;

- [verweerder] heeft gedurende een jaar loon ontvangen, terwijl hij hiervoor geen arbeid heeft verricht. Dit is voor een klein bedrijf als Ambi een zware financiële last;

- Door de ziekmelding van [verweerder] hebben de overige broers zijn taken moeten uitvoeren. Dit betekent een forse extra werklast voor de overige broers;

- [verweerder] heeft door zijn ziekmelding en door ziek te blijven gedurende een jaar een verbetertraject tegengehouden.

Volgens Ambi kan het handelen van [verweerder] worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen. Ambi verzoekt de kantonrechter daarom om geen transitievergoeding aan [verweerder] te kennen.

4.3.

[verweerder] voert verweer en verzoekt de kantonrechter om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de verzoeken van Ambi af te wijzen, tenzij onderhavige verzoeken worden toegewezen, met veroordeling van Ambi in de kosten van deze procedure;

II. te bepalen dat - ingeval van ontbinding - Ambi de transitievergoeding verschuldigd is aan [verweerder] , te berekenen aan de hand van een bruto salaris van € 6.644,40 per maand, dan wel aan de hand van een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag;

III. een door Ambi aan [verweerder] te betalen billijke vergoeding vast te stellen ter hoogte van, dan wel rekening houdend met:

- de te verwachten inkomensschade van € 820.000,00,

- gemaakte advocaatkosten ter hoogte van € 30.000,00 netto,

- een immateriële schadevergoeding ter hoogte van € 20.000,00 netto,

derhalve € 870.000,00, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag;

IV. alles, voor zover nodig, na benoeming van deskundigen en alles, voor zover

nodig, door Ambi aan [verweerder] te betalen in termijnen;

V. alles met bepaling van een datum waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn ontbonden;

VI. alles met bepaling van een termijn waarbinnen [verweerder] het verzoekschrift kan intrekken;

VII. alles met veroordeling van Ambi in de proceskosten van deze procedure, voor zover zulks niet is opgenomen in de billijke vergoeding.

Daarnaast verzoekt [verweerder] met betrekking tot de door hem genoemde salariscomponenten:

VIII. ten aanzien van salariscomponent I: Ambi te veroordelen aan [verweerder] te betalen € 12.000,00 ter zake van tantième december 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, alles vermeerderd met de wettelijke rente;

IX. ten aanzien van salariscomponent II: € 706,23 bruto per maand met ingang van september 2021 tot en met juni 2022 en met ingang van juli 2022 € 720,50 bruto per maand, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn ontbonden, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en alles vermeerderd met de wettelijke rente;

X. ten aanzien van salariscomponent III: Ambi te veroordelen aan [verweerder] te betalen € 743,40 bruto per maand, verhoogd met de wettelijke verhoging van 50% en alles verhoogd met de wettelijke rente;

XI. ten aanzien van salariscomponent IV: Ambi te veroordelen de korting die Ambi heeft toegepast op het salaris in verband met arbeidsongeschiktheid ongedaan te maken, met veroordeling dat Ambi aan [verweerder] dient te betalen € 922,75 voor de maand augustus 2022 en € 922,75 voor de maand september 2022, met een verbod aan Ambi het salaris te korten totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd, verhoogd met de wettelijke verhoging van 50% en alles verhoogd met de wettelijke rente;

XII. met veroordeling van Ambi om binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking aan [verweerder] salarisstroken te verschaffen door middel van toezending hiervan aan [verweerder] en aan zijn gemachtigde, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, met een maximum van € 25.000,00;

XIII. alles met vaststelling van de voorzieningen die de kantonrechter nodig acht en

XIV. met veroordeling van Ambi in de kosten van deze procedure.

4.4.

[verweerder] betwist niet dat sprake is van een zodanig ernstig verstoorde arbeidsverhouding, dat dit moet leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens hem is de verstoorde verhouding echter aan Ambi te wijten. Volgens [verweerder] bestaan de verwijtbare gedragingen van Ambi onder meer uit:

- indienen van een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vol met valse verwijten;

- [verweerder] zonder deugdelijke grond op non-actief stellen;

- niet voldoen aan haar verplichtingen die voortvloeien uit de Wet Poortwachter;

- het salaris niet correct aan [verweerder] uitbetalen;

- [verweerder] volledig buitensluiten door hem uit WhatsApp-groepen te verwijderen en hem de sleutels te laten inleveren;

- roeren in het privé-leven van [verweerder] ;

- een bedrijfscultuur laten ontstaan die bedorven is waarbij collega [D] de hand boven het hoofd wordt gehouden.

4.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

van het verzoek en het tegenverzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] een transitievergoeding en/of billijke vergoeding moet worden toegekend.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

5.2.

Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.

5.3.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

5.4.

Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsverhouding tussen hen zodanig is verstoord dat de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet kan voortduren. De kantonrechter stelt vast dat daarmee een redelijke grond, zoals omschreven in artikel 7:669 lid 3, sub g, BW, aanwezig is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Herplaatsing ligt hier ook niet in de rede. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal daarom worden toegewezen.

Ernstige verwijtbaarheid [verweerder] ?

5.5.

Ambi heeft zich op het standpunt gesteld dat de opzegtermijn niet in acht hoeft te worden genomen en dat aan [verweerder] geen transitievergoeding hoeft te worden uitgekeerd, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . Ambi beroept zich hierbij op artikel 7:671b lid 9 sub b BW en artikel 7:673 lid 7 sub c BW.

5.6.

De kantonrechter oordeelt dat Ambi onvoldoende heeft onderbouwd dat de verstoorde arbeidsrelatie tussen partijen in overwegende mate te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . Daarbij is het volgende van belang.

-
Verweten gedragingen

5.7.

In het verzoekschrift heeft Ambi gesteld dat [verweerder] zich onwenselijk/ongepast gedroeg ten aanzien van collega’s. Ambi heeft aangevoerd dat zij de volgende klachten over [verweerder] heeft (ontvangen):

- hij heeft een collega uitgescholden die uiteindelijk is vertrokken;

- hij nam collega’s apart voor intimiderende gesprekken;

- toen hij bloed op een deur aantrof vroeg hij bij collega’s na welke dame menstrueerde;

- hij luisterde mee met vertrouwelijke telefoongesprekken van collega’s;

- hij vond dat mensen te veel koffie en water dronken omdat ze te vaak naar het toilet gingen en wilde daartegen optreden;

- hij plakte foto’s van een bilspleet op de auto van een vrouwelijke medewerkster;

- hij maakte bh-bandjes van collega’s los.

5.8.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Ambi onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen waaruit de kantonrechter kan opmaken dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan voornoemd gedrag. De twee anonieme verklaringen die Ambi als productie 3 en 4 heeft overgelegd lijken van dezelfde persoon afkomstig te zijn en zijn bovendien vaag en onsamenhangend. De kantonrechter acht deze verklaringen onvoldoende als onderbouwing voor het onbehoorlijke gedrag van [verweerder] . Later heeft Ambi nog een schriftelijke verklaring overgelegd van [E] , waarin staat dat [verweerder] twee keer haar bh-bandjes heeft losgemaakt. Daar tegenover heeft [verweerder] een schriftelijke verklaring overlegd waaronder de naam van [E] staat. Daarin staat dat haar eerdere verklaring vals was, dat [D] aan haar bh-bandjes heeft gezeten en dat ze niet weet of [verweerder] aan haar bh-bandjes heeft gezeten. In het licht van die tweede verklaring, kan de eerste verklaring niet als onderbouwing dienen voor het verwijtbare gedrag van [verweerder] .

5.9.

[verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat hij zich onbehoorlijk heeft gedragen. Daarbij heeft hij onder meer aangevoerd dat hem gedragingen van zijn collega [D] in de schoenen worden geschoven. [verweerder] heeft meerdere schriftelijke verklaringen overgelegd van collega’s die een ander beeld schetsen van het gedrag van [verweerder] dan het beeld dat Ambi presenteert. Ook heeft [verweerder] erop gewezen dat de in het verzoekschrift opgesomde gedragingen niet worden genoemd in de brief van Ambi van 22 juli 2021. Gelet op deze uitbundig gemotiveerde betwisting had het op de weg van Ambi gelegen om een nadere onderbouwing te geven van de gedragingen die zij [verweerder] verwijt. Nu zij dat heeft nagelaten, bestaat er geen aanleiding voor bewijslevering.

-
Waarschuwingen

5.10.

Daarnaast is niet komen vast te staan dat Ambi [verweerder] zodanig op zijn gedrag heeft aangesproken, dat het voor [verweerder] duidelijk was wat hij daarin moest veranderen. Ambi heeft gesteld dat zij herhaaldelijk gesprekken heeft gevoerd met [verweerder] . Hiervan zijn echter geen verslagen overgelegd. Ter zitting heeft [A] toegelicht dat [verweerder] veelvuldig op zijn gedrag is aangesproken, maar dat hiervan geen verslagen zijn gemaakt. [A] heeft daaraan toegevoegd dat het verweten gedrag ook niet concreet met [verweerder] is besproken in formele functioneringsgesprekken. Naar het oordeel van de kantonrechter had dat - zeker gelet op haar kennelijk al zeer lang bestaande ongenoegen - wel op Ambi’s weg gelegen en heeft Ambi hiermee onvoldoende aan [verweerder] duidelijk gemaakt welke gedragsveranderingen concreet van hem werden verwacht.

5.11.

In het verlengde daarvan is de brief van 22 juli 2021 onvoldoende om te fungeren als laatste waarschuwing voor [verweerder] . Anders dan Ambi heeft gesteld, is die brief daarvoor naar het oordeel van de kantonrechter niet concreet genoeg. In de brief worden weliswaar vijf punten genoemd waaraan [verweerder] volgens Ambi moet werken, maar er staat niet in dat het een laatste waarschuwing betreft. Ook wordt niet benoemd wat het gevolg zal zijn als [verweerder] geen verbetering laat zien op de vijf beschreven punten. [verweerder] had uit deze brief niet hoeven af te leiden dat een laatste “misstap” zou leiden tot een beëindiging van het dienstverband.

-
Ziekte

5.12.

Ambi verwijt [verweerder] dat hij door zijn ziekmelding de belangen van Ambi heeft geschaad, doordat hij zodoende zonder arbeid loon heeft ontvangen, zijn broers met extra werk heeft belast en een verbetertraject heeft tegengehouden. De kantonrechter gaat aan deze verwijten voorbij. Enerzijds omdat uit de probleemanalyse van de bedrijfsarts van

18 februari 2022 volgt dat [verweerder] door medische beperkingen niet in staat was om zijn werk bij Ambi te verrichten. Anderzijds omdat Ambi in het WhatsApp-bericht van [A] van 2 januari 2022 ondubbelzinnig aan [verweerder] kenbaar heeft gemaakt dat hij niet meer welkom is bij Ambi en dat kort hierna de sloten bij Ambi zijn vervangen. Ambi heeft in dit verband nog gesteld dat tijdens gesprekken in oktober 2021 al duidelijk was dat [verweerder] niet terug wilde keren bij Ambi. Deze omstandigheid doet echter niet af aan de bevindingen van de bedrijfsarts en aan de boodschap van Ambi aan [verweerder] dat hij niet meer welkom is. De ziekmelding van [verweerder] en zijn afwezigheid daarna zijn dan ook niet te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] .

-
Tussenconclusie

5.13.

Gelet op het voorgaande is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerder] geen sprake. Dat heeft als gevolg dat bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst de wettelijke opzegtermijn in acht moet worden genomen. De arbeidsovereenkomst zal daarom, met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW, worden ontbonden met ingang van 1 januari 2023. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.

5.14.

Daarnaast heeft dit tot gevolg dat aan [verweerder] uit hoofde van 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding toekomt. De hoogte van de transitievergoeding komt later in deze beschikking ter sprake.

Ernstige verwijtbaarheid Ambi?

5.15.

[verweerder] stelt dat hij op grond van artikel 7:671b lid 9, sub c, BW recht heeft op een billijke vergoeding, omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Ambi.

5.16.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan het handelen/nalaten van Ambi in deze kwestie worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar. Ambi heeft op basis van weinig concrete en door haar onvoldoende onderzochte verwijten aan [verweerder] te kennen gegeven dat hij geacht wordt bij Ambi te vertrekken. Dit heeft zij kracht bijgezet met het bericht aan [verweerder] van 2 januari 2021, waarin staat dat hij niet meer welkom is bij Ambi. Op dat moment was [verweerder] door medische beperkingen niet in staat zijn arbeid bij Ambi te verrichten. Met deze handelswijze heeft Ambi de werkrelatie tussen partijen, die al dertig jaar duurde, onredelijk op scherp gezet en een verstoorde arbeidsverhouding in de hand gewerkt. Daarna heeft zij, zonder [verweerder] hiervoor te waarschuwen, op basis van ongefundeerde feiten een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Bovendien heeft Ambi, zoals hierna nog nader uiteengezet zal worden, [verweerder] vanaf zijn ziekmelding te weinig salaris uitbetaald.

5.17.

De kantonrechter ziet in voornoemd handelen van Ambi aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen.

Billijke vergoeding

5.18.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende.

5.19.

De kantonrechter stelt voorop dat bij de begroting van de billijke vergoeding het erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) en HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia)).

5.20.

[verweerder] heeft verzocht om een billijke vergoeding van € 870.000,00, rekening houdend met een te verwachten inkomensschade van € 820.000,00, gemaakte advocaatkosten van € 30.000,00 en een immateriële schadevergoeding van € 20.000,00. De kantonrechter overweegt ten aanzien van de gestelde inkomensschade dat [verweerder] op dit moment 51 jaar is, een leeftijd die thans voldoende perspectief biedt voor een nieuwe baan. Daarbij heeft [verweerder] bij Ambi jarenlange ervaring opgedaan in een baan met grote verantwoordelijkheden; grotere verantwoordelijkheden dan bij de functie van operator horen en dan bij zijn opleidingsniveau te verwachten zijn. Uit de processtukken en de toelichting die partijen ter zitting hebben gegeven, maakt de kantonrechter op dat [verweerder] binnen Ambi op een gelijkwaardig niveau functioneerde als de overige broers. De op de vier broers duidende verklaring van een van de medewerkers dat “je eigenlijk vier bazen hebt” is in dat opzicht veelzeggend en ook [verweerder] zelf heeft ter zitting verklaard dat hij zich onderdeel van de directie voelde. Gelet op dat jarenlang bestaande gegeven kan [verweerder] zich op de arbeidsmarkt vermoedelijk voor laten staan op ervaring in een leidinggevende functie en daarmee op beduidend meer ervaring en kwaliteiten dan zijn hoogst genoten opleiding doet vermoeden. Gelet op zijn werkervaring en op de huidige krapte op de arbeidsmarkt, is te verwachten dat [verweerder] een baan kan vinden met een salaris van een gelijkwaardig niveau als bij Ambi. Daarnaast moet ervan uit worden gegaan (iets anders is in ieder geval gesteld noch gebleken) dat hij ook na het verlaten van de werkvloer als aandeelhouder aan het bedrijf verbonden blijft en dat hem ook uit dien hoofde revenuen zullen blijven toekomen. Ten aanzien van de opgevoerde advocaatkosten ziet de kantonrechter geen aanleiding [verweerder] hiervoor een vergoeding boven het forfaitaire bedrag dat in de proceskosten wordt toegewezen toe te kennen. De bijzonderheid dat zijn raadsman het nodig heeft gevonden om diverse betrokkenen in een formele setting op zijn kantoor en aldus op een voor [verweerder] kostbare manier verklaringen af te nemen geeft daartoe op zichzelf geen aanleiding. Ten aanzien van de gestelde immateriële schadevergoeding geldt dat hiervan elke onderbouwing onderbreekt.

5.21.

Rekening houdend met de mate van verwijtbaarheid van Ambi en met de gevolgen van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor [verweerder] acht de kantonrechter een billijke vergoeding ter hoogte van een jaarsalaris juist. De kantonrechter kent daarbij ook betekenis toe aan het gegeven dat de onderliggende strijd hier (ook) een geschil tussen verwanten is en voorts dat die verwantschap de positie van [verweerder] in het bedrijf mede heeft bepaald. De kantonrechter zal verderop in deze beschikking vaststellen op welk bedrag de billijke vergoeding hiermee uitkomt.

Intrekking

5.22.

Omdat aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal Ambi gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen veertien dagen.

Inkomen [verweerder]

5.23.

Voor het berekenen van de transitievergoeding en de billijke vergoeding is het van belang om vast te stellen wat de hoogte van het inkomen van [verweerder] is. Partijen zijn het hier niet over eens. Volgens Ambi bedroeg het maandsalaris van [verweerder] laatstelijk

€ 4.080,20 bruto. Volgens [verweerder] bedroeg het bruto maandsalaris tot en met juli 2022

€ 6.529,83 en daarna € 6.644,40. [verweerder] stelt dat Ambi in het door haar genoemde maandsalaris ten onrechte geen salarisverhoging heeft meegenomen en geen rekening heeft gehouden met tantième, een vaste verhoging van 19 uren maal 150% van het uurloon en een overwerkvergoeding. De kantonrechter gaat hier nader op in.

-
Basisloon

5.24.

Volgens [verweerder] bedroeg het basis bruto maandsalaris per augustus 2022 niet

€ 4.080,29, maar € 4.165,20. Dit heeft Ambi niet weersproken. De kantonrechter zal daarom uitgaan van een basis bruto maandsalaris van € 4.165,20.

-
Tantième

5.25.

[verweerder] heeft gesteld dat hij sinds 2006, net als de overige vier werknemer-aandeelhouders, € 12.000,00 per jaar aan tantième ontving. Ter onderbouwing hiervan heeft hij bruto-netto specificaties overlegd van 2018, 2019 en 2020. Ambi heeft de juistheid hiervan niet betwist. Zij heeft de tantième echter niet meegenomen in de berekening van het bruto maandsalaris van [verweerder] , omdat [verweerder] over 2021 volgens haar geen recht had op tantième, omdat hij door zijn afwezigheid geen bijdrage heeft geleverd aan de winst van Ambi. De kantonrechter gaat hierin niet mee. Dat sinds 2006 een vast bedrag aan tantième aan de vijf werknemer-aandeelhouders is uitgekeerd, impliceert dat de hoogte hiervan niet afhankelijk is van de inspanningen die ieder van de werknemer-aandeelhouders heeft verricht, dan wel van de bijdrage die ieder van hen aan de winst van dat jaar heeft geleverd. In dat geval zou de tantième immers per werknemer-aandeelhouder en per jaar fluctueren. De kantonrechter merkt de tantième daarom aan als een vaste looncomponent. Dit betekent dat bij de berekening van het bruto jaarsalaris van [verweerder] een bedrag van € 12.000,00 aan tantième moet worden meegenomen en bij het bruto maandsalaris dus € 1.000,00.

-
Overwerk

5.26.

[verweerder] heeft uiteengezet dat hij maandelijks een vaste overwerkvergoeding van 19 uren maal 150% uitbetaald kreeg en daar bovenop een wisselende vergoeding voor de feitelijk gewerkte overuren. Ambi heeft dit ter zitting beaamd. Deze componenten moeten dan ook worden meegenomen in de berekening van het bruto salaris van [verweerder] .

[verweerder] heeft aan de hand van als productie 26 overgelegde overzichten toegelicht dat hij gedurende de twaalf laatste maanden voor zijn ziekmelding (bovenop de hiervoor genoemde vaste 19 uren) afgerond gemiddeld 20 uur heeft overgewerkt en daarover 150% van zijn uurloon betaald kreeg. Dit heeft Ambi niet weersproken. Ook heeft Ambi geen specifiek verweer gevoerd tegen de bedragen die [verweerder] in het verweerschrift heeft berekend voor de vaste overwerkvergoeding en de variabele overwerkvergoeding per augustus 2022, te weten € 720,50 en € 758,70. De kantonrechter zal daarom van deze bedragen uitgaan.

-
Tussenconclusie

5.27.

Het voorgaande betekent dat het bruto maandsalaris van [verweerder] wordt vastgesteld op € 6.644,40 (€ 4.165,20+ € 1.000,00 + € 720,50 + € 758,70), exclusief vakantiegeld.

5.28.

Gelet op de hoogte van het salaris van [verweerder] bedraagt de aan hem toe te kennen transitievergoeding € 74.040,26 en de billijke vergoeding € 83.731,44.

Achterstallig salaris

5.29.

[verweerder] verzoekt betaling van een viertal salariscomponenten, namelijk:

€ 12.000,00 ter zake van tantième december 2021 (salariscomponent I)
€ 706,23 bruto per maand over de periode september 2021- juli 2021 en € 720,50 per maand vanaf augustus 2022 ten aanzien van een vaste overwerkvergoeding (salariscomponent II);
€ 743,40 bruto per maand over de periode september 2021- juli 2021 en € 758,70 vanaf augustus 2022 voor het gemiddelde aantal feitelijk overgewerkte uren (salariscomponent III) en
aanvulling van het salaris vanaf augustus 2022 van 70% naar 100% (salariscomponent IV).

5.30.

Voor wat betreft de salariscomponenten I, II en III heeft [verweerder] aangevoerd dat Ambi deze ten onrechte vanaf september 2021 niet heeft uitbetaald. Volgens Ambi hoefde zij deze salariscomponenten niet uit te betalen, omdat [verweerder] in die periode geen arbeid meer voor haar heeft verricht.

5.31.

De kantonrechter heeft hiervoor al overwogen dat zowel de tantième als de overwerkvergoedingen deel uitmaken van het salaris van [verweerder] . Ook in de periode dat [verweerder] ziekgemeld was, had hij recht op uitbetaling van het volledige salaris, dus inclusief de salariscomponenten I, II en III. De verzoeken van [verweerder] tot het alsnog betalen van deze salariscomponenten vanaf september 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente, zijn dan ook toewijsbaar.

5.32.

Ten aanzien van salariscomponent IV heeft [verweerder] aangevoerd dat Ambi vanaf augustus 2022 ten onrechte maar 70% van het basissalaris (dus zonder de salariscomponenten II en III) heeft uitbetaald. Ambi heeft gesteld dat zij maar 70% hoefde uit te betalen, omdat [verweerder] vanaf toen een jaar ziek was. Anders dan Ambi heeft betoogd, mocht en mag Ambi naar het oordeel van de kantonrechter het salaris van [verweerder] niet korten. Enerzijds niet omdat [verweerder] op 6 juli 2022 per e-mail zich voor zover nodig hersteld heeft gemeld. Daarbij betrekt de kantonrechter dat in het deskundigenbericht van het UWV is geconcludeerd dat [verweerder] per 24 juni 2022 geschikt was om de bedongen arbeid bij zijn eigen werkgever te verrichten. Van meer dan een jaar ziekte was dus geen sprake. Anderzijds niet omdat Ambi, zoals hiervoor al is overwogen, [verweerder] te kennen had gegeven dat hij niet meer welkom was bij Ambi. Ambi heeft [verweerder] daarmee niet meer de gelegenheid gegeven om arbeid voor haar te verrichten. Ambi was daarom ook in en na augustus 2022 gehouden om 100% van het salaris aan [verweerder] uit te betalen. Ook het verzoek dat hierop ziet zal daarom worden toegewezen.

5.33.

[verweerder] heeft bij voornoemde verzoeken gevraagd om een wettelijke verhoging van 50%. Op grond van artikel 7:625 BW is een werkgever bij niet tijdige betaling van het loon een verhoging verschuldigd. De kantonrechter zal de hier gevraagde verhogingen matigen tot 20%.

Overige tegenverzoeken

5.34.

[verweerder] heeft, voor zover nodig, verzocht om de benoeming van deskundigen. De kantonrechter acht de inschakeling van deskundigen hier niet nodig en zal dit verzoek dan ook niet toewijzen. Ook het verzoek tot bepaling van een termijn waarbinnen [verweerder] het verzoekschrift kan intrekken wijst de kantonrechter af. Op grond van artikel 7:686a lid 6 BW komt de bevoegdheid tot intrekking van het verzoek alleen toe aan Ambi.

5.35.

Het verzoek tot het verschaffen van salarisstroken is wel toewijsbaar, met dien verstande dat deze alleen aan [verweerder] verstuurd hoeven te worden. De dwangsommen worden op na te melden wijzen toegewezen en gemaximeerd tot € 10.000,00.

Proceskosten

5.36.

De proceskosten komen voor rekening van Ambi, omdat zij grotendeels ongelijk krijgt. De proceskosten van [verweerder] worden vastgesteld op een bedrag van € 747,00 voor salaris van de gemachtigde van [verweerder] .

6.De beslissing

De kantonrechter beslist op het verzoek en het tegenverzoek:

6.1.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen Ambi het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan (de gemachtigde van) [verweerder] ), zal lopen tot en met
18 november 2022.

Voor het geval Ambi het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

6.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2023;

6.3.

veroordeelt Ambi om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van

€ 74.040,26;

6.4.

veroordeelt Ambi om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van

€ 83.731,44;

Zowel voor het geval Ambi het verzoek niet binnen die termijn intrekt als voor het geval zij het verzoek wel binnen die termijn intrekt:

6.5.

veroordeelt Ambi tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 12.000,00 ter zake van tantième december 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20%, alles vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 januari 2022;

6.6.

veroordeelt Ambi tot betaling aan [verweerder] van € 706,23 bruto per maand met ingang van september 2021 tot en met juli 2022 en van € 720,50 bruto per maand met ingang van augustus 2022 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20%, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verschuldigdheid van de onderliggende bedragen;

6.7.

veroordeelt Ambi tot betaling aan [verweerder] van € 743,40 bruto per maand met ingang van september 2021 tot en met juli 2022 en van € 758,70 met ingang van augustus 2022 bruto per maand totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20%, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verschuldigdheid van de onderliggende bedragen;

6.8.

veroordeelt Ambi de korting die Ambi heeft toegepast op het salaris in verband met arbeidsongeschiktheid ongedaan te maken en verbiedt Ambi de korting toe te passen over de maanden dat [verweerder] nog salaris zal ontvangen, met veroordeling van Ambi tot betaling aan [verweerder] van € 922,75 voor de maand augustus 2022 en € 922,75 voor de maand september 2022, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20%, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verschuldigdheid van de onderliggende bedragen;

6.9.

veroordeelt Ambi om [verweerder] binnen dertig dagen na deze uitspraak beschikking te geven over salarisstroken door middel van toezending hiervan aan [verweerder] , op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag vanaf dertig dagen na betekening van deze beschikking, met een maximum van € 10.000,00;

6.10.

veroordeelt Ambi tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 747,00;

6.11.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

6.12.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M. Koene, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2022. (msk)