Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/274074 / KG ZA 21-264
Vonnis in kort geding van 1 februari 2022
in de zaak van
1. de Stichting
STICHTING 'DELTION BUSINESS',
gevestigd te Zwolle,
2. de Stichting
STICHTING LANDSTEDE,
gevestigd te Zwolle,
eiseressen,
advocaten mrs. A.B.B. Gelderman en L.J. Vermeulen te Enschede,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
SHARED SERVICE CENTRUM ONS,
gevestigd te Zwolle,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DALFSEN,
zetelend te Dalfsen,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HATTEM,
zetelend te Hattem,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLDEBROEK,
zetelend te Oldebroek,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RAALTE,
zetelend te Raalte,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE STEENWIJKERLAND,
zetelend te Steenwijk,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWARTEWATERLAND,
zetelend te Hasselt,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MEPPEL,
zetelend te Meppel,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE STAPHORST,
zetelend te Staphorst,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WESTERVELD,
zetelend te Diever,
11. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE KAMPEN,
zetelend te Kampen,
12. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWOLLE,
zetelend te Zwolle,
13. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ELBURG,
zetelend te Elburg,
14. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NUNSPEET,
zetelend te Nunspeet,
15. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DE WOLDEN,
zetelend te Zuidwolde,
16. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOOGEVEEN,
zetelend te Hoogeveen,
gedaagden,
advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna Deltion, Landstede, Deltion c.s. (eiseressen gezamenlijk), ONS, de desbetreffende (afzonderlijke) gemeente en de Gemeenten (de gemeenten gezamenlijk) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 20,
- de producties 1 tot en met 11 van de zijde van ONS en de Gemeenten,
- de, vanwege de maatregelen in verband met het coronavirus, op voorhand aan de griffie van de rechtbank toegezonden pleitnota’s van partijen.
1.2.
De, vanwege eerdergenoemde maatregelen via een videoverbinding gehouden mondelinge behandeling van de zaak vond plaats op 18 januari 2022 in aanwezigheid van beide partijen, bijgestaan door hun advocaten. Bij die gelegenheid hebben beide partijen het eigen standpunt mondeling nader toegelicht, waarbij Deltion c.s. gebruik hebben gemaakt van spreekaantekeningen, die op verzoek van de voorzieningenrechter aan de griffie van de rechtbank en de advocaat van ONS en de Gemeenten zijn toegezonden. De griffier heeft aantekening gehouden van de mondelinge behandeling.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2.De achtergrond van het geschil en de vorderingen
2.1.
Per 1 januari 2022 is er een nieuw inburgeringsstelsel naar aanleiding van de nieuwe Wet inburgering 2021. Op basis van de nieuwe wet is het niet meer de inburgeraar zelf die een school uitzoekt om inburgeringsonderwijs te volgen, maar zijn het de gemeenten die verantwoordelijk zijn voor het inburgeraarsaanbod aan inburgeringsplichtigen.
2.2.
Artikel 16 van de Wet inburgering 2021 luidt:
1. Het college biedt de inburgeringsplichtige als bedoeld in artikel 13, eerste lid, tijdig een cursus of opleiding aan waarmee de inburgeringsplichtige aan de op grond van artikel 15 vastgestelde leerroute kan voldoen.2. Het college waarborgt een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van het aanbod, bedoeld in het eerste lid. Het college draagt zorg voor de continuïteit van het aanbod.
1. Het college biedt de inburgeringsplichtige als bedoeld in artikel 13, eerste lid, tijdig een cursus of opleiding aan waarmee de inburgeringsplichtige aan de op grond van artikel 15 vastgestelde leerroute kan voldoen.2. Het college waarborgt een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van het aanbod, bedoeld in het eerste lid. Het college draagt zorg voor de continuïteit van het aanbod.
2.3.
In de Wet inburgering 2021 zijn drie nieuwe zogenaamde leerroutes te onderscheiden:
- de B1-route (artikel 7 Wet inburgering 2021);
- de Z-route (artikel 9 Wet inburgering 2021);
- de Onderwijsroute (artikel 8 Wet inburgering 2021).
- de B1-route (artikel 7 Wet inburgering 2021);
- de Z-route (artikel 9 Wet inburgering 2021);
- de Onderwijsroute (artikel 8 Wet inburgering 2021).
2.4.
De Memorie van Toelichting (MvT) bij de Wet inburgering 2021 vermeldt onder meer:
“(…)2.5.6. Inburgeringsaanbod en reële prijsIn het nieuwe inburgeringsstelsel verwacht de regering geen race naar de bodem. De budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten om te zorgen voor geschikt inburgeringsaanbod zijn zodanig dat het mogelijk moet zijn aanbieders een reële prijs voor hun diensten te geven. Een prijs waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder reële arbeidsvoorwaarden kan bieden aan de beroepskrachten die deze dienst verlenen. Hoewel het niet de verwachting is dat in het nieuwe stelsel een race naar de bodem gaat plaatsvinden, zal dit nauwgezet worden gemonitord. Indien op enig moment na implementatie van het wetsvoorstel op basis van een evaluatie toch blijkt dat een dergelijke situatie zich voordoet, acht de regering het noodzakelijk om regels te stellen over een reële prijs in de inburgering, naar analogie van de Wmo. Dit zal dan nader worden uitgewerkt bij of krachtens amvb.(…)9.7.2 Inburgeringsaanbod en reële prijsVerschillende partijen, waaronder VWN, Comité NT2 en taalscholen, hebben aangegeven te vrezen dat er in het nieuwe inburgeringsstelsel een 'race to the bottom' zal ontstaan als er niet vooraf een richtlijn over de reële prijs van de inburgeringscursussen wordt vastgesteld. De regering ziet echter geen aanleiding om dit al op voorhand vast te stellen. Zoals is beschreven in paragraaf 2.5.6. heeft de regering er vertrouwen in dat de budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten dusdanig zijn, dat het voor gemeenten mogelijk is om aanbieders van inburgeringscursussen een reële prijs te bieden voor hun diensten.(…)”
“(…)2.5.6. Inburgeringsaanbod en reële prijsIn het nieuwe inburgeringsstelsel verwacht de regering geen race naar de bodem. De budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten om te zorgen voor geschikt inburgeringsaanbod zijn zodanig dat het mogelijk moet zijn aanbieders een reële prijs voor hun diensten te geven. Een prijs waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder reële arbeidsvoorwaarden kan bieden aan de beroepskrachten die deze dienst verlenen. Hoewel het niet de verwachting is dat in het nieuwe stelsel een race naar de bodem gaat plaatsvinden, zal dit nauwgezet worden gemonitord. Indien op enig moment na implementatie van het wetsvoorstel op basis van een evaluatie toch blijkt dat een dergelijke situatie zich voordoet, acht de regering het noodzakelijk om regels te stellen over een reële prijs in de inburgering, naar analogie van de Wmo. Dit zal dan nader worden uitgewerkt bij of krachtens amvb.(…)9.7.2 Inburgeringsaanbod en reële prijsVerschillende partijen, waaronder VWN, Comité NT2 en taalscholen, hebben aangegeven te vrezen dat er in het nieuwe inburgeringsstelsel een 'race to the bottom' zal ontstaan als er niet vooraf een richtlijn over de reële prijs van de inburgeringscursussen wordt vastgesteld. De regering ziet echter geen aanleiding om dit al op voorhand vast te stellen. Zoals is beschreven in paragraaf 2.5.6. heeft de regering er vertrouwen in dat de budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten dusdanig zijn, dat het voor gemeenten mogelijk is om aanbieders van inburgeringscursussen een reële prijs te bieden voor hun diensten.(…)”
2.5.
De gemeenten van de arbeidsmarktregio Zwolle hebben een (gezamenlijke) openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de drie hiervoor omschreven leerroutes. De gemeente Zwolle is penvoerder. De opdracht is verdeeld in twee Percelen. Perceel 1 omvat (het Taaldeel van) de B1-route en (het Taaldeel van) de Z-route en Perceel 2 omvat de Onderwijsroute. Niet elke gemeente van de arbeidsmarktregio Zwolle neemt deel aan de aanbesteding van beide Percelen.
2.6.
De aanbesteding van Perceel 2 is inmiddels tot nadere orde opgeschort.
2.7.
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, die wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. De tarieven van de leerroutes zijn vastgesteld door de opdrachtgever. Gunning vindt plaats aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste kwaliteit. Hiervoor zijn per perceel kwalitatieve subgunningscriteria bepaald. In het Programma van Eisen (PvE) van de B1- en de Z-route zijn de trajectprijzen van de B1- en Z-route (in de vorm van een all-in tarief) vastgesteld op:
- B1-route: € 8.250,-- per inburgeringsplichtige
- Z-route: € 6.000,-- per inburgeringsplichtige
2.8.
De potentiële inschrijvers op de aanbesteding hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid om vragen te stellen. Deze zijn beantwoord in de Nota’s van Inlichtingen. Bij de beantwoording van de vragen in de tweede Nota van Inlichtingen heeft ONS een document ter beschikking gesteld waarin een toelichting wordt gegeven op de trajectprijzen van de leerroutes [1] . Bij bericht van 2 juni 2021 hebben Deltion c.s. over deze toelichting een vraag gesteld. Bij bericht van 3 juni 2021 heeft ONS gereageerd.
2.9.
Daarop hebben Deltion c.s. aangekondigd dat zij een klacht zullen indienen.
2.10.
In de aanloop naar het indienen van de klacht heeft ONS in de derde Nota van Inlichtingen een document “Berekening Tarieven leerroutes” ter beschikking gesteld. [2]
2.11.
Bij brief van 15 juni 2021 hebben Deltion c.s. een klacht ingediend bij het klachtenmeldpunt van ONS. ONS heeft Victor Advocaten en Adviseurs (hierna: Victor) verzocht om de klacht te beoordelen. Bij brief van 12 juli 2021 heeft Victor ONS geadviseerd om klacht 1 gegrond te verklaren en de overige klachten ongegrond. Bij brief van 7 september 2021 heeft het college van burgemeester en wethouders van Zwolle de advocaten van Deltion c.s. meegedeeld dat zij heeft besloten het advies van Victor op te volgen. Tevens is meegedeeld dat de aanbesteding zal worden hervat en dat er aanvullende documenten, waaronder de onderbouwing van de kostprijs, beschikbaar worden gesteld op het inkoopplatform CTMsolution.
2.12.
Op of omstreeks 10 september 2021 is een Toelichting Tarieven ten behoeve van de aanbesteding Leerroutes ten behoeve van de Wet Inburgering (hierna ook: de Toelichting Tarieven) beschikbaar gesteld. De trajectprijs voor de B1-route is vastgesteld op € 8.350,-- en de trajectprijs voor de Z-route is ongewijzigd vastgesteld op € 6.000,--.
2.13.
Deltion c.s. willen graag inschrijven op de aanbesteding, maar niet tegen een, naar zij stellen, verlieslatend tarief. Zij stellen - zeer kort gezegd - dat de (laatste) toelichting op de trajectprijzen, onjuist, onvolledig en onzorgvuldig is waardoor een gedegen onderbouwing van de trajectprijzen nog steeds ontbreekt. Verder stellen zij dat de door de Gemeenten vastgestelde prijzen niet uitkunnen. Daarom vorderen Deltion c.s. in dit kort geding dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. de Gemeenten gebiedt om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden totdat de Gemeenten een gedegen kostprijsonderzoek hebben uitgevoerd (waarbij rekening wordt gehouden met genoemde verplichtingen);
II. de Gemeenten gebiedt op basis van dat gedegen kostprijsonderzoek reële/proportionele tarieven vast te stellen;
III. de Gemeenten gebiedt dat de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure een proportionele termijn krijgen om kennis te nemen van het nieuwe kostprijsonderzoek en om daar vragen over te stellen voorafgaand aan de inschrijving;
subsidiair:
IV. de Gemeenten gebiedt om de aanbestedingsprocedure definitief te staken en de Gemeenten gebiedt een nieuwe rechtmatige aanbestedingsprocedure te organiseren voor zover zij diensten alsnog wensen in te kopen;
primair en subsidiair:
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van de Gemeenten en ten gunste van Deltion c.s. van € 1.000.000,00 ineens indien de Gemeenten niet aan het vonnis voldoen, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
en
de Gemeenten veroordeelt in de kosten van dit kort geding, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.
3.De beoordeling
Ontvankelijkheid
3.1.
Het meest verstrekkende verweer van ONS en de Gemeenten luidt dat Deltion c.s. niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in haar vorderingen jegens ONS en de gemeenten Steenwijkerland en Westerveld. ONS en de Gemeenten stellen dat ONS geen partij is bij de te gunnen opdracht en daarom het vonnis - in geval de vordering wordt toegewezen - niet zal kunnen nakomen. De gemeenten Steenwijkerland en Westerveld nemen niet deel aan de aanbesteding van Perceel 1 en er komt daarom ook geen raamovereenkomst tussen deze twee gemeenten en de winnende inschrijver tot stand, aldus ONS en de Gemeenten.
3.2.
Deltion c.s. zijn het niet eens met het niet-ontvankelijkheidsverweer ten aanzien van ONS en de gemeenten Steenwijkerland en Westerveld. Zij stellen zich op het standpunt dat ONS en de genoemde gemeenten de aanbestedingsprocedure samen uitvoeren. In het geval van een veroordelend vonnis, zullen zij dus moeten meewerken. Er is wat dat betreft sprake van een ondeelbare rechtsverhouding, aldus Detion c.s..
3.3.
Vastgesteld kan worden dat zowel uit de aankondiging van de opdracht als uit het Beschrijvend Document blijkt dat de Gemeenten de aanbestedende dienst/opdrachtgever zijn. ONS faciliteert slechts door deze aanbesteding te begeleiden en uit te voeren. Indien een wijziging in de aanbestedingsprocedure zou zijn vereist, is het aan de Gemeenten om deze uit te voeren en niet aan ONS. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat Deltion c.s. in hun vorderingen jegens ONS niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
3.4.
Nu uit paragraaf 4.4. van het Beschrijvend Document blijkt dat de gemeenten Steenwijkerland en Westerveld niet deelnemen aan de aanbesteding van Perceel 1 en uit paragraaf 4.1. van het Beschrijvend Document volgt dat elke deelnemende gemeente een raamovereenkomst afsluit met de opdrachtnemer, kunnen deze twee gemeenten met betrekking tot Perceel 1 geen raamovereenkomst sluiten, zodat zij in zoverre niet als partij zijn aan te merken in deze procedure. Tussen partijen is immers niet in geschil dat deze procedure enkel betrekking heeft op Perceel 1. Dit betekent dat Deltion c.s. in hun vorderingen jegens de gemeenten Steenwijkerland en Westerveld niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.
Spoedeisend belang
3.5.
Het spoedeisend belang van Deltion c.s. bij haar vorderingen vloeit voort uit de aard van de zaak en is ook niet weersproken.
Inhoudelijke beoordeling
3.6.
De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Deltion c.s. voor het overige af. Deze beslissing zal hierna (aan de hand van diverse deelonderwerpen) worden toegelicht.
Toetsingskader
3.7.
Bij de beoordeling staat voorop dat bij een Europese openbare aanbesteding, zoals de onderhavige, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dit betekent dat het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel moeten worden nageleefd. Het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes/inschrijvingen gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes/ inschrijvingen voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes/inschrijvingen van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Deze eisen betreffen mede de door de aanbestedende dienst te hanteren beoordelingssystematiek (zie onder meer HvJEU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:NL:XX:2004:BG2419 (Succhi di Frutta). Deze verplichtingen vloeien overigens ook voort uit de artikelen 1.8 en 1.9 van de Aanbestedingswet 2012.
3.8.
Naar aanleiding van artikel 16 Wet inburgering 2021 is de onderhavige aanbestedingsprocedure opgestart. Op grond van het tweede lid van dat artikel dragen de colleges van burgemeester en wethouders er zorg voor dat er een goede verhouding bestaat tussen de prijs van de leerroutes en de kwaliteit van het aanbod ervan. Daarnaast dienen zij de continuïteit van het aanbod te waarborgen.
3.9.
Volgens Deltion c.s. brengt dat met zich dat de Gemeenten [3] ook op grond van de Wet inburgering 2021 en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehouden zijn om met een gedegen, inzichtelijk en controleerbaar kostprijsonderzoek inzichtelijk te maken dat sprake is van reële/proportionele tarieven en dat de bewijslast daarvan bij de Gemeenten ligt. Ter onderbouwing van hun stellingen voeren zij aan dat in de Memorie van Toelichting bij de Wet inburgering 2021 een duidelijke link is gelegd naar wetgeving in het sociaal domein en dat artikel 16 lid 2 van de Wet inburgering 2021 vergelijkbaar is met
artikel 2.6.6. Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (WMO) en artikel 2.12 Jeugdwet. Vergelijkbaar aan hetgeen in de WMO en de Jeugdwet is bepaald, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (hierna: AMvB) regels worden gesteld. In de WMO-sector is dit ook gebeurd, te weten in het Uitvoeringsbesluit WMO 2015, waarin in artikel 5.4 regels zijn gesteld waar gemeenten rekening mee moeten houden indien zij zelf prijzen vaststellen. Voor de Jeugdwet is een dergelijke AMvB nog in de maak. Nu inburgering onderdeel uitmaakt van het sociaal domein moet er aangesloten worden bij het juridisch kader zoals deze in het sociaal domein (WMO en Jeugdwet) geldt. Dat er nog geen AMvB is opgesteld, doet hier niets aan af, aldus Deltion c.s..
artikel 2.6.6. Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (WMO) en artikel 2.12 Jeugdwet. Vergelijkbaar aan hetgeen in de WMO en de Jeugdwet is bepaald, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (hierna: AMvB) regels worden gesteld. In de WMO-sector is dit ook gebeurd, te weten in het Uitvoeringsbesluit WMO 2015, waarin in artikel 5.4 regels zijn gesteld waar gemeenten rekening mee moeten houden indien zij zelf prijzen vaststellen. Voor de Jeugdwet is een dergelijke AMvB nog in de maak. Nu inburgering onderdeel uitmaakt van het sociaal domein moet er aangesloten worden bij het juridisch kader zoals deze in het sociaal domein (WMO en Jeugdwet) geldt. Dat er nog geen AMvB is opgesteld, doet hier niets aan af, aldus Deltion c.s..
3.10.
De Gemeenten hebben dit gemotiveerd weersproken.
3.11.
De voorzieningenrechter overweegt dat uit de hiervoor onder rechtsoverweging 2.4. aangehaalde passages uit de Memorie van Toelichting bij de Wet inburgering 2021 volgt dat de wetgever vooralsnog geen reden ziet om naar analogie van de WMO, in een AMvB regels te stellen over de tarieven voor de leerroutes. Er wordt in het nieuwe stelsel geen “race naar de bodem” verwacht. De regering heeft er vertrouwen in dat de budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten dusdanig zijn, dat het voor gemeenten mogelijk is om aanbieders van inburgeringscursussen een reële prijs te bieden voor hun diensten. Als extra waarborg om ervoor te zorgen dat dit ook daadwerkelijk gebeurt, is in de handreiking ‘Van beleid naar inkoop in de inburgering’ een paragraaf gewijd aan dit onderwerp. Pas als na evaluatie blijkt dat het toch noodzakelijk is om nadere regels op te stellen, zal hiertoe worden overgegaan. Dit maakt dat er thans geen aanleiding bestaat om aan te sluiten bij de regelgeving en jurisprudentie zoals deze in het kader van de WMO en de Jeugdwet is geformuleerd. Dit wordt niet anders doordat er in voornoemde handreiking wordt aangegeven dat inburgering in het nieuwe stelsel stevig wordt gepositioneerd als onderdeel van het sociaal domein.
3.12.
Verder is nog van belang dat de Wet Inburgering 2021 de aanbieders de ruimte geeft om zelf een invulling te geven aan de wijze waarop het taalonderwijs wordt vormgegeven. De Gemeenten laten de precieze invulling van het onderwijs dan ook aan de aanbieder(s). De Gemeenten stellen wel minimumeisen, maar de verdere invulling is aan de kennis, kunde en creativiteit van de aanbieders. In die zin is de wijze waarop de onderhavige opdracht dient te worden uitgevoerd ook niet strikt ingekaderd en is er (meer) ruimte voor maatwerk. De Gemeenten beoordelen de inschrijvingen (alleen) op de kwalitatieve (sub)gunningscriteria en daarin kunnen de aanbieders eigen keuzes maken. Dat de Gemeenten daarbij door hen vastgestelde tarieven/trajectprijzen hanteren, doet aan het voorgaande niet af. De Gemeenten dienen de door hen vastgestelde trajectprijzen wel toe te lichten en inzichtelijk te maken, maar deze verplichting is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter minder verstrekkend dan de verplichtingen die in het kader van de WMO en de Jeugdwet gelden.
3.13.
De voorzieningenrechter is dan ook voorshands van oordeel dat er geen grondslag bestaat voor het hanteren van een verdergaand toetsingskader dan het gebruikelijke kader bij aanbestedingsprocedures zoals hiervoor verwoord onder rechtsoverweging 3.7. Daarnaast gelden uiteraard de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waaraan de Gemeenten zich dienen te houden.
De sectorale uitvoeringswerkelijkheid
3.14.
Deltion c.s. stellen dat de Gemeenten bij het vaststellen van de tarieven rekening dienen te houden met de zogenoemde 'sectorale uitvoeringswerkelijkheid'. Deze sectorale uitvoeringswerkelijkheid wordt volgens hen mede bepaald door artikel 25i van de Mededingingswet (Mw) en de Beleidsregel investeren met publieke middelen in private activiteiten (hierna: de Beleidsregel). De Gemeenten hebben tegen dit standpunt verweer gevoerd.
3.15.
Het door Deltion c.s. gedane beroep op artikel 25i Mw slaagt niet. In artikel 25h lid 1 sub b Mw is bepaald dat het hoofdstuk, waar artikel 25i Mw onder valt, niet van toepassing is op regionale opleidingscentra zoals Deltion c.s. (openbare instellingen als bedoeld in artikel 1.1.1, onder c, van de Wet educatie en beroepsonderwijs).
3.16.
Bovendien zijn Deltion c.s. geen bestuursorgaan zoals bedoeld in artikel 1:1 lid 1 sub a van de Algemene Wet Bestuursrecht (A-organen). Voor zover organen van
Deltion c.s. wel bestuursorganen zijn op grond van artikel 1:1, lid 1, sub b, Algemene wet bestuursrecht (B-organen) is artikel 25i Mw evenmin van toepassing, gelet op het bepaalde in artikel 25h, lid 2, Mw. Deltion c.s. komt dus geen beroep toe op artikel 25i Mw.
Deltion c.s. wel bestuursorganen zijn op grond van artikel 1:1, lid 1, sub b, Algemene wet bestuursrecht (B-organen) is artikel 25i Mw evenmin van toepassing, gelet op het bepaalde in artikel 25h, lid 2, Mw. Deltion c.s. komt dus geen beroep toe op artikel 25i Mw.
3.17.
Ook het door Deltion c.s. gedane beroep op de Beleidsregel kan hen niet baten. Deltion is geen bekostigde onderwijsinstelling zoals bedoeld in artikel 1 aanhef en onder a van de Beleidsregel, zodat zij geen beroep kan doen op deze Beleidsregel. Bovendien gaat het, in dit geval om zogenaamde private activiteiten en niet is gesteld of gebleken dat Deltion c.s. die zouden moeten of gaan financieren met publieke middelen. De Beleidsregel heeft, gelet op artikel 2 van de Beleidsregel, enkel betrekking op voorwaarden waaronder met publieke middelen mag worden geïnvesteerd in private activiteiten.
3.18.
Uit het voorgaande volgt reeds dat de stelling van Deltion c.s. dat de Gemeenten de kostprijselementen waar bekostigde onderwijsinstellingen op basis van de Mw en de Beleidsregel (minimaal) rekening mee moeten houden ten onrechte niet in aanmerking hebben genomen, faalt.
Het kostprijsonderzoek
3.19.
Deltion c.s. stellen dat zij, nu zij verreweg de grootste aanbieders zijn waar het gaat om het verzorgen van inburgeringstrajecten, als dé maatman moeten worden beschouwd en dat het daarom niet meer dan logisch is dat de Gemeenten bij het vaststellen van de trajectprijzen rekening (moeten) houden met de kostprijselementen van Deltion c.s.. De Gemeenten hebben dit betwist.
3.20.
De voorzieningenrechter volgt Deltion c.s. niet in hun betoog dat de omstandigheid dat Deltion c.s. thans verreweg de grootste aanbieders zijn van inburgeringstrajecten en een marktaandeel hebben van (ongeveer) 73,5% is, tot de conclusie zou moeten leiden dat zij voor de B1- en Z-route dé maatman zouden zijn. Het gaat immers om een nieuwe opzet, die in grote mate verschilt van het oude systeem, aangezien was gebleken dat de markt van het aanbod van inburgeringscursussen onvoldoende prikkels kende voor het leveren van hoge kwaliteit en maatwerk in een goede prijs-kwaliteitverhouding. De markt van potentiële aanbieders is dus veel ruimer dan Deltion c.s.. Ter onderbouwing van hun standpunt dat Deltion c.s. niet als dé maatman kan gelden voor de B1-route en de Z-route hebben de Gemeenten ook nog gewezen op het onderzoek van Divosa (productie 1 van de Gemeenten), waaruit naar voren komt dat de B1- en Z-route overwegend aan private onbekostigde aanbieders wordt gegund. In dat licht bezien hebben Deltion c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij voor deze leerroutes als dé maatman moeten worden beschouwd. De Gemeenten zijn dan ook niet gehouden om rekening te houden met (alle) kostprijselementen van Deltion c.s..
3.21.
De voorzieningenrechter stelt vast dat Deltion c.s. bij hun stellingen over diverse kostprijselementen verwijzen naar de cao MBO. De Gemeenten betwisten echter dat deze cao integraal van toepassing is. Voor zover Deltion c.s. hebben beoogd te betogen dat de gehele cao MBO van toepassing is op de aanbesteding, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Kortheidshalve wordt verwezen naar dat wat hiervoor is overwogen met betrekking tot de maatman. Dat de Gemeenten, gelet op het PvE, op onderdelen aansluiting hebben gezocht bij deze cao, betekent nog niet dat de gehele cao MBO door de Gemeenten van toepassing is verklaard en dus toegepast zou moeten worden.
3.22.
Uit de op of omstreeks 10 september 2021 gepubliceerde Toelichting Tarieven volgt dat de Gemeenten bij kostprijsonderzoek uitgegaan van de volgende kostprijselementen: docentkosten, locatiekosten, lesmateriaal + laptop, overhead en risico opslag.
3.23.
De voorzieningenrechter zal hierna op diverse kostprijselementen ingaan.
Docentkosten
3.24.
Deltion c.s. stellen dat het niet realistisch is om bij de berekening van het uurtarief van de docent uit te gaan van (de in de eerdergenoemde cao MBO vermelde) salarisschaal LB. Hoewel de meerderheid van de betreffende docenten op dit moment nog in de LB schaal vallen, zal dit gedurende de uitvoering van de opdracht veranderen en zullen de docenten onder druk van de cao MBO in de hogere LC schaal terecht komen. Deltion c.s. wijzen hierbij op de preambule bij de cao waarin de sociale partners de ambitie hebben uitgesproken om in de komende jaren een betere doorstroom te laten plaatsvinden naar de salarisschalen LC en hoger. Als de Gemeenten in de Toelichting Tarieven willen uitgaan van een enigszins reëel salaris dat MBO-docenten verdienen op basis van de cao, dan dient ten minste aangeknoopt te worden bij de LC schaal in plaats van de LB schaal. Ook het door de Gemeenten gehanteerde percentage werkgeverslasten van 26% achten Deltion c.s. niet realistisch. Onder verwijzing naar de cao en het overgelegde AEF-rapport menen
Deltion c.s. ook dat de Gemeenten ten onrechte een ureninzet voor de klas van 1000 als uitgangspunt hebben genomen.
Deltion c.s. ook dat de Gemeenten ten onrechte een ureninzet voor de klas van 1000 als uitgangspunt hebben genomen.
3.25.
De Gemeenten stellen dat zij zijn uitgegaan van salarisschaal LB en dat zij daarbij hebben gerekend met de hoogste trede (schaal 12), resulterend in een uurtarief van € 61,--, terwijl de beroepsvereniging BVNT2 uitgaat van de gemiddelde schaal (schaal 7). Over het tarief zijn nog de werkgeverslasten, vakantiegeld en eindejaarsuitkering van in totaal 42,33% heen geslagen. De Gemeenten wijzen in dit verband op de vonnissen van rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 1 december 2021 (gepubliceerd onder de nummers ECLI:NL:RBNNE:2021:5093 en ECLI:NL:RBNNE:2021:5094) waarin naar voren komt dat de Friese gemeenten dezelfde handelwijze hebben gehanteerd. Met betrekking tot de ureninzet stellen de Gemeenten dat zij aansluiting hebben gezocht bij artikel 3.3. lid 1 van de cao MBO, waarin staat aangegeven dat van de 1659 uren van de normjaartaak van een werknemer die deel uitmaakt van een onderwijsteam, er 1200 uur staan voor de werkzaamheden die verband houden met de uitvoering van het onderwijs en de direct daaruit voortvloeiende werkzaamheden. De Gemeenten hanteren een ruime marge en rekenen met een daadwerkelijk inzet van 1000 per jaar aan declarabele uren. Ook de beroepsvereniging BVNT2 gaat er van uit dat van de 1659 uur normjaartaak, 1000 uur per jaar effectief onderwijs verzorgd kan worden.
3.26.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op de door de Gemeenten gegeven toelichting en het hiervoor overwogene, de stelling van Deltion c.s. dat de door de Gemeenten gehanteerde salarisschaal LB niet realistisch is, niet opgaat, te meer nu de Gemeenten de hoogste trede van deze salarisschaal hanteren. Bovendien is het niet ongebruikelijk dat de treden van verschillende (opvolgende) schalen elkaar (gedeeltelijk) overlappen. Deltion c.s. hebben hun stelling dat het merendeel van de docenten gedurende de looptijd van de opdracht in de hogere LC-schaal ook niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Met inachtneming van het vorenoverwogene omtrent de toepasselijkheid van de cao MBO zijn er onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat het door de Gemeenten gehanteerde percentage aan werkgeverslasten van 26% niet als reëel kan worden aangemerkt. Daarbij kan er niet aan voorbij worden gegaan dat in de overgelegde informatie van BVNT2 ook staat vermeld dat MBO-scholen vaak rekenen met een percentage op de bruto-salariskosten van 42%. Het door de Gemeenten gehanteerde percentage van in totaal 42,33% (inclusief werkgeverslasten) is daarmee vergelijkbaar.
3.27.
Het betoog van Deltion c.s. betreffende de inzetbare uren kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin slagen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Gemeenten, hebben Deltion c.s. onvoldoende onderbouwd gesteld waarom een ureninzet van 1000 uur niet tot een reële uitkomst leidt. Ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen Deltion c.s. naar de cao MBO, maar dat kan Deltion c.s. niet baten. Het mag dan zo zijn dat deze cao een andere uitkomst geeft, omdat daarin (onder meer) rekening wordt gehouden met 'werkverdelings-afspraken', maar dat is onvoldoende, aangezien deze cao niet integraal van toepassing is op de opdracht. Dat in het AEF-rapport over de kosten van de Onderwijsroute is opgemerkt dat docenten in het MBO circa 850 klokuren per jaar klassikale les kunnen gegeven, zoals Deltion c.s. nog naar voren hebben gebracht, leidt evenmin tot een andere conclusie. Dit onderzoek ziet op de Onderwijsroute en niet op de in het geding zijnde B1- en Z-routes. Door Deltion c.s. is onvoldoende toegelicht wat de relevantie van dit onderzoek is voor de B1- en Z-route.
Overheadkosten
3.28.
Met betrekking tot de kosten voor 'overhead' hebben Deltion c.s. aangevoerd dat het overheadpercentage ten onrechte alleen wordt omgeslagen over de docentkosten. Dat is volgens hen niet logisch gezien de door de Gemeenten gehanteerde definitie van het begrip ‘overhead’ en tevens ongebruikelijk. Daarnaast is de onderbouwing van het overheadpercentage van 33% onduidelijk en onlogisch. Vermoedelijk zijn de Gemeenten tot een overheadpercentage van 33% gekomen doordat uit het rapport 'Inzichten uit de financiële benchmark mbo' (hierna: het benchmarkrapport) blijkt dat 69% van de totale personeelslasten bij MBO-instellingen worden besteed aan onderwijzend personeel en dat 31% van de totale personeelslasten worden besteed aan direct onderwijsondersteunend personeel, indirect onderwijsondersteunend personeel en directie en management. Bovendien hebben de Gemeenten rekenkundig gezien de overheadkosten niet juist omgeslagen over de docentkosten. Deltion c.s. hebben dit aan de hand van een rekenvoorbeeld nader toegelicht.
3.29.
De Gemeenten stellen dat zij zich bij de vaststelling van de overheadkosten van 33% mede hebben gebaseerd op het benchmarkrapport. De Gemeenten hebben op basis daarvan vastgesteld dat een overhead van 31% kan worden gehanteerd. Ze hebben hier 2% bij opgeteld. De Gemeenten hebben zich verder breed georiënteerd en zich laten bijstaan door externen met de nodige ervaring met het maken van kostprijsberekeningen. De gemeente Zwolle heeft daarmee zelf overigens ook de nodige ervaring in het kader van de WMO en heeft daarmee vergelijkbare afwegingen gemaakt. De Gemeenten zijn van mening dat zij met 33% aan de hoge kant zitten.
3.30.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeenten voldoende hebben toegelicht op grond waarvan zij een overheadpercentage van 33% hanteren en waarom zij aansluiting hebben gezocht bij het benchmarkrapport. In hetgeen Deltion c.s. naar voren hebben gebracht ziet de voorzieningenrechter geen reden om te concluderen dat de Gemeenten dit rapport niet hebben kunnen gebruiken voor de vaststelling van het overheidpercentage. In de toelichting bij de tarieven wordt ook verwezen naar het benchmarkrapport. Dat het rapport enkele jaren oud is en de term “overhead” niet wordt vermeld in het rapport, maakt dit niet anders. Uit het rapport blijkt dat bij MBO-instellingen (ongeveer) 31% van de totale personeelskosten wordt besteed aan niet-onderwijzend personeel. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het feit dat 'overheadkosten' meer kan omvatten dan uitsluitend de personeelskosten voor niet-onderwijzend personeel, niet met zich brengt dat het door de Gemeenten gehanteerde percentage van 33% over de loonkosten geen reëel percentage is voor de kosten van overhead, althans dit is door Deltion c.s. niet, althans onvoldoende, gemotiveerd onderbouwd.
3.31.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan voorshands niet worden geconcludeerd dat de Gemeenten rekenkundig de overheadkosten niet juist hebben omgeslagen over de docentkosten. De Gemeenten hebben zich op het standpunt gesteld dat het bij Gemeenten gebruikelijk is om de overheadkosten om te slaan over de directe personeelskosten. Dit gebeurt volgens hen ook in het kader van de WMO. Tevens verwijzen de Gemeenten ter onderbouwing van dit standpunt naar het onderzoek dat in maart 2020 is uitgevoerd door Berenschot in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid met de titel: 'Vooronderzoek monitoring (prijs)ontwikkeling in de inburgeringsmarkt'. Wat betreft de opbouw van de trajectprijzen hebben de Gemeenten dezelfde opbouw gehanteerd als in het hiervoor genoemde rapport van Berenschot. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is door Deltion c.s. niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de Gemeenten de overheadkosten niet op de wijze hebben kunnen omslaan, zoals zij hebben gedaan. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat in het AEF-rapport [4] ook aanknopingspunten zijn te vinden dat de overheadkosten niet worden omgeslagen over de indirecte personeelskosten.
Risico opslag
3.32.
De Gemeenten hanteren een risico opslag van 2%. Tijdens de mondelinge behandeling hebben zij aangegeven dat er is gekeken naar het risico en dat er sprake is van een heel ander risico bij het verzorgen van taallessen betreffende de B1- en Z-route dan bij het verzorgen van onderwijs op MBO-niveau. Verder hebben zij er op gewezen dat er in het kader van opdrachten ter zake de WMO ook wordt gerekend met een risico-opslag van 2%. Deltion c.s. zijn het niet eens met dit percentage, omdat niet wordt aangegeven waar dit percentage op is gebaseerd en waarom dit een gebruikelijk/reëel percentage is, maar waarom dit percentage in de gegeven omstandigheden en gezien de toelichting van de Gemeenten niet reëel zou zijn, hebben Deltion c.s. niet (voldoende) onderbouwd. De enkele verwijzing naar het rapport AEF over de onderwijsroute, waarin een percentage van 5% wordt genoemd, is daartoe onvoldoende, te meer nu dit op een andere leerroute betrekking heeft.
Overige kosten
3.33.
Deltion c.s. stellen dat in het kostprijsonderzoek ten onrechte geen rekening is gehouden met alle eisen die de Gemeenten stellen in het PvE. De opdrachtnemer heeft ter zake de verstrekte laptops twee keuzes: geen support aanbieden of onverplicht gratis support aanbieden. De opdrachtnemer rest dan volgens Deltion c.s. geen andere keuze dan de laatste, aangezien het niet bieden van support geen optie is en betaalde support niet mag worden aangeboden. Gelet hierop zijn de kosten voor support ter zake de laptop ten onrechte niet meegenomen in de berekening. Verder dient de opdrachtnemer 2% van de gefactureerde omzet aan te wenden voor SROI-verplichting. Dit levert een kostenpost op, omdat de daarmee verband houdende uren niet kunnen worden besteed aan bijvoorbeeld lesgeven. Ook moeten aanbieders beschikken over het keurmerk “Blik Op Werk. Om hiervoor in aanmerking te komen moet aan allerlei eisen worden voldaan. Tenslotte mag de laatste 25% van de kosten van de verschillende routes pas worden gedeclareerd indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Aangezien uit de praktijk blijkt dat niet alle inburgeraars de spreekwoordelijke eindstreep halen, zal dit tot aanzienlijke verliezen leiden. Al deze punten zijn niet meegenomen in het kostprijsonderzoek, waardoor het kostprijsonderzoek onvolledig/onzorgvuldig is, aldus Deltion c.s..
3.34.
De Gemeenten hebben weersproken dat zij geen rekening hebben gehouden met alle eisen die zij stellen in het PvE. Het bieden van support voor de laptop is geen eis. Het is een keuze voor de opdrachtnemer om dat gratis aan te bieden. Indien de opdrachtnemer deze keuze niet maakt en de inburgeringsplichtige de leerroute niet halen vanwege een niet goed functionerende laptop, dan is dat niet aan de opdrachtnemer te wijten. Met betrekking tot de SROI stellen de Gemeenten dat de opdrachtnemer veel mogelijkheden heeft om hier invulling aan te geven. Zo kan het bijvoorbeeld worden ingevuld met een stage of een lezing. De invulling van de SROI kan op een eenvoudige manier plaatsvinden en hoeft niet veel te kosten. Het keurmerk “Blik Op Werk” is als een geschiktheidseis voor de B1- en
Z-route opgenomen in de opdracht, zodat niet valt te begrijpen dat de Gemeenten daarvoor zouden moeten bijdragen in de kosten voor dit keurmerk. Ten aanzien van het door
Deltion c.s. benoemde risico dat de laatste 25% pas na het afronden van de leerroute mag worden gefactureerd voeren de Gemeenten aan dat voor de B1-route geldt dat er een ruime periode van drie jaar geldt om de inburgeraar examen te kunnen laten doen op B1-niveau en dat diegenen die het B1-niveau niet dreigen te halen, kunnen afschalen naar het lagere taalniveau A-2. Voor wat betreft de Z-route geldt bovendien dat die geen examen hoeven te doen, maar 800 uur Nederlandse taalles moeten krijgen op A1-niveau. Deze leerroute eindigt met een gesprek, waarbij geldt dat het de opdrachtnemer niet aangerekend wordt, indien de het niet halen van de KPI buiten de invloedssfeer van de opdrachtnemer ligt. Ligt de oorzaak binnen de invloedssfeer van de taalaanbieder dan hebben zij het behalen van de laatste 25% zelf in de hand.
Z-route opgenomen in de opdracht, zodat niet valt te begrijpen dat de Gemeenten daarvoor zouden moeten bijdragen in de kosten voor dit keurmerk. Ten aanzien van het door
Deltion c.s. benoemde risico dat de laatste 25% pas na het afronden van de leerroute mag worden gefactureerd voeren de Gemeenten aan dat voor de B1-route geldt dat er een ruime periode van drie jaar geldt om de inburgeraar examen te kunnen laten doen op B1-niveau en dat diegenen die het B1-niveau niet dreigen te halen, kunnen afschalen naar het lagere taalniveau A-2. Voor wat betreft de Z-route geldt bovendien dat die geen examen hoeven te doen, maar 800 uur Nederlandse taalles moeten krijgen op A1-niveau. Deze leerroute eindigt met een gesprek, waarbij geldt dat het de opdrachtnemer niet aangerekend wordt, indien de het niet halen van de KPI buiten de invloedssfeer van de opdrachtnemer ligt. Ligt de oorzaak binnen de invloedssfeer van de taalaanbieder dan hebben zij het behalen van de laatste 25% zelf in de hand.
3.35.
Gelet op de door de Gemeenten gegeven toelichting op deze punten, is de voorzieningenrechter van oordeel dat hetgeen Deltion c.s. hebben aangevoerd, niet leidt tot de conclusie dat het kostprijsonderzoek onzorgvuldig of onvolledig is geweest of dat de vastgestelde trajectprijzen niet als reëel zijn aan te merken. Het voert te ver om van de Gemeenten te verlangen dat zij in het kader van het kostprijsonderzoek rekening houden met alle (kosten)aspecten waar een individuele aanbieder mogelijk mee te maken zou kunnen krijgen. Bovendien hebben de Gemeenten een risico-opslag gehanteerd. De Gemeenten dienen te waarborgen dat er goede verhouding is tussen de prijs voor de levering van het inburgeringsaanbod en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan. Dat de Gemeenten dat niet hebben gedaan, kan niet worden geconcludeerd.
Verlieslatende B1- en Z-route?
3.36.
Deltion c.s. stellen dat zelfs als uit wordt gegaan van het meest gunstige scenario de B1- en Z-route zwaar verlieslatend zijn met de door de Gemeenten vastgestelde trajectprijzen. Aan de hand van rekenvoorbeelden is volgens hen de B1-route (afgerond) 11,1% verlieslatend en de Z-route (afgerond) 33,3% verlieslatend. Bovendien geldt voor de B1-route dat op basis van de eigen kostprijsberekening van € 8.447,-- van de Gemeenten deze al verlieslatend is, nu het inkooptarief is vastgesteld op € 8.350,--.
3.37.
De Gemeenten betwisten dat de B1- en Z-route verlieslatend zijn. Volgens de Gemeenten baseren Deltion c.s. zich bij hun rekenkundige sommen op onjuiste aannames. Deltion c.s. rekenen namelijk met bedragen per jaar, terwijl de inburgeringsplichtigen verspreid over het jaar zullen binnen komen, zodat het realistischer is om te rekenen met de verwachte instroom over een langere periode. Een nieuwe klas vangt bovendien aan in een nieuw jaar, mochten er nog te weinig inburgeraars voor zijn. De Gemeenten zijn ook overeenkomstig de tips voor ‘goed opdrachtgeverschap’ uit de handreiking ‘Van beleid naar inkoop in de inburgering’ regionaal de samenwerking aangegaan met elkaar en hebben daarbij de eis gesteld dat de lessen moeten worden verzorgd op 1 locatie in Zwolle. Hierdoor is sprake van bundeling van de inburgeraars van meerdere Gemeenten op 1 locatie, waardoor klassen efficiënter kunnen worden gevuld. Bovendien geldt dat het de opdrachtnemer is toegestaan is om de inburgeraars van de leerroutes (de asielstatushouders) te combineren met andere inburgeraars (zoals bijvoorbeeld gezinsmigranten) in één groep.
De Gemeenten weerspreken dat het tarief van € 8.350,00 voor de B1-route niet uit zou kunnen, om de enkele reden dat uit de berekening van de Gemeenten zelf een tarief van
€ 8.477,00 blijkt. Zoals de Gemeenten expliciet hebben opgemerkt bij punt 16 van de Toelichting Tarieven, hebben de Gemeenten in de prijsberekening zeer ruim gerekend met 1250 uur. Een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend potentiële aanbieder weet dat ook en zal - nu de Gemeenten de B1- en Z-route in één opdracht aanbesteden - naar de voor- en nadelen van beide leertrajecten tezamen kijken om te beoordelen of zij de B1- en Z-route voor de (gezamenlijke) prijs kunnen uitvoeren. In dit verband wijzen de Gemeenten ook nog op het AEF-rapport waarin voor de B1-route in de in september 2019 opgestelde ramingen is uitgegaan van 750 uur en dat uit het bericht van Deltion c.s. van 2 juni 2021 aan ONS volgt dat zij 1250 uur voor de B1-route ongebruikelijk vinden en dat volgens hen circa 600 uur gemiddeld genomen voldoende is voor de B1-route.
€ 8.477,00 blijkt. Zoals de Gemeenten expliciet hebben opgemerkt bij punt 16 van de Toelichting Tarieven, hebben de Gemeenten in de prijsberekening zeer ruim gerekend met 1250 uur. Een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend potentiële aanbieder weet dat ook en zal - nu de Gemeenten de B1- en Z-route in één opdracht aanbesteden - naar de voor- en nadelen van beide leertrajecten tezamen kijken om te beoordelen of zij de B1- en Z-route voor de (gezamenlijke) prijs kunnen uitvoeren. In dit verband wijzen de Gemeenten ook nog op het AEF-rapport waarin voor de B1-route in de in september 2019 opgestelde ramingen is uitgegaan van 750 uur en dat uit het bericht van Deltion c.s. van 2 juni 2021 aan ONS volgt dat zij 1250 uur voor de B1-route ongebruikelijk vinden en dat volgens hen circa 600 uur gemiddeld genomen voldoende is voor de B1-route.
3.38.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeenten voldoende inzichtelijk hebben gemaakt waarom zij het tarief voor de B1-route hebben vastgesteld op € 8.350,--. Met de bijstelling/afronding naar beneden hebben zij rekening mogen houden met de omstandigheid dat er met het aantal uren van 1250 uur sprake was van een ruime keuze. Dat door deze bijstelling niet meer sprake zou zijn van een reëel tarief, is een conclusie die niet kan worden getrokken. Daarbij kan er niet aan voorbij worden gegaan dat Deltion c.s. kennelijk ook zelf een aantal uren van 600 gemiddeld genomen voldoende achten voor de
B1-route. Dit betekent dat potentiële aanbieders op dat aspect een voordeel dan wel winst zouden kunnen behalen.
B1-route. Dit betekent dat potentiële aanbieders op dat aspect een voordeel dan wel winst zouden kunnen behalen.
3.39.
Deltion c.s. heeft met rekenkundige voorbeelden willen aantonen dat de vastgestelde tarieven verlieslatend zijn. Bij deze voorbeelden zijn echter naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wel kanttekeningen te plaatsen in die zin dat
Deltion c.s. uitgaan van bepaalde scenario’s waarvan het de vraag is of deze zich in de praktijk zullen voordoen, te meer nu de eis dat de inburgeraar niet langer dan drie maanden hoeft te wachten tot hij kan deelnemen aan de leerroute is vervallen en uit de Nota van Inlichtingen volgt dat het de opdrachtnemer is toegestaan is om de inburgeraars van de leerroutes (de asielstatushouders) te combineren met andere inburgeraars (zoals bijvoorbeeld gezinsmigranten) in één groep. De voorzieningenrechter is dan ook voorshands van oordeel dat Deltion c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat de B1- en Z-route verlieslatend zijn.
Deltion c.s. uitgaan van bepaalde scenario’s waarvan het de vraag is of deze zich in de praktijk zullen voordoen, te meer nu de eis dat de inburgeraar niet langer dan drie maanden hoeft te wachten tot hij kan deelnemen aan de leerroute is vervallen en uit de Nota van Inlichtingen volgt dat het de opdrachtnemer is toegestaan is om de inburgeraars van de leerroutes (de asielstatushouders) te combineren met andere inburgeraars (zoals bijvoorbeeld gezinsmigranten) in één groep. De voorzieningenrechter is dan ook voorshands van oordeel dat Deltion c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat de B1- en Z-route verlieslatend zijn.
3.40.
Ook de andere door Deltion c.s. aangeduide redenen leiden afzonderlijk noch gezamenlijk tot het oordeel dat er sprake is van onzorgvuldig dan wel onjuist kostprijsonderzoek dan wel dat de vastgestelde trajectprijzen als niet reëel zijn te beschouwen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de Gemeenten ter onderbouwing van hun standpunt dat (potentiële) aanbieders binnen het bedrag van
€ 8.350,00 voor de B1-route en € 6.000,00 voor de Z-route kunnen voldoen aan de door de Gemeenten gestelde eisen voor de B1- en Z-route, kunnen verwijzen naar de peilstok van kwartaal 3 (oktober 2021) zoals opgesteld door Divosa en naar de door andere gemeenten gehanteerde (bandbreedtes ter zake de) tarieven bij een aanbestedingsopdracht. Aan
Deltion c.s. kan worden toegegeven dat het antwoord op de vraag of een prijs reëel is zal afhangen van de vraag wat van (potentiële) aanbieders wordt verwacht, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat de vastgestelde (bandbreedtes van de) tarieven van andere (markt)regio’s en gemeenten wel een indicatie kunnen vormen of de door de Gemeenten vastgestelde tarieven reëel zijn, temeer nu er (onder meer) sprake is van budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten.
€ 8.350,00 voor de B1-route en € 6.000,00 voor de Z-route kunnen voldoen aan de door de Gemeenten gestelde eisen voor de B1- en Z-route, kunnen verwijzen naar de peilstok van kwartaal 3 (oktober 2021) zoals opgesteld door Divosa en naar de door andere gemeenten gehanteerde (bandbreedtes ter zake de) tarieven bij een aanbestedingsopdracht. Aan
Deltion c.s. kan worden toegegeven dat het antwoord op de vraag of een prijs reëel is zal afhangen van de vraag wat van (potentiële) aanbieders wordt verwacht, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat de vastgestelde (bandbreedtes van de) tarieven van andere (markt)regio’s en gemeenten wel een indicatie kunnen vormen of de door de Gemeenten vastgestelde tarieven reëel zijn, temeer nu er (onder meer) sprake is van budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten.
3.41.
De omstandigheid dat de toelichting van de trajectprijzen pas achteraf - na een klacht van Deltion c.s. - is opgesteld, maakt nog niet dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden, in die zin dat de aanbestedingsprocedure in haar huidige opzet niet kan worden voortgezet. Daarbij wordt opgemerkt dat potentiële aanbieders nog moeten inschrijven.
Slotsom
3.42.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeenten met het kostprijsonderzoek de door hen vastgestelde trajectprijzen voldoende hebben toegelicht. Eveneens hebben zij voldoende toegelicht waarom deze trajectprijzen als reëel zijn aan te merken. Deltion c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt dat het voor die trajectprijzen voor de redelijk efficiënt functionerende aanbieder niet uit kan noch dat de vastgestelde trajectprijzen niet in redelijke verhouding staat tot de opdracht in kwestie.
3.43.
Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen (voor het overige) dus worden afgewezen.
Proceskosten
3.44.
Deltion c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
€ 1.016,00
€ 1.016,00
Totaal € 1.683,00
De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis.
3.45.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
verklaart Deltion c.s. niet ontvankelijk in hun vorderingen jegens ONS en de gemeenten Steenwijkerland en Westerveld;
4.2.
wijst de vorderingen voor het overige af;
4.3.
veroordeelt Deltion c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in
artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
4.4.
veroordeelt Deltion c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Deltion c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
4.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2022. [5]