ECLI:NL:RBNNE:2021:5093

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/180661 / KG ZA 21-203

Vonnis in kort geding van 1 december 2021

in de zaak van

1. de stichting

STICHTING VOOR ALGEMEEN VOORTGEZET ONDRWIJS, BEROEPSONDERWIJS EN VOLWASSENENEDUCATIE,

gevestigd te Leeuwarden,

2. de stichting

STICHTING VOOR CHRISTELIJK BEROEPSONDERWIJS EN VOLWASSENENEDUCATIE FRIESLAND/FLEVOLAND,

gevestigd te Leeuwarden,

eiseressen,

advocaten mrs. A.B.B. Gelderman en L.J. Vermeulen te Enschede,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HEERENVEEN,

zetelend te Heerenveen,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LEEUWARDEN,

zetelend te Leeuwarden,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE SÚDWEST-FRYSLÂN,

zetelend te Sneek,

gedaagden,

advocaten mrs. I.J. van den Berge en V. Jasarevic te Zwolle.

Partijen zullen hierna de ROC's en de Gemeenten genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
een akte wijziging eis tevens houdende akte overlegging nadere producties van Friesland College en ROC Friese Poort
een akte houdende overlegging en uitlating producties tevens houdende de feiten van de gemeenten
de mondelinge behandeling van 17 november 2021,
de pleitnotities van beide partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Friesland College en ROC Friese Poort zijn door het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) bekostigde onderwijsinstellingen.

2.2.

Per 1 januari 2022 komt er een nieuw inburgeringsstelsel naar aanleiding van de nieuwe Wet inburgering 2021. Op basis van de nieuwe wet is het niet meer de inburgeraar zelf die een school uitzoekt om inburgeringsonderwijs te volgen, maar zijn het de gemeenten die verantwoordelijk zijn voor het inburgeraarsaanbod aan inburgeringsplichtigen. Artikel 16 van de Wet inburgering 2021 luidt:

1. Het college biedt de inburgeringsplichtige als bedoeld in artikel 13, eerste lid, tijdig een cursus of opleiding aan waarmee de inburgeringsplichtige aan de op grond van artikel 15 vastgestelde leerroute kan voldoen.

2. Het college waarborgt een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van het aanbod, bedoeld in het eerste lid. Het college draagt zorg voor de continuïteit van het aanbod.

2.3.

In de Wet inburgering 2021 zijn drie nieuwe zogenaamde leerroutes te onderscheiden:

de B1-route (artikel 7 Wet inburgering 2021)
de Z-route (artikel 9 Wet inburgering 2021)
de Onderwijsroute (artikel 8 Wet inburgering 2021).

2.4.

De Memorie van Toelichting (MvT) bij de Wet inburgering 2021 vermeldt onder meer:

2.5.6.

Inburgeringsaanbod en reële prijs

In het nieuwe inburgeringsstelsel verwacht de regering geen race naar de bodem. De budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten om te zorgen voor geschikt inburgeringsaanbod zijn zodanig dat het mogelijk moet zijn aanbiedere een reële prijs voor hun diensten te geven. Een prijs waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder reële arbeidsvoorwaarden kan bieden aan de beroepskrachten die deze dienst verlenen. Hoewel het niet de verwachting is dat in het nieuwe stelsel een race naar de bodem gaat plaatsvinden, zal dit nauwgezet worden gemonitord. Indien op enig moment na implementatie van het wetsvoorstel op basis van een evaluatie toch blijkt dat een dergelijke situatie zich voordoet, acht de regering het noodzakelijk om regels te stellen over een reële prijs in de inburgering, naar analogie van de Wmo. Dit zal dan nader worden uitgewerkt bij of krachtens amvb.

(…..)

Verschillende partijen, waaronder VWN, Comité NT2 en taalscholen, hebben aangegeven te vrezen dat er in het nieuwe inburgeringsstelsel een 'race to the bottom' zal ontstaan als er niet vooraf een richtlijn over de reële prijs van de inburgeringscursussen wordt vastgesteld. De regering ziet echter geen aanleiding om dit al op voorhand vast te stellen. Zoals is beschreven in paragraaf 2.5.6. heeft de regering er vertrouwen in dat de budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten dusdanig zijn, dat het voor gemeenten mogelijk is om aanbieders van inburgeringscursussen een reële prijs te bieden voor hun diensten (…..)

2.5.

Het budget ter financiering van de inburgeringsvoorzieningen wordt aan de gemeenten door het Rijk uitgekeerd door middel van een specifieke uitkering. Dit komt voor de leerroute neer op gemiddeld € 10.000,00 per inburgeraar. Daarnaast ontvangen de gemeenten een vergoeding voor de kosten die verband houden met de uitvoering van de nieuwe wet uit het gemeentefonds.

2.6.

De gemeenten hebben op 10 juli 2020 via TenderNed en Negometrix een openbare marktconsultatie aangekondigd die betrekking had op alle leerroutes. Doel van deze marktconsultatie was onder andere het ophalen van input bij experts en allerlei potentiële aanbieders. 28 marktpartijen, waaronder Friesland College en ROC Friese Poort, hebben deelgenomen aan deze marktconsultatie. Naar aanleiding van de schriftelijke input is met aanbieders uit de regio ter aanvulling een individuele verdiepingssessie ingepland. Friesland College en ROC Friese Poort hebben schriftelijk input geleverd en deelgenomen aan de individuele sessies. Verder hebben de gemeenten op 14 september 2020 een uitgebreid verdiepend gesprek georganiseerd met Friesland College en ROC Friese Poort. Ook zijn verdiepende gesprekken georganiseerd met andere aanbieders. Op 2 en 4 maart 2021 is een openbare marktconsulatie voor alle geïnteresseerde partijen georganiseerd in de vorm van twee online sessies. Friesland College en ROC Friese Poort hebben deelgenomen aan beide sessies.

2.7.

De gemeente Leeuwarden heeft op
22 augustus 2021de (Europese) procedure voor sociale en andere specifieke diensten gepubliceerd op Tendernet en TED. Bij het aanbesteden van deze opdracht maken de gemeenten gebruik van Negometrix. De gemeente Leeuwarden is daarbij penvoerder namens veertien Friese gemeenten in de arbeidsmarktregio Fryslân (de gemeenten). Voor de gunning is de prijs-kwaliteitverhouding vastgesteld op 20%-80%.

2.8.

Via de Nota's van Inlichtingen (NvI) zijn twee (doorlopende) vragenrondes georganiseerd. In de eerste vragenronde hebben de gemeenten een aantal eisen aangepast aan de wensen van de aanbieders.

2.9.

De advocaat van Friesland College en ROC Friese Poort heeft de gemeenten op 14 september 2021 telefonisch verzocht de procedure op te schorten, zodat zij hun bezwaren in de vorm van een klacht naar voren konden brengen. De gemeenten hebben, na een e-mail van de advocaat van Friesland College en ROC Friese Poort van 15 september 2021, waarin zij hun bezwaren in hoofdlijnen naar voren hebben gebracht, besloten de procedure niet op te schorten.

2.10.

In de tweede NvI hebben de gemeenten op 24 september 2021 de volgende mededeling gedaan:

Naar aanleiding van de gestelde vragen over de vastgestelde bandbreedtes voor de trajectprijzen is wel een aanvullende notitie opgesteld. De Aanbestedende Dienst acht het publiceren van deze aanvullende notitie wenselijk om onduidelijkheid weg te nemen. U vindt dit document als bijlage bij deze mededeling.

2.11.

De uiterste termijn voor het inschrijven voor de Integrale Z-route eindigde op 6 oktober 2021.

2.12.

Friesland College en ROC Friese Poort hebben één dag voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn een kort geding aanhangig gemaakt. De aanbestedingsprocedure is opgeschort tot in ieder geval de datum van dit vonnis.

2.13.

In de onderhavige zaak gaat het om de inkoop van de integrale Z-route. De Z-route (de zelfstandigheidsroute) richt zich op inburgeringsplichtigen die veel moeite hebben met het leren van de Nederlandse taal. Voor de integrale Z-route vallen zowel het taalonderwijs als de participatieactiviteiten binnen de scope van de opdracht. De integrale Z-route bestaat uit minimaal 1600 uur. Daarvan moet de inburgeraar 800 uur besteden aan het leren van de Nederlandse taal en kennis van de Nederlandse Maatschappij (KNM) en 800 uur aan activering en participatie en de overige onderdelen van de inburgeringsplicht.

2.14.

Op 4 november 2021 hebben de gemeenten nieuwe mededelingen met bijlagen in de NvI op Negometrix geplaatst, waaruit blijkt dat de gemeenten de gunningsformules die gehanteerd worden voor het subgunningscriterium prijs hebben gewijzigd. Tevens hebben de gemeenten daarbij een nieuwe/aangepaste onderbouwing van de financiële bandbreedtes die zij hanteren voor de leerroutes gepubliceerd.

2.15.

Friesland College en ROC Friese Poort hebben hun oorspronkelijk ingestelde primaire vorderingen, die betrekking hadden op het subgunningscriterium prijs, laten vallen.

3.Het geschil

3.1.

Friesland College en ROC Friese Poort vorderen - na wijziging van eis - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. de gemeenten te gebieden om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden totdat de gemeenten een gedegen kostprijsonderzoek hebben uitgevoerd (waarbij rekening wordt gehouden met genoemde verplichtingen);

II. de gemeenten te gebieden dat op basis van dat gedegen kostprijsonderzoek reële/proportionele tarieven bandbreedtes worden vastgesteld;

III. de gemeenten te gebieden dat de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure een proportionele termijn krijgen om kennis te nemen van het nieuwe kostprijsonderzoek en om daar vragen over te stellen voorafgaand aan inschrijving

subsidiair:

I. de gemeenten te gebieden om de aanbestedingsprocedure definitief te staken en de gemeenten te gebieden een nieuwe rechtmatige aanbestedingsprocedure te organiseren, voor zover zij diensten alsnog wensen in te kopen;

primair en subsidiair:

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van de gemeenten en ten gunste van Friesland College en ROC Friese Poort van € 1.000.000,00 ineens indien de gemeenten niet aan het vonnis voldoen, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, en

de gemeenten te veroordelen in de kosten van het kort geding, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening.

3.2.

Friesland College en ROC Friese Poort stellen dat de gemeenten vlak voor het verstrijken van de inschrijftermijn een onzorgvuldig/onvolledig kostprijsonderzoek hebben gepubliceerd. Op basis van dit kostprijsonderzoek zijn de financiële bandbreedtes onderbouwd/vastgesteld waarbinnen inschrijvers moeten inschrijven. Deze financiële bandbreedtes (de plafondbedragen) dekken volgens Friesland College en ROC Friese Poort niet de kosten die aanbieders moeten maken en maken het dus onmogelijk om geldig in te schrijven op de aanbestedingsprocedure. De gemeenten handelen hiermee volgens Friesland College en ROC Friese Poort onder meer in strijd met de nieuwe Wet inburgering 2021, algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aanbestedingsrechtelijke kernbeginselen.

3.3.

De gemeenten voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijk verklaring van Friesland College en ROC Friese Poort in hun vorderingen, althans tot afwijzing van hun vorderingen en tot veroordeling van Friesland College en ROC Friese Poort in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is, met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3.4.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

het spoedeisend belang

4.1.

Het spoedeisend belang van Friesland College en ROC Friese Poort bij hun vorderingen vloeit voort uit de aard van de zaak en staat ook niet ter discussie.

het voortraject

4.2.

Friesland College en ROC Friese Poort stellen dat de gemeenten, ondanks kritische vragen in de Nota van Inlichtingen, niet bereid waren om de bandbreedtes van de prijzen toe te lichten en om de kostenverhogende eisen in het Programma van Eisen (PvE) aan te passen. Zo werd in antwoord op vraag 6, waarin werd gevraagd naar een toelichting op de bandbreedtes, aangegeven dat de gemeenten per inburgeraar gemiddeld € 10.000,00 ontvangen en dat de gemeenten de prijzen (bandbreedtes) realistisch achten gelet op (maximum) trajectprijzen in andere regio's. Friesland College en ROC Friese Poort kunnen zich niet aan de indruk onttrekken dat het kostprijsonderzoek heeft plaatsgevonden nàdat de financiële bandbreedtes waren vastgesteld aan de hand van het beschikbare budget en prijzen in andere regio's. Pas na inschakeling van een advocaat door Friesland College en ROC Friese Poort hebben de gemeenten een kostprijsonderzoek gepubliceerd. Volgens Friesland College en ROC Friese Poort handelen de gemeenten in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel door het kostprijsonderzoek vlak voor het verstrijken van de inschrijftermijn te publiceren. Het ontbreekt deelnemers daardoor dit onderzoek goed te doorgronden en te toetsen. Daarnaast is het onzorgvuldig en ongebruikelijk dat de gemeenten de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure geen mogelijkheid bieden om vragen te stellen over en/of kritiek te uiten met betrekking tot dit onderzoek.

4.3.

De gemeenten hebben aangevoerd dat zij de onderbouwing van de tariefbepaling pas na de tweede NvI's hebben gepubliceerd omdat zij pas op dat moment van Friesland College en ROC Friese Poort een verzoek ontvingen om de kostprijselementen inzichtelijk te maken.

4.4.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet is aangetoond dat de gemeenten hebben gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. De gemeenten zijn in 2020 een uitvoerig traject zijn gestart door middel van een marktconsultatie en verdiepende gesprekken. Friesland College en ROC Friese Poort zijn, zo blijkt uit de toelichting van de gemeenten, uitgebreid bij dat traject betrokken. Friesland College en ROC Friese Poort hebben dat ook niet betwist. De gemeenten hebben voorts onweersproken gesteld dat tijdens de gesprekken uitgebreid is stilgestaan bij de opdrachtomschrijving en de te stellen eisen. Ze erkennen dat daarbij niet expliciet over de te hanteren tarieven is gesproken. Volgens de gemeenten hebben de opdrachtomschrijving en de te stellen eisen echter direct een impact op de te hanteren tarieven omdat de scope van de opdracht en de gestelde eisen enerzijds en de te hanteren tarieven anderzijds communicerende vaten zijn. Wat daar ook van zij, niet in geschil is dat in de voorbereidende fase de tarieven niet expliciet aan de orde geweest, maar dat rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de conclusie dat het voortraject niet zorgvuldig zou zijn geweest.

4.5.

De gemeenten hebben vervolgens de aanbesteding gepubliceerd, waarbij zij de bandbreedtes voor de inschrijfprijzen bekend hebben gemaakt. Indien daar, zoals de gemeenten stellen, kostprijsberekeningen aan ten grondslag lagen, dan had het op de weg van de gemeenten gelegen om die tijdig te publiceren. Dat de gemeenten geen tariefonderbouwing hebben gepubliceerd omdat zij van mening waren dat hiertoe gaan aanleiding was, maakt het vorenstaande niet anders. Het in een zeer laat stadium publiceren van deze kostprijsberekeningen verdient naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de schoonheidsprijs. Een en ander betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter niet dat de gemeenten de beginselen van behoorlijk bestuur en/of de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht hebben geschonden, in die zin dat de aanbestedingsprocedure in haar huidige opzet niet kan worden voortgezet.

rechtsverwerking

4.6.

Friesland College en ROC Friese Poort stellen dat de gemeenten, door herhaaldelijk niet te reageren op bezwaren, terwijl daar alle gelegenheid toe was, bij Friesland College en ROC Friese Poort het vertrouwen hebben gewekt dat de gemeenten geen nieuwe verweren meer zullen aanvoeren, maar dat de gemeenten zich in hun verweren zullen baseren op de (aangepaste) kostprijsonderzoeken. Daarnaast zou de positie van Friesland College en ROC Friese Poort onredelijk worden benadeeld indien zij pas eerst op de zitting horen welke verweren de gemeenten hanteren. Friesland College en ROC Friese Poort verzoeken de voorzieningenrechter dan ook volledig nieuwe verweren van de gemeenten die niet te herleiden zijn tot de aanbestedingsstukken buiten beschouwing te laten.

4.7.

De gemeenten hebben betwist dat Friesland College en Friese Poort een beroep toekomt op rechtsverwerking. Die situatie is hier volgens hen niet aan de orde.

4.8.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu Friesland College en ROC Friese Poort ter zitting niet concreet hebben toegelicht welke verweren de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding volgens hen buiten beschouwing zou moeten laten, de vraag of er een beroep gedaan kan worden op rechtsverwerking geen nadere bespreking behoeft.

het toetsingskader

4.9.

Het toetsingskader in deze procedure is artikel 16 Wet inburgering 2021. Volgens Friesland College en ROC Friese Poort brengt dat met zich dat de gemeenten gehouden zijn om tarieven/bandbreedtes te onderbouwen met een gedegen, inzichtelijk en controleerbaar kostprijsonderzoek en dat de bewijslast dat daarvan sprake is bij de gemeenten ligt. Ter onderbouwing van hun stellingen voeren Friesland College en ROC Friese Poort aan dat in de MvT bij de Wet inburgering 2021 een duidelijke link is gelegd naar wetgeving in het sociaal domein en dat artikel 16 lid 2 van de Wet inburgering 2021 vergelijkbaar is met artikel 2.6.6. Wmo 2015 en artikel 2.12 Jeugdwet. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld. In de Wmo-sector is dit gebeurd en zijn in het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 regels gesteld waar gemeenten rekening mee moeten houden indien zij zelf prijzen vaststellen. Daarnaast geldt, aldus Friesland College en ROC Friese Poort, de verplichting om reële/proportionele prijzen vast te stellen op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en proportionaliteit. De vastgestelde tarieven moeten in een redelijke verhouding staan tot de opdracht in kwestie. De gemeenten moeten inzicht geven in hun bevindingen en afwegingen die hebben geleid tot het vaststellen van een bepaald tarief. Friesland College en ROC Friese Poort hebben daarbij verwezen naar de rechtspraak.

4.10.

De gemeenten betwisten dat zij gehouden zijn een gedegen kostprijsonderzoek uit te voeren, nu een wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt. Uit de Parlementaire geschiedenis blijkt klip en klaar dat de wetgever geen reden ziet om in een AMvB regels te stellen over de tarieven voor inburgering of de AMvB reële prijs WMO 2015 (via reflexwerking) van toepassing te verklaren op de inburgering. De vergelijking met de AMvB Wmo 2015, waar Friesland College en ROC Friese Poort vanuit gaan, gaat volgens de gemeenten ook niet op, te meer omdat de Wmo markt in grote mate verschilt van de inburgeringsmarkt. Ook de jurisprudentie die betrekking heeft op de tariefbepaling bij Wmo aanbestedingen is niet van toepassing op de onderhavige inburgeringsopdrachten, aldus de gemeenten. De gemeenten hebben er daarbij op gewezen dat de nieuwe Wet inburgering 2021 is gevolgd op een evaluatie van de huidige Wet inburgering. Uit deze evaluatie is onder andere gebleken dat de markt van het aanbod van inburgeringscursussen onvoldoende prikkels kent voor het leveren van hoge kwaliteit en maatwerk in een goede prijs-kwaliteitverhouding. De Wet inburgering 2021 heeft een nieuwe opzet en verschilt in grote mate van het oude systeem. De gemeenten zijn onder de nieuwe wet verantwoordelijk voor de inburgering en hebben de regie op de inburgering. Het is niet langer de inburgeraar zelf die met een lening van € 10.000,00 op zoek moet naar een passende taalschool. Daarnaast zijn de leerroutes verfijnd en is er meer ruimte voor maatwerk. De gemeenten voeren voorts aan dat zij er in de opdrachtomschrijving naar gestreefd hebben zoveel mogelijk ruimte open te laten voor inschrijvers om met innovatieve, creatieve oplossingen te komen die kostenbesparend werken. De wijze waarop de opdracht wordt uitgevoerd is niet strikt ingekaderd en er wordt geen vast tarief opgelegd De gemeenten hebben een bandbreedte vastgesteld, waarbij sprake is van een minimum inschrijfprijs en een maximum inschrijfprijs. Bij de maximum inschrijfprijs is een ruime marge gehanteerd terwijl met de minimum inschrijfprijs een 'race to the bottom' wordt vermeden. Bij het uitgevoerde (gedegen) onderzoek is rekeningen gehouden met de verplichtingen die op de gemeenten rusten.

4.11.

Naar het oordeel is er, anders dan Friesland College en Friese Poort betogen, onvoldoende aanleiding om onverkort aan te sluiten bij de regelgeving en de jurisprudentie met betrekking tot de Wmo en de Jeugdwet. Dat de tekst van de diverse wettelijke bepalingen de nodige gelijkenis vertoont, noodzaakt daar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet toe. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat in de MvT is overwogen dat de budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten om te zorgen voor geschikt inburgeringskaders zodanig zijn dat het mogelijk moet zijn aanbieders een reële prijs voor hun diensten te geven en dat de regering geen aanleiding heeft gezien om vooraf een richtlijn over de reële prijs van de inburgeringscursussen vast te stellen teneinde een race naar de bodem te voorkomen. Met de door de gemeenten gehanteerde minimum inschrijfprijs wordt deze race naar de bodem vermeden.

4.12.

Daarnaast acht de voorzieningenrechter van belang dat de rechtspraak over de Wmo en de Jeugdwet waarnaar Friesland College en ROC Friese Poort hebben verwezen hebben, uitspraken betreft met betrekking tot het inkopen van zorg, waarbij met meerdere zorgaanbieders contracten worden aangegaan mits zij voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen en er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn (het zogenaamde 'Zeeuwse' model of de 'open-house-procedure'). De tarieven worden daarbij door de 'aanbestedende dienst' vastgesteld en zijn doorgaans ook niet onderhandelbaar. In het onderhavige geval gaat het echter om een aanbestedingsprocedure met een gunningscriterium. De tarieven worden niet door de gemeenten vastgesteld. Zij geven slechts de bandbreedtes waarbinnen een inschrijving geldig is, hetgeen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in essentie iets anders is dan het vaststellen van tarieven die gehanteerd worden door de aanbestedende dienst. Het gaat in deze zaak derhalve niet om eenzijdig door de gemeenten vastgestelde reële tarieven, maar om bandbreedtes. Binnen die bandbreedtes kan worden ingeschreven. De gemeente dient deze bandbreedtes wel desgevraagd toe te lichten, maar deze verplichting is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter minder verstrekkend dat de verplichtingen die in het kader van de Wmo en de Jeugdwet gelden met betrekking tot het vaststellen van reële tarieven.

de sectorale uitvoeringswerkelijkheid

4.13.

Friesland College en ROC Friese Poort stellen dat de gemeenten bij het vaststellen van tarieven/bandbreedtes rekening dienen te houden met de zogenoemde 'sectorale uitvoeringswerkelijkheid'. Deze sectorale uitvoeringswerkelijkheid wordt volgens hen mede bepaald door artikel 25i van de Mededingingswet (Mw) en de Beleidsregel investeren met publieke middelen in private activiteiten (de Beleidsregel).

4.14.

Het door Friesland College en Friese Poort gedane beroep op artikel 25i Mw zal als ongegrond worden gepasseerd. Gelijk de gemeenten hebben aangevoerd is dit artikel niet van toepassing op Friesland College en ROC Friese Poort omdat dit artikel van toepassing is op bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, lid 1, sub a van de Awb (A-organen). Friesland College en ROC Friese Poort zijn geen bestuursorganen. Voor zover organen van Friesland College en ROC Friese Poort wel bestuursorganen zijn op grond van artikel 1:1, lid 1, sub b, Awb (B-organen) dan is artikel 25i Mw evenmin van toepassing, gelet op het bepaalde in artikel 25h, lid 2, Mw.

4.15.

Ook het door Friesland College en Friese Poort gedane beroep op de Beleidsregel kan hen niet baten. Volgens de eigen stellingen van Friesland College en ROC Friese Poort mogen zij de diensten niet aanbieden tegen een prijs die lager ligt dan de integrale kostprijs (de ontwikkelkosten van de private activiteit, personeelskosten, kosten van dienstverlening door derden, huisvestingskosten, afschrijvings- en onderhoudskosten, kostenverhogende belastingen, kosten vreemd vermogen, indirecte kosten en een risico-opslag). Indien de gemeenten in hun kostprijsonderzoek geen rekening houden met de in de Beleidsregel genoemde kosten en de door de gemeenten vastgestelde bandbreedtes het niet mogelijk maken om tegen een integrale kostprijs in te schrijven, dan houden de gemeenten onvoldoende rekening met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid en is het voor bekostigde onderwijsinstellingen niet toegestaan om in te schrijven. Op deze wijze kan de mededinging op kunstmatige wijze worden beperkt. Op grond van artikel 1.10a van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) is dit niet toegestaan, aldus Friesland College en Friese Poort. Friesland College en Friese Poort hebben echter niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat - rekening houdend met de in de Beleidsregel genoemde kosten - voor hen als bekostigde onderwijsinstellingen de integrale kostprijs voor de te leveren diensten hoger ligt dan de door de gemeenten vastgestelde minimum- en/of maximumprijs waarvoor zij mogen inschrijven. Dat de mededinging op kunstmatige wijze wordt beperkt, hebben Friesland College en Friese Poort dan ook niet aannemelijk gemaakt. De voorzieningenrechter merkt daarbij nog op dat de prijs slechts 20% van het gunningscriterium uitmaakt.

het kostprijsonderzoek

4.16.

De gemeenten zijn in hun kostprijsonderzoek uitgegaan van de volgende kostprijselementen:

loonkosten docenten
locatiekosten
kosten voor lesmateriaal
indexatie
overhead
risico opslag

De gemeenten hebben daarbij aangevoerd dat de kostprijs wordt bepaald door de samenhang van verschillende kostprijsbepalende factoren. De hoogte van deze kostprijselementen is sterk organisatiegebonden. De gemeenten verwijzen daarbij naar het onderzoek uitgevoerd door Berenschot in maart 2020 in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid: 'Vooronderzoek monitoring (prijs)ontwikkeling in de inburgeringsmarkt'. Er zijn diverse aanbieders. Binnen Negometrix zijn al 27 geïnteresseerde partijen aangemeld. Daarvan zijn er maar twee bekostigde onderwijsinstellingen zoals Friesland College en ROC Friese Poort. Er is een grote variatie in de soorten aanbieders en dus ook een grote variatie in de kostprijs van de aanbieders. De markt varieert van flexibele organisaties die niet werken op basis van een cao en een zeer lage overhead hebben tot grote organisaties die gebonden zijn aan een cao, voornamelijk andere soorten onderwijs geven en onder andere daardoor een zeer hoge overhead hebben.

- loonkosten docenten -

4.17.

Friesland College en ROC Friese Poort stellen dat de gehele cao MBO maatgevend zou moeten zijn omdat zij dè maatman zijn. De gemeenten houden volgens Friesland College en ROC Friese Poort ten onrechte selectief rekening met de cao MBO. Er wordt selectief geshopt om uit te komen op een wenselijk resultaat en de gemeenten motiveren niet waarom bepaalde onderdelen van de cao wel maatgevend zouden zijn en andere onderdelen niet. Friesland College en ROC Friese Poort wijzen er daarbij op dat eis 21 van het PvE vermeldt dat de opdrachtnemer zijn docenten een fatsoenlijke salariëring biedt (inclusief betaalde voorbereidings- en nakijktijd). Dit betekent, zo vermeldt eis 21, dat er wordt uitbetaald op basis van de geldende cao MBO.

4.18.

Volgens Friesland College en ROC Friese Poort is er daarnaast sprake van een evidente fout in het kostprijsonderzoek van de gemeenten omdat in de berekening rekening is gehouden met een 'maximaal salaris cao MBO-LB'. Er zou minstens aangeknoopt moeten worden bij de LC-schaal omdat dat een enigszins reëel salaris is dat MBO-docenten verdienen op basis van de cao. Het merendeel van de docenten van Friesland College en ROC Friese Poort valt in de 'duurdere' LC-schaal. Bovendien hebben de sociale partners in de preambule bij de cao de ambitie uitgesproken om in de komende jaren een betere doorstroom te laten plaatsvinden naar de salarisschalen LC en hoger. Daarnaast is volgens Friesland College en ROC Friese Poort een fout in het kostprijsonderzoek omdat - zonder onderbouwing - een percentage van 26% werkgeverslasten wordt gehanteerd. Uitgaande van de (onjuiste) salarisschaal LB zou dit op basis van de cao MBO 34,30% moeten bedragen (en bij salarisschaal LC zelfs 34,86%). Daarnaast hanteren de gemeenten volgens Friesland College en Friese Poort een foutief maximaal uurtarief voor de docenten in het MBO, doordat zij uitgaan van een beschikbaarheid voor werkzaamheden die verband houden met de uitvoering van het onderwijs en de direct daaruit voorkomende werkzaamheden van 1200 uur per jaar. Op grond van artikel 3.4 van de cao MBO moeten ook nog werkverdelingsafspraken worden gemaakt, waardoor uitgekomen wordt op een lager aantal beschikbare uren. Wanneer daarnaast rekening wordt gehouden met niet-productieve uren en ziekte, zoals de gemeenten volgens de door hen gegeven toelichting hebben gedaan, dan zou dit leiden tot een nog hoger uurtarief. Friesland College en Friese Poort verwijzen daarbij naar het onderzoeksrapport van Andersson Elffers Felix (AEF), welk onderzoek is uitgevoerd in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de kosten van de Onderwijsroute.

4.19.

De gemeenten betwisten dat de loonkosten voor docenten onjuist zijn berekend. Zij voeren aan dat haar tijdens het marktonderzoek uit de openstaande vacatures voor Nt2-docenten en op basis van informatie van de beroepsvereniging BVNT2 gebleken is dat Nt2-docenten, wanneer de cao MBO van toepassing is, overwegend zijn ingeschaald in de salarisschaal LB. Bovendien gaan niet alle aanbieders uit van de cao MBO. Daarnaast hebben de gemeenten de loonkosten verhoogd door uit te gaan van de hoogste trede in de salarisschaal LB (namelijk trede 12) terwijl maar 80% van de docenten Nt2 gecertificeerd hoeft te zijn. De gemeenten hebben het uurtarief afgerond van € 60,52 naar € 61,00. Voor de werkgeverslasten hebben de gemeenten, zo voeren zij aan, geen aansluiting gezocht bij de cao MBO omdat het niet mogelijk is om eenduidig werkgeverslasten voor de gehele markt van potentiële aanbieders te berekenen. De werkgeverslasten zijn daarom vastgesteld op 26%, waarbij wordt aangesloten bij de lasten en het bijbehorende percentage zoals dat geldt voor de gemiddelde werkgever in Nederland.

4.20.

In aanvulling op het bovenstaande hebben de gemeenten ter zitting toegelicht dat uit de jaarcijfers van Friesland College en ROC Friese Poort over het jaar 2020 blijkt dat de personeelskosten 79% uitmaken van de totale kosten van Friesland College en ROC Friese Poort. Uit de staatjes van de gemeenten in de kostprijsberekening blijkt, aldus de gemeenten, dat in alle leerroutes de personeelskosten 80% van de totale kosten uitmaken. De gemeenten kunnen niet meer en beter bij de bedrijfsvoering van Friesland College en ROC Friese Poort aansluiten, ook als ze alsnog een (hernieuwd) kostprijsonderzoek moeten gaan uitvoeren, aldus de gemeenten.

4.21.

De gemeenten onderbouwen de door hen gehanteerde ureninzet met een verwijzing naar artikel 3.3. lid 1 van de cao MBO, waarin staat aangegeven dat van de 1659 uren van de normjaartaak van een werknemer die deel uitmaakt van een onderwijsteam, er 1200 uur staan voor de werkzaamheden die verband houden met de uitvoering van het onderwijs en de direct daaruit voortvloeiende werkzaamheden. De gemeenten hanteren een ruime marge en rekenen met een daadwerkelijk inzet van 1000 per jaar aan declarabele uren, waarbij ook rekening wordt gehouden met niet-productieve uren. Omdat de cao MBO niet integraal van toepassing is, is enkel aansluiting gezocht bij artikel 3.3. lid 1 en niet bij artikel 3.4.

4.22.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Het betoog van Friesland College en ROC Friese Poort dat de gehele cao MBO maatgevend zou moeten zijn voor potentiële aanbieders van inburgeringstrajecten volgt de voorzieningenrechter niet. Dat de gemeenten in eis 21 van het PvE hebben vermeld dat er wordt uitbetaald op basis van de geldende cao MBO betekent niet dat de gehele cao MBO door de gemeenten van toepassing is verklaard en dus toegepast zou moeten worden. Een en ander volgt evenmin uit de omstandigheid dat Friesland College (en ROC Friese Poort) thans de allergrootste aanbieder(s) is/zijn van inburgeringstrajecten in de Provincie en een enorm marktaandeel heeft/hebben en dùs de maatman zouden zijn, zoals Friesland College en ROC Friese Poort betogen. Het gaat immers om een nieuwe opzet, die in grote mate verschilt van het oude systeem, aangezien was gebleken dat de markt van het aanbod van inburgeringscursussen onvoldoende prikkels kende voor het leveren van hoge kwaliteit en maatwerk in een goede prijs-kwaliteitverhouding. De markt van potentiële aanbieders is dus veel ruimer dan Friesland College en ROC Friese Poort. Dat in het rapport van AEF over de kosten van de Onderwijsroute is opgemerkt dat onbekostigde aanbieders qua loonkosten in grote lijnen de cao's volgen van bekostigde instellingen en dat docenten in het MBO circa 850 klokuren per jaar klassikale les kunnen gegeven, zoals Friesland College en ROC Friese Poort hebben gesteld, maakt het vorenstaande niet anders. Dit onderzoek ziet op de Onderwijsroute en de resultaten geven, zo staat in het rapport vermeld, een duidelijke mate van onzekerheid. Het onderzoek ziet niet op de in het geding zijnde B1- en Z-routes, terwijl Friesland College en ROC Friese Poort de relevantie van dat onderzoek voor de B1- en Z-route naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende hebben toegelicht.

4.23.

De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat, gelet op de door de gemeenten gegeven toelichting, de stelling van Friesland College en ROC Friese Poort dat de door de gemeenten gehanteerde salarisschaal LB niet als reëel kan worden aangemerkt, niet opgaat, te meer nu de gemeenten de hoogste trede van deze salarisschaal hanteren, hetgeen overeenkomst met de laagste trede van de drie schalen hoger gelegen salarisschaal LE, zoals blijkt uit de door Friesland College en ROC Friese Poort gegeven toelichting. Overigens hebben Friesland College en ROC Friese Poort hun stelling dat het merendeel van de MBO-docenten in de LC-schaal zit niet nader onderbouwd. Daarentegen heeft ROC Friese Poort zelf, zo blijkt uit de door de gemeenten overgelegde stukken, een vacature opengesteld voor een Nt2 docent in de LB-schaal. De toelichting van Friesland College en ROC Friese Poort dat vacatures vaak gericht zijn op 'jonge' aanwas van docenten die starten in de LB-schaal, volgt de voorzieningenrechter niet. Dat een 'jonge' docent zou moeten starten in de LB-schaal betekent niet dat de vacature niet op de door Friesland College en ROC Friese Poort genoemde LC-schaal (of hoger) opengesteld zou kunnen worden. Iedere schaal kent immers verschillende treden die elkaar overlappen. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat het door de gemeenten gehanteerde percentage aan werkgeverslasten van 26% niet als reëel kan worden aangemerkt. Het feit dat de gemeenten voor de hoogte van het loon aansluiting hebben gezocht bij de cao MBO brengt niet met zich dat zij dat ook voor de werkgeverslasten moeten doen. Friesland College en ROC Friese Poort hebben niet betwist dat deze cao niet door alle aanbieders wordt gehanteerd, zodat er, gelijk de gemeenten hebben aangevoerd, naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende reden bestaat om hierbij aan te sluiten.

4.24.

De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat de stellingen van Friesland College en ROC Friese Poort op het punt van de inzetbare uren evenmin kan slagen, nu zij niet gemotiveerd onderbouwd hebben waarom een ureninzet van 1000 uur niet tot een reële uitkomst leidt. Dat de cao MBO een andere uitkomst geeft omdat daarin rekening wordt gehouden met 'werkverdelings-afspraken', is daartoe onvoldoende, aangezien deze cao niet integraal van toepassing is op de opdracht. Het gaat hier, zo hebben de gemeenten aangevoerd, om het creatief inzetten van mensen en middelen. Friesland College en ROC Friese Poort hebben dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gemotiveerd betwist. Ook op dit punt acht de voorzieningenrechter de kostprijsberekening dan ook genoegzaam toegelicht.

- indexatie -

4.25.

Tevens bestaat er een geschilpunt over de indexatie. Uit de stukken blijkt dat het budget dat de gemeenten ontvangen van het Rijk jaarlijks kan worden geïndexeerd door het Rijk en dat de tarieven voor de leerroutes worden aangepast conform het indexatiecijfer van het Rijk. Daarmee hebben de gemeenten naar het oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam toegelicht dat rekening is gehouden met indexatie. Dat deze indexatie niet aansluit bij de indexatie van de cao MBO, zoals Friesland College en ROC Friese Poort stellen, maakt dat niet anders nu, zoals reeds eerder overwogen, de cao MBO niet integraal van toepassing is.

- overhead -

4.26.

Met betrekking tot de kosten voor 'overhead' hebben Friesland College en ROC Friese Poort aangevoerd dat het rapport 'Inzichten uit de financiële benchmarkt mbo', een onderzoek uit 2019, niet maatgevend is voor een dienstverlening die start in 2022. Daarnaast is het door de gemeenten berekende percentage volgens Friesland College en ROC Friese Poort niet correct. Uit het benchmarkrapport blijkt dat 69% van de totale personeelslasten bij MBO-instellingen worden besteed aan onderwijzend personeel en 31% van de totale personeelskosten aan niet-onderwijzend personeel (direct en indirect onderwijsondersteunend personeel, directie en management). Dit zegt echter niets over de overheadkosten, omdat een organisatie veel meer kosten dan personeelskosten maakt voor de uitvoering van het primaire proces. Bovendien is het rekenkundig niet juist om het percentage (door de gemeenten afgerond naar 33%) louter om te slaan over de docentkosten. Friesland College en ROC Friese Poort hebben dit met een rekenvoorbeeld toegelicht.

4.27.

De gemeenten hebben, zo voeren zij aan, bij de vaststelling van de overheadkosten van 33% zich gebaseerd op het rapport 'Inzichten uit de financiële benchmark mbo'. Nadere onderzoeken naar de (gemiddelde) overheadkosten voor onderwijsinstellingen zijn niet beschikbaar. Uit dat rapport blijkt dat 69% van de totale personeelslasten wordt besteed aan onderwijzend personeel. De gemeenten hebben op basis daarvan vastgesteld dat een overhead van 31% kan worden gehanteerd. Ze hebben hier 2% bij opgeteld, zodat er sprake is van (ruime) marge.

4.28.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten genoegzaam hebben toegelicht op grond waarvan zij een overheadpercentage van 33% hanteren en waarom zij aansluiting hebben gezocht bij het rapport 'Inzichten uit de financiële benchmark mbo'. Waarom dit onderzoek volgens Friesland College en ROC Friese Poort niet maatgevend zou zijn, hebben Friesland College en ROC Friese Poort niet nader toegelicht. Uit dat rapport blijkt dat bij MBO-instellingen 31% van de totale personeelskosten wordt besteed aan niet-onderwijzend personeel. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het feit dat 'overheadkosten' meer kan omvatten dan uitsluitend de personeelskosten voor niet-onderwijzend personeel, niet met zich brengt dat het door de gemeenten gehanteerde percentage van 33% over de loonkosten geen reëel percentage is voor de kosten van overhead, althans zulks is van de zijde van Friesland College en ROC Friese Poort niet, althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd.

4.29.

Wel volgt de voorzieningenrechter Friesland College en ROC Friese Poort in hun stelling dat de gemeenten rekenkundig de overheadkosten niet juist hebben omgeslagen over de docentkosten. De gemeenten gaan uit van het rapport 'Inzichten uit de financiële benchmark mbo', waaruit blijkt dat 69% van de personeelskosten de docentkosten zijn (voor onderwijzend personeel) en 31% de kosten voor niet onderwijzend personeel (door de gemeenten aangemerkt als het percentage voor de overheadkosten). Het totaal aan personeelskosten is dus 100%. De berekening van de gemeente voor de overhead is dan echter, gelijk Friesland College en ROC Friese Poort hebben gesteld, niet correct. De gemeenten berekenen de 31% (afgerond op 33%) overheadkosten immers over die 69% docentkosten, Het totaal aan personeelskosten is daarmee geen 100%, maar 69% aan docentkosten plus 33% van 69% (22,77%) aan overheadkosten.

4.30.

Een en ander kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van Friesland College en ROC Friese Poort omdat, zoals de voorzieningenrechter hiervoor reeds heeft overwogen, de kostprijsberekening door de gemeenten is gegeven is ter onderbouwing van de door haar gevraagde minimum inschrijfprijs en maximum inschrijfprijs. Dat deze rekenfout er toe leidt dat er geen reële kostendekkende inschrijfprijs kan worden gehanteerd, hebben Friesland College en ROC Friese Poort naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt. Het kostprijsonderzoek is een indicatie van een in redelijkheid te hanteren bandbreedte. Dat aanbieders - rekening houdend met voormelde rekenfout - niet binnen deze bandbreedtes kostendekkend zouden kunnen inschrijven, hebben Friesland College en ROC Friese Poort niet nader onderbouwd.

- risico opslag -

4.31.

De gemeenten hanteren een risico opslag van 2%. Ter zitting hebben zij aangegeven dat dit de algemene afspraak binnen de gemeenten is. Volgens Friesland College en ROC Friese Poort is deze risico opslag disproportioneel en onlogisch omdat dit niet duidelijk en controleerbaar is, maar waarom dit percentage in de gegeven omstandigheden niet reëel zou zijn, hebben Friesland College en ROC Friese Poort niet onderbouwd. De enkele verwijzing naar het rapport AEF over de onderwijsroute, waarin een percentage van 5% wordt genoemd, is daartoe onvoldoende. De voorzieningenrechter zal aan deze stelling van Friesland College en ROC Friese Poort dan ook voorbijgaan.

- overige kosten -

4.32.

Tot slot stellen Friesland College en ROC Friese Poort dat in het kostprijsonderzoek geen rekening is gehouden met alle eisen die de gemeenten stellen in het PvE, zoals het organiseren van excursies en gastsprekers, het plegen van onderhoud aan de laptops, het begeleiden van de deelnemer zoals vastgesteld in het Persoonlijk Plan Inburgering en Participatie (PIP) en het concreet uitwerken daarvan in een concreet leerplan, het aanbieden van een overbruggingsaanbod, het aanbieden van een passend alfabetiseringstraject, het beschikken van het keurmerk Blik op Werk en het beschikbaar stellen van een digitaal portaal. Daarnaast mag de laatste 25% van de kosten van de verschillende routes pas worden gedeclareerd indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Aangezien uit de praktijk blijkt dat niet alle inburgeraars de spreekwoordelijke eindstreep halen, zal dit tot aanzienlijke verliezen leiden. Al deze punten zijn niet meegenomen in het kostprijsonderzoek, waardoor het kostprijsonderzoek onvolledig/onzorgvuldig is, aldus Friesland College en ROC Friese Poort.

4.33.

De gemeenten hebben weersproken dat zij geen rekening hebben gehouden met alle eisen die zij stellen in het PvE. Met het organiseren van excursies en gastdocenten is rekening gehouden in de voorbereidingstijd van de les. Het gaat niet om tijdsintensieve voorbereidingen en de excursie en presentatie van de gastspreker zelf vallen onder lestijd. Het onderhoud aan de laptop is gedekt door de vergoeding van € 500,00 die de opdrachtnemer ontvangt. Het overbruggingsaanbod kan door aan te sluiten bij een andere groep en brengt geen extra kosten mee. Het keurmerk Blik op Werk, dat Friesland College en ROC Friese Poort al hebben, geldt voor alle gegadigden en het is niet proportioneel om deze kosten één op één door te berekenen aan de gemeenten. Met het beschikbaar stellen van een digitaal portaal om de voortgangsrapportages te kunnen raadplegen is deels rekening gehouden met de overhead. Met betrekking tot de integrale Z-route voeren de gemeenten voorts aan dat de gemeenten het PIP vaststellen. De opdrachtnemer legt het leerplan vast en die uren zijn meegeteld in de participatiecomponent van 200 of 250 uur in de tariefonderbouwing. Ten aanzien van de eis dat de opdrachtnemer de integrale Z-route niet vroegtijdig mag beëindigen indien de groepsgrootte te klein is geworden geldt dat een beroep wordt gedaan op de creativiteit van de opdrachtnemer. Dit heeft dus geen invloed op de kostprijs. Ook het alfabetiseringstraject heeft geen invloed op de kostprijs omdat hiermee reeds rekening wordt gehouden bij het vaststellen van de doelen in het PIP, aldus de gemeenten. Voorts betwisten de gemeenten dat de laatste 25% van de kosten slechts onder bepaalde omstandigheden gefactureerd mag worden. Bij de Z-route is geen sprake van een resultaatsverplichting van de inburgeraar, maar van een inspanningsverplichting. Het behalen van de laatste 25% hebben de opdrachtnemers volgens de gemeenten zelf in de hand.

4.34.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op de door de gemeenten gegeven toelichting, hetgeen Friesland College en ROC Friese Poort hebben aangevoerd, niet noopt tot een nader kostprijsonderzoek, zoals door Friesland College en ROC Friese Poort is gevorderd.

urennorm Z-route

4.35.

Met betrekking tot de integrale Z-route is er volgens Friesland College en ROC Friese Poort bovendien een discrepantie met het Beschrijvend document en de wetsgeschiedenis bij de Wet inburgering 2021. Volgens het Beschrijvend document is de opdracht:

Alle Deelnemers volgen een persoonlijk tweejarig programma waarmee ze voldoen aan de inburgeringsplicht, werken aan (zelf)redzaamheid en een positie verwerven in de maatschappij en op de arbeidsmarkt. Het programma omvat minimaal 1600 uur, waarvan 800 uur wordt besteed aan participatie en 800 uur wordt besteed aan taalonderwijs. Het is aan de opdrachtnemer om binnen deze urennorm het beste uit de nieuwkomer te halen.

Iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver legt deze tekst zo uit dat de opdrachtnemer - kort gezegd - minimaal 800 uur dient te besteden aan taalonderwijs en 800 uur aan participatie. Ook uit de MvT volgt dat de opdrachtnemer 800 uur dient te besteden aan onder andere de activering en participatie. Door de gemeenten wordt echter gerekend met 200 tot 250 uur. Volgens Friesland College en ROC Friese Poort is dit in strijd met het transparantiebeginsel. Er zijn volgens Friesland College en ROC Friese Poort bovendien onvoldoende vrijwilligers en stageplekken te vinden en gelet op de beperkte zelfredzaamheid van de doelgroep is een zeer actieve bijdrage van de opdrachtnemer, bijvoorbeeld begeleiding op de werkvloer, vereist.

4.36.

De gemeenten benadrukken dat bij de Z-route voor de inburgeraar en urennorm van 1600 uur geldt, waarbij minimaal 800 uur moeten worden ingezet voor het leren van de Nederlandse taal en kennis van de Nederlandse maatschappij en de overige 800 uur moeten worden besteed aan activering en participatie en de overige onderdelen van de inburgeringsplicht. De urennorm geldt voor de inburgeringsplichtigen maar niet voor de opdrachtnemer die de participatieactiviteiten zal begeleiden, zo volgt uit de MvT.

Ook de gemeenten verwijzen naar het Beschrijvend document, waarin participatie als volgt is gedefinieerd:

Participatie is onderdeel van de inburgering en gericht op zowel deelname aan de (lokale) samenleving als op de arbeidsmarkt. Participatie is een integraal onderdeel van de Z-route, er geldt een ureneis van 800 uur. Onder participatie vallen de volgende onderdelen: Kennis Nederlandse Maatschappij; Module Arbeidsmarkt en Participatie; werkfit; taalcoaching, activiteiten gericht op toeleiding naar vrijwilligerswerk, betaald werk, sport en cultuur; taalstages, werkervaringsplek, vrijwilligerswerk of betaald werk.

De opdrachtnemer dient op een eigen manier vorm en inhoud te geven aan de verschillende participatieactiviteiten. Niet alle participatieactiviteiten vinden plaats onder begeleiding van de opdrachtnemer en niet alle participatieactiviteiten worden uitgevoerd onder begeleiding van een betaalde begeleider, aldus de gemeenten. De verplichte stage van minimaal 40 uur binnen de MAP, vrijwilligerswerk en deelname aan sport en cultuur worden niet uitgevoerd onder constante begeleiding van de opdrachtnemer. De gemeenten hebben dit ook toegelicht in de onderbouwing van de tariefbepaling bij de integrale Z-route: voor de opdrachtnemer geldt niet zozeer een urenverplichting, maar een resultaatsverplichting.

4.37.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten ook op dit punt genoegzaam hebben toegelicht waarom zij in de kostprijsberekening uit zijn gegaan van 200 tot 250 uur. Friesland College en Friese Poort hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt dat dit niet tot een reële bandbreedte voor de inschrijfprijs leidt. Het is, gelijk de gemeenten hebben aangevoerd, aan de creativiteit en vindingrijkheid van de aanbieders om hier invulling aan te geven. Het is aan Friesland College en Friese Poort om te bepalen of zij de gevraagde diensten binnen die bandbreedtes kunnen en willen aanbieden.

verlieslatende scenario's?

4.38.

In de kostenberekening hebben de gemeenten de volgende vier scenario's geschetst:

Tarief per Deelnemer

Scenario 1 Scenario 2 Scenario 3 Scenario 4

Taalonderwijs 1 € 7.693 € 7.693

Taal onderwijs 2 € 8.123 € 8.123

Participatie 1 € 3.500 € 3.500

Participatie 2 € 4.275 € 4.275

Totaal tarief € 11.193 € 11.968 € 11.623 € 12.398

Bij taalonderwijs 1 wordt uitgegaan van 800 uur formeel taalonderwijs. In de tweede variant wordt uitgegaan van 850 uur. In de eerste variant voor participatie-activiteiten wordt uitgegaan van 200 uur begeleiding door een betaalde professionele begeleider. In variant 2 wordt gerekend met 250 uur begeleiding.

4.39.

Voor de integrale Z-route geldt dat volgens de eigen berekening van de gemeenten scenario vier verlieslatend is en, omdat in de berekening een rekenfout is gemaakt bij het berekenen van de locatiekosten, is ook scenario 2 verlieslatend, aldus Friesland College en Friese Poort.

4.40.

De gemeenten betwisten dat de leerroutes verlieslatend zijn. De door de gemeenten geschetste scenario's zijn ook geen verplichtingen maar opties. De rekenvoorbeelden van Friesland College en ROC Friese Poort zijn volgens de gemeenten gebaseerd op foutieve aannames. Friesland College en ROC Friese Poort rekenen met bedragen per jaar, terwijl inburgeringsplichtige statushouders verspreid over het hele jaar worden gehuisvest binnen de gemeenten. Het is realistischer om te rekenen met de verwachte instroom over een langere periode in plaats van per jaar. Daarnaast rekenen Friesland College en ROC Friese Poort met een verkeerd bedrag aan locatiekosten en gaan ze uit van een onjuist maximum aantal deelnemers. De maximale groepsgrootte is, ook voor de participatie-activiteiten, 20 deelnemers.

4.41.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, nu de door de gemeente gegeven kostprijsberekening en de daarin geschetste scenario's dienen ter onderbouwing van de door hen gehanteerde bandbreedtes, de vraag of één of meer van deze scenario's verlieslatend (kunnen) zijn, in het midden kan worden gelaten. Het is aan de aanbieders om binnen hun eigen organisatie te bekijken of zij de gevraagde diensten binnen de door de gemeenten gehanteerde bandbreedtes kunnen en willen aanbieden.

Slotsom

4.42.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten met het kostprijsonderzoek de door hen gestelde bandbreedtes voor de inschrijfprijs genoegzaam hebben toegelicht en dat dit kostprijsonderzoek de door de gemeenten gekozen bandbreedtes voldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Anders dan Friesland College en ROC Friese Poort kennelijk menen, gaat het in het kostprijsonderzoek van de gemeenten niet om een minimumbedrag, maar om indicatie van de kosten. Friesland College en ROC Friese Poort hebben niet aannemelijk gemaakt dat het voor die tarieven voor de redelijk efficiënt functionerende aanbieder niet uit kan noch dat de vastgestelde bandbreedte niet in redelijke verhouding staat tot de opdracht in kwestie. De keus voor Friesland College en ROC Friese Poort om al dan niet in te schrijven wordt, gelijk de gemeenten hebben aangevoerd, ook niet bepaald door het kostprijsonderzoek, maar door de vraag of zij binnen de door de gemeenten gestelde bandbreedtes kunnen en willen inschrijven. Friesland College en ROC Friese Poort hebben weliswaar gesteld dat de financieel deskundige personen binnen Friesland College en ROC Friese Poort hebben berekend of inschrijving mogelijk was, waarbij de rekensom steeds negatief uitviel, maar iedere gemotiveerde onderbouwing dat er niet kostendekkend zou kunnen worden ingeschreven, ontbreekt.

4.43.

De vordering van Friesland College en ROC Friese Poort, die er onder meer op gericht zijn om de gemeenten te veroordelen om een gedegen kostprijsonderzoek uit te voeren, acht de voorzieningenrechter dan ook niet toewijsbaar. Daarvan zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter aanleiding kunnen zijn indien Friesland College en ROC Friese Poort aannemelijk hadden gemaakt dat de opdracht niet binnen de door de gemeenten gestelde bandbreedtes kan worden uitgevoerd. Zulks hebben zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gedaan. Evenmin bestaat er grond voor toewijzing van de subsidiaire vordering.

4.44.

Friesland College en ROC Friese Poort zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden vastgesteld op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.683,00.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Friesland College en ROC Friese Poort in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden vastgesteld op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Friesland College en ROC Friese Poort in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Friesland College en ROC Friese Poort niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2021

c: 110