Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/272315 / HA ZA 21-415
Vonnis van 18 mei 2022
in de zaak van
MR. THOMAS HENRICUS IGNATIUS MARIA PIERIK, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.
[A] B.V.
kantoorhoudende in Zwolle,
eiser,
advocaat mr. E.A.M. Claassen te Zwolle,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] BEDRIJFSWAGENSPUITERIJ EN CARROSSERIE B.V.,
statutair gevestigd in [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] MATERIEEL B.V.,
statutair gevestigd in [woonplaats] ,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende in [woonplaats] ,
4.
[gedaagde sub 4],
[gedaagde sub 4],
wonende in [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. I.M. Peeperkorn te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] c.s. (in mannelijk enkelvoud) genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] Materieel, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 december 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- de door de curator overgelegde producties 16 tot en met 24,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 5 april 2022 met daaraan gehecht
de pleitnota’s van beide partijen.
1.2.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2.Inleiding
Deze zaak draait om de vraag of de bestuurders van [A] B.V. in privé aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement en/of andere schade. De rechtbank is van oordeel dat dat niet het geval is en wijst de vorderingen van de curator af. Die beslissing wordt hierna toegelicht.
3.De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten
3.1.
Bij vonnis van deze rechtbank van 18 juni 2019 is [A] B.V. (hierna: de vennootschap) in staat van faillissement verklaard. De curator is daarbij aangesteld tot faillissementscurator.
3.2.
[gedaagde] c.s. was (middellijk) bestuurder van de vennootschap.
3.3.
De vennootschap is opgericht in 2008. Haar bedrijfsactiviteiten bestonden volgens de gegevens uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel uit het spuiten van bedrijfswagens, carrosserieën en onderdelen en het bedrukken, versieren, bouwen en repareren van carrosserieën en onderdelen.
3.4.
In 2010 heeft de provincie Overijssel (hierna: de provincie) een subsidie aan [gedaagde sub 1] verstrekt, waarmee twee prototypes van een lichtgewicht kipper zijn gemaakt. Een kipper is een kiepbare laadbak die kan worden ingezet voor het transport van losgestorte materialen, zoals grind, zand, puin en asfalt.
3.5.
Om op te kunnen schalen van een handmatige productie naar een automatische productie, is een tweede subsidie aangevraagd. Omdat de provincie geen tweede subsidie aan [gedaagde sub 1] kon verstrekken, is die verstrekt aan de vennootschap. Dit is gebeurd bij besluit van 2 augustus 2011. Uit dit besluit volgt dat het subsidieproject “ComposiTTransport (van fase 2 naar fase 3)” heet en dat maximaal een subsidie van € 1.162.958,00 wordt verstrekt. Ook volgt uit het besluit dat de productiefaciliteit in Overijssel dient te worden gevestigd. De subsidievoorschriften houden onder andere in dat het project wordt uitgevoerd in samenwerking met het Stodt, Norma MPM en Ten Cate Advanced Composites en dat de activiteiten worden gerealiseerd in de periode van 1 mei 2011 en 1 juli 2013.
3.6.
Bij brief van 17 februari 2014 heeft de vennootschap de provincie verzocht om de looptijd van het project met twee jaar te verlengen, omdat de start van de beoogde fabriek in 2013 om verschillende redenen niet haalbaar bleek. Bij besluit van 28 februari 2014 is de provincie akkoord gegaan met dit verzoek en heeft zij de looptijd van het project verlengd tot 1 juli 2015.
3.7.
Bij brief van 8 december 2015 heeft de vennootschap de provincie verzocht om de verplichtingen die verbonden waren aan de subsidie te wijzigen. Daarbij heeft zij als
“belangrijke wijzigingen ten opzichte van de oorspronkelijke beschikking”onder meer genoemd dat niet langer (in een consortium) wordt samengewerkt met het Stodt, Norma MPM en Ten Cate Advanced Composites, maar met Composite Technology Centre (CTC) en Machinefabriek Emmen.
“belangrijke wijzigingen ten opzichte van de oorspronkelijke beschikking”onder meer genoemd dat niet langer (in een consortium) wordt samengewerkt met het Stodt, Norma MPM en Ten Cate Advanced Composites, maar met Composite Technology Centre (CTC) en Machinefabriek Emmen.
3.8.
Eind 2015 bleek dat de beoogde productie door CTC in Almelo geen doorgang kon vinden, omdat de gemeente Almelo daarvoor geen toestemming gaf. Vervolgens is samen met Machinefabriek Emmen in februari 2016 een composietenfabriek in Emmen opgericht met de naam Fiby Products. Fiby Products maakte een kunststof halffabricaat voor de kipper. Het andere werk, zoals met betrekking tot het hulpframe, cilinders, afdekkappen, aandrijving en assemblage, werd door [gedaagde sub 1] in Zwolle verricht.
3.9.
Bij besluit van 29 februari 2016 heeft de provincie de looptijd van het project verlengd tot 31 december 2017. In dit besluit staat onder meer dat de maximale subsidie
nu € 1.120.538,02 bedraagt, omdat door wijzigingen in het samenwerkingsverband de projectkosten lager uitvallen.
3.10.
Bij brief van 20 juni 2016 heeft de provincie de vennootschap bericht dat zij voornemens is om de subsidie te corrigeren, naar aanleiding van een controle ter plaatse op 16 maart 2016. De totale omvang van de voorgenomen correcties bedraagt € 880.212,04 exclusief btw.
3.11.
De vennootschap heeft per brief van 30 september 2016 haar zienswijze op de bevindingen van de controle van 16 maart 2016 ingediend bij de provincie.
3.12.
Bij besluit van 26 september 2017 heeft de provincie haar subsidieverleningsbesluit van 2 augustus 2011 ingetrokken en het betaalde voorschot van € 581.480,00 teruggevorderd. In het besluit staat onder meer vermeld:
“(…) Wij maken van deze bevoegdheid gebruik omdat:
u ons onjuiste gegevens verstrekte;
u geen deugdelijke administratie heeft bijgehouden die inzicht geeft in de subsidiabele kosten;
wij onvoldoende vertrouwen hebben dat u de activiteiten waarvoor u subsidie kreeg helemaal zult uitvoeren; en
u ons niet hebt geïnformeerd over relevante financiële en organisatorische wijzigingen in uw organisatie. (…)”.
3.13.
De vennootschap heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt, dat bij besluit van
10 juli 2018 ongegrond is verklaard. In dit besluit staat onder meer vermeld:
“(…) Indien bepaalde uren worden opgevoerd als kosten gerelateerd aan het project, dan moeten deze wel controleerbaar zijn. Dat is bij [A] niet het geval.
(…)
De accountantsverklaring die [A] in september 2016 heeft overgelegd in verband met de gevraagde urenadministratie, ziet op een ander project (…).
(…) Een andere accountantsverklaring die betrekking zou hebben op het project “ComposiTTransport” hebben wij niet ontvangen.
(…)
Wij hebben vanaf het begin van het kipperproject meegedacht met uw client, in het belang van de ontwikkeling van het project en de deelnemers. Daarbij hebben wij verzoeken om de projectduur te verlengen, ingewilligd. Het project mocht inhoudelijk ook wijzigen. [A] heeft tussenrapportages enkele keren te laat of pas na een rappél ingediend. Daarbij heeft uw client nagelaten een toelichting te geven of verbeteringen aan te brengen, nadat van onze zijde onjuistheden werden geconstateerd. Inmiddels is duidelijk dat de gesubsidieerde prestatie in een andere provincie is uitgevoerd, en dat een faillissement van [A] niet valt uit te sluiten. Naar onze mening mogen wij in deze situatie ingrijpen voordat wij de subsidie vaststellen, door de subsidieverlening in te trekken. (…)”.
3.14.
Daarop is de vennootschap in beroep gegaan. In het proces-verbaal van de zitting van 9 april 2019 in het kader van de beroepsprocedure staat vermeld:
“(…)[B](toevoeging rechtbank: vertegenwoordiger van de provincie)
:
:
(…) Wij hebben eiseres geen verwijt gemaakt van fraude of kwade opzet. Eiseres is een goede ondernemer, alleen de administratie is minder. De subsidie is verstrekt voor de realisatie van een project in Overijssel. Dat is er niet gekomen. (…)”.
3.15.
Bij uitspraak van 10 mei 2019 heeft de rechtbank de ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
3.16.
Op 4 juni 2019 is de vennootschap bij gebrek aan baten ontbonden door middel van een turboliquidatie. Kort daarna heeft [D] Beheer B.V. (hierna: [D] ) het faillissement van de vennootschap aangevraagd.
3.17.
Op 18 juni 2019 heeft een medewerker van de Kamer van Koophandel het volgende aan de curator gemaild:
“(…) De jaarrekeningen zijn gedeponeerd, zie hieronder.
(…)
Boekjaar :2015
Datum deponering :01-02-2017
Boekjaar :2016
Datum deponering :26-01-2018
Boekjaar :2017
Datum deponering :01-02-2019 (…)”.
3.18.
Bij brief van 29 oktober 2020 heeft de curator [gedaagde] c.s. hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort.
3.19.
Op 17 september 2021 heeft de curator conservatoir beslag gelegd op (on)roerende zaken van [gedaagde] c.s.
4.Het geschil
4.1.
De curator vordert – na verduidelijking ter zitting en samengevat weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat [gedaagde] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld dan wel aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW, artikel 2:9 BW of artikel 6:162 BW en [gedaagde] c.s. veroordeelt, primair in het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW en subsidiair tot vergoeding van de schade die de vennootschap heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente, en tot betaling van een voorschot van € 325.000,00 op het gevorderde tekort dan wel de gevorderde schade, met veroordeling van [gedaagde] c.s. in de beslag-, proces- en nakosten.
4.2.
[gedaagde] c.s. voert gemotiveerd verweer. [gedaagde] c.s. verzoekt de rechtbank om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de vorderingen af te wijzen, de door de curator gelegde beslagen onmiddellijk op te heffen en de curator te veroordelen in de proces- en nakosten, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met rente.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.
5.De beoordeling
Dagvaarding nietig/curator niet-ontvankelijk?
5.1.
[gedaagde] c.s. stelt zich op het standpunt dat de dagvaarding nietig is, omdat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 111 lid 2 sub d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De dagvaarding, met name de gronden van de eis, zijn te summier.
Volgens [gedaagde] c.s. dient de curator niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vorderingen, omdat er op grond van de dagvaarding zoals die is uitgebracht, geen goed processueel debat kan plaatsvinden.
5.2.
De rechtbank overweegt dat de dagvaarding zoals die is uitgebracht niet de schoonheidsprijs verdient. Pas ter zitting heeft de curator zijn eis en de gronden daarvan van een nadere toelichting en (feitelijke) onderbouwing voorzien, aan de hand van een pleitnota die meer pagina’s telt dan de dagvaarding zelf. Gelet echter op wat er ter zitting naar voren is gekomen en op het feit dat [gedaagde] c.s. uitgebreid inhoudelijk verweer heeft kunnen voeren tegen de vordering (bij conclusie van antwoord en ter zitting), is [gedaagde] c.s. niet onredelijk in zijn belangen geschaad. Het beroep op de nietigheid van de dagvaarding wordt daarom verworpen. Dat geldt ook voor het verzoek om de curator niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering. Het voeren van een goed processueel debat is, ondanks de summiere dagvaarding van de curator, mogelijk gebleken. De rechtbank komt daarmee toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil.
Bestuurdersaansprakelijkheid?
5.3.
In de eerste plaats moet beoordeeld worden of sprake is van bestuurders-aansprakelijkheid. De rechtbank stelt voorop dat de lat bij bestuurdersaansprakelijkheid hoog ligt. Uitgangspunt is dat een besloten vennootschap aansprakelijk is voor schulden van de vennootschap. Onder bijzondere omstandigheden kunnen bestuurders in privé aansprakelijk zijn voor schulden van de vennootschap. Bijvoorbeeld als zij zich schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en/of een onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatig handelen waarvan hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
5.4.
De curator heeft verschillende wetsbepalingen aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. De rechtbank zal eerst beoordelen of sprake is van aansprakelijkheid van
[gedaagde] c.s. op grond van artikel 2:248 BW.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248)?
5.5.
De basis voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW is kennelijk onbehoorlijk bestuur waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen een formele variant en een materiele variant van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bij de formele variant gaat het om het niet voldoen aan de wettelijke verplichting tot het voeren van een adequate boekhouding en/of tot publicatie van de jaarcijfers (de administratie- en publicatieplicht). Als hiervan sprake is, staat volgens het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW (onweerlegbaar) vast dat [gedaagde] c.s. zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Ook ontstaat een weerlegbaar vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap. Daarnaast is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur, als geen redelijk denkend bestuurder gehandeld zou hebben zoals [gedaagde] c.s. heeft gedaan
(artikel 2:248 lid 1 BW). Voor deze materiele vorm van kennelijk onbehoorlijk bestuur gelden geen wettelijke bewijsvermoedens. Het is aan de curator om feiten en omstandigheden te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, waaruit volgt dat geen redelijk handelend bestuurder gehandeld zou hebben zoals [gedaagde] c.s. heeft gedaan en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Volgens het zesde lid van artikel 2:248 BW is de vordering van de curator beperkt tot de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. In dit geval is dat de periode van 18 juni 2016 tot en met 18 juni 2019.
Schending administratieplicht?
5.6.
Ten aanzien van de administratieplicht is in artikel 2:10 lid 1 BW bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende zijn werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.
Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’ brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden. Daarbij gaat het erom dat het bestuur op verantwoordelijke wijze beslissingen kan nemen op basis van betrouwbare informatie over de financiële positie van de vennootschap en dat uit die informatie, ook voor een faillissementscurator, een eenduidig en getrouw beeld volgt van de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon (zie ook gerechtshof Leeuwarden 3 april 2012, ECLI:GHLEE:2012:BW0725).
5.7.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat er fouten zijn gemaakt in de projectadministratie, die zag op het project waar subsidie voor verleend was. Of dat maakt dat niet voldaan is aan de norm van artikel 2:10 lid 1 BW, dient mede te worden beoordeeld aan de hand van de door partijen gestelde feiten en omstandigheden over de aard en opzet, alsmede de organisatie van de vennootschap en de door haar uitgevoerde werkzaamheden.
5.8.
De curator stelt dat de vennootschap voor haar continuïteit afhankelijk was van de verkregen subsidie. De hoogte van de subsidie bedroeg volgens de jaarrekening 2016 een veelvoud van het eigen vermogen van de vennootschap. Daarom is een deugdelijke projectadministratie, waarmee subsidie kon worden verkregen en behouden, van doorslaggevend belang voor de continuïteit van de onderneming van de vennootschap. In het geval van de vennootschap was echter sprake een structureel zeer gebrekkige projectadministratie, zo volgt uit de bevindingen van de provincie op grond waarvan de provincie besloot tot intrekking van het subsidiebesluit, aldus steeds de curator.
5.9.
Volgens [gedaagde] c.s. is een schending van de voorwaarden van de projectadministratie nog geen schending van artikel 2:10 BW, omdat artikel 2:10 BW gaat over de administratie van de vennootschap. Die zou in orde zijn geweest. [gedaagde] c.s. verwijst naar een door hem overgelegde verklaring van [C] AA RB van
Vechtdal Accountants (hierna: de accountant) waaruit volgt dat binnen de vennootschap is voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW.
5.10.
De rechtbank overweegt dat de eisen die artikel 2:10 BW stelt aan de administratie van de vennootschap niet dezelfde zijn als de eisen die de provincie stelt aan de projectadministratie. Fouten in de projectadministratie leiden dus niet automatisch tot de conclusie dat de administratieplicht van artikel 2:10 BW is geschonden. Uit de door de curator overgelegde jaarrekening 2016 blijkt dat de subsidie die door de provincie is verstrekt is vermeld onder “kortlopende schulden” en daarmee correct is verantwoord. De curator merkt op dat de accountant een continuïteitswaarschuwing heeft gegeven op pagina 4 van de jaarrekening, waarbij hij aangeeft dat per 31 december 2016 de kortlopende schulden van de vennootschap de totale activa overstegen met € 381.081,00. De accountant heeft echter ook verklaard dat binnen de vennootschap voldaan is aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW. De curator heeft niet gesteld dat de volgens hem “structureel zeer gebrekkige projectadministratie” tot onjuiste balansposten heeft geleid. Ook op andere wijze heeft de curator niet onderbouwd dat sprake is van een situatie waarin het ontbrak aan een eenduidig en getrouw beeld van de rechten en verplichtingen van de vennootschap. Dat leidt ertoe dat niet is gebleken dat de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW in dit geval is geschonden.
Schending publicatieplicht?
5.11.
Een rechtspersoon is op grond van het bepaalde in artikel 2:394 lid 3 BW verplicht om uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening te hebben gepubliceerd, ongeacht of deze is vastgesteld of niet. Gelet op de driejaarstermijn genoemd in r.o. 5.5. dient de rechtbank te beoordelen of de jaarrekeningen 2015, 2016 en 2017 tijdig gepubliceerd zijn. Volgens de curator zijn deze respectievelijk 55, 79 en 85 dagen te laat gepubliceerd, terwijl [gedaagde] c.s. stelt dat sprake is van een overschrijding van respectievelijk 1, 26 en 32 dagen.
5.12.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor de vraag of de openbaarmakingstermijn van artikel 2:394 BW is geschonden in het kader van de beoordeling van onbehoorlijke taakvervulling in geval van faillissement uitsluitend de twaalfmaandstermijn van
artikel 2:394 lid 3 BW van belang is (zie HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994). Voor de jaarrekening 2015 geldt een termijn van dertien maanden. Op 1 november 2015 is de Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening in werking getreden. Die bevat gewijzigde regels die betrekking hebben op de boekjaren die op of na 1 januari 2016 aanvangen, waaronder een verkorte deponeringstermijn van dertien naar twaalf maanden na afloop van het boekjaar. Dat betekent dat de jaarrekeningen 2015, 2016 en 2017 respectievelijk uiterlijk op
31 januari 2017, 31 december 2017 en 31 december 2018 gepubliceerd hadden moeten zijn. De door [gedaagde] c.s. genoemde overschrijdingen van 1, 26 en 32 dagen zijn dus correct, gelet op de publicatiedata die zijn weergeven in 3.17.
5.13.
Wat betreft de jaarrekening 2015 is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 laatste zin BW. Deze jaarrekening is namelijk maar één dag te laat gepubliceerd. Wat betreft de jaarrekeningen 2016 en 2017 wordt niet betwist dat [gedaagde] c.s. de verplichtingen uit artikel 2:394 BW heeft geschonden. [gedaagde] c.s. heeft omstandigheden aangedragen die volgens hem hebben geleid tot de betreffende vertragingen in het deponeren van de jaarrekening, waaronder ziekte van [gedaagde sub 3] , maar die kunnen hem niet baten. Uit de gegevens van de Kamer van Koophandel die de curator als productie 2 en 3 heeft overgelegd blijkt namelijk dat
[gedaagde sub 2] Materieel vanaf 11 december 2017 (de hier relevante periode) direct bestuurder was van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] was direct bestuurder van de vennootschap. [gedaagde sub 2] Materieel had op dat moment twee bestuurders: [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] . Als [gedaagde sub 3] de jaarrekening destijds niet kon ondertekenen, dan had volgens het bepaalde in
artikel 2:210 lid 2 BW [gedaagde sub 4] dat kunnen doen (met opgaaf van de reden waarom de handtekening van [gedaagde sub 3] ontbrak).
Belangrijke oorzaak van het faillissement?
5.14.
Omdat de publicatieplicht is geschonden staat vast dat [gedaagde] c.s. zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. [gedaagde] c.s. stelt zich op het standpunt dat andere omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling tot het faillissement van de vennootschap hebben geleid. [gedaagde] c.s. voert in dat verband aan dat de reden van het faillissement is gelegen in het feit dat het project is mislukt en dat er geen omzet werd gegenereerd. Er werden volgens [gedaagde] c.s. geen kippers verkocht en dus bleven inkomsten uit, terwijl er wel kosten werden gemaakt. Die kosten werden gedekt door de door de provincie verstrekte subsidie, door [gedaagde] c.s. geïnvesteerde bedragen en een door [D] verstrekte lening. Toen [D] die lening opeiste, is vanwege de slechte financiële situatie waarin de vennootschap zich bevond, de lening niet terugbetaald. [D] heeft vervolgens het faillissement van de vennootschap aangevraagd. De slechte financiële situatie waarin de vennootschap zich bevond is ook de provincie niet ontgaan. Dit is een van de redenen geweest om de subsidie in te trekken, aldus steeds [gedaagde] c.s.
5.15.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap zijn geweest. De curator heeft de door [gedaagde] c.s. beschreven gang van zaken niet voldoende betwist, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid ervan.
Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat de kans dat de vennootschap in staat van faillissement zou worden verklaard al aanzienlijk was
voordatde provincie subsidie terugvorderde. Vast staat dat de vennootschap, afgezien van de subsidie en (aanzienlijke) investeringen door [gedaagde] c.s. zelf, geen inkomsten genereerde die nodig waren om de continuïteit te waarborgen. Niet is betwist dat [D] een lening aan de vennootschap had verstrekt en die opeiste toen hij hoorde dat de vennootschap er financieel slecht voor stond. [D] heeft uiteindelijk ook het faillissement van de vennootschap aangevraagd. Omdat de provincie op dat moment ook een vordering op de vennootschap had en kon dienen als steunvordering, was het faillissement onvermijdelijk.
voordatde provincie subsidie terugvorderde. Vast staat dat de vennootschap, afgezien van de subsidie en (aanzienlijke) investeringen door [gedaagde] c.s. zelf, geen inkomsten genereerde die nodig waren om de continuïteit te waarborgen. Niet is betwist dat [D] een lening aan de vennootschap had verstrekt en die opeiste toen hij hoorde dat de vennootschap er financieel slecht voor stond. [D] heeft uiteindelijk ook het faillissement van de vennootschap aangevraagd. Omdat de provincie op dat moment ook een vordering op de vennootschap had en kon dienen als steunvordering, was het faillissement onvermijdelijk.
5.16.
Het is vervolgens aan de curator om alsnog aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dat de schending van de publicatieplicht van de jaarrekeningen 2016 en 2017 in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement is door de curator op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Sterker nog, de curator heeft enkel gesteld dat het schenden van subsidievoorwaarden en de daaropvolgende subsidie-intrekking in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement. Dat leidt tot de conclusie dat de vorderingen van de curator, voor zover die zijn gebaseerd op artikel 2:248 lid 2 BW, dienen te worden afgewezen.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW?
5.17.
Volgens de curator is de administratie van het subsidieproject niet deugdelijk gevoerd, waardoor geen deugdelijke verantwoording kon worden afgelegd van de bestede subsidiegelden. De curator verwijst naar het besluit van 26 september 2017, waarbij de provincie € 581.480,00 aan verstrekte subsidie terugvordert, vanwege onder meer het niet bijhouden van een deugdelijke administratie die inzicht geeft in de subsidiabele kosten. De curator verwijst ook naar de beslissing op het bezwaarschrift van de vennootschap van
10 juli 2018 en naar het controleverslag van de provincie dat hij als productie 17 heeft overgelegd. Die lijst zou een overzicht bevatten van onjuist ingediende (fact)uren tot een bedrag van totaal € 367.367,00.
5.18.
[gedaagde] c.s. erkent dat er fouten zijn gemaakt in de projectadministratie, maar betwist de omvang van het bedrag dat daarmee gemoeid zou zijn. [gedaagde] c.s. voert in dat kader onder meer aan dat er verschillende subsidietrajecten naast elkaar liepen en dat per ongeluk facturen dubbel, dat wil zeggen bij verschillende subsidieverstrekkers, zijn ingediend. Dat zou later zijn gecorrigeerd.
5.19.
Als de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat er in de in r.o. 5.5. bedoelde periode fouten in de projectadministratie zijn gemaakt waarmee een bedrag van
€ 367.367,00 is gemoeid, dan geldt dat de curator niet heeft gesteld dat de betreffende uren niet daadwerkelijk gemaakt zijn. [gedaagde] c.s. wordt dus niet verweten dat hij geveinsde uren heeft opgevoerd, maar dat hij gemaakte uren verkeerd heeft ingeboekt. Dat dat per ongeluk gebeurd is, vanwege verschillende (naast elkaar lopende) subsidietrajecten, acht de rechtbank niet zonder meer onbegrijpelijk en bovendien is dit achteraf gecorrigeerd. Hiervan kan niet gezegd worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op dezelfde manier zou hebben gehandeld. Een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling levert dat dus niet op. Daar komt bij dat [gedaagde] c.s. heeft aangevoerd dat hij een bureau in de arm had genomen om facturen voor hem in te dienen.
De curator heeft niet gesteld dat [gedaagde] c.s. daarop onvoldoende controle heeft uitgeoefend. De curator heeft ook niet gesteld welke andere fouten er in de projectadministratie zijn gemaakt.
5.20.
De rechtbank betrekt verder bij haar beoordeling dat namens de provincie tijdens de zitting in de bestuursrechtelijke procedure is aangevoerd dat geen verwijt wordt gemaakt van fraude of kwade opzet. De curator heeft nog aangevoerd dat [gedaagde] c.s. geen juiste accountantsverklaring heeft overgelegd aan de provincie, maar een die betrekking had op een ander subsidieproject (zie 3.13). [gedaagde] c.s. heeft daar onweersproken tegenover gesteld dat een accountantsverklaring voor het onderhavige subsidieproject pas kon worden overgelegd na afronding daarvan. Fase 2 is echter nooit afgerond, zodat het zo ver volgens [gedaagde] c.s. dus niet is gekomen. Aan deze verplichting heeft [gedaagde] c.s. dan ook niet
kunnenvoldoen.
kunnenvoldoen.
5.21.
Naast het niet bijhouden van een correcte projectadministratie en het ontbreken van een accountantsverklaring zijn er volgens de curator nog meer subsidieverplichtingen geschonden. De curator verwijst naar het besluit van 26 september 2017 van de provincie, waarin als derde en vierde reden voor het intrekken van een deel van de verstrekte subsidie, het niet informeren over relevante financiële en organisatorische wijzigingen en het niet nakomen van de essentiële subsidieverplichting om de productie van de kipper te realiseren in Overijssel zijn genoemd.
5.22.
Met het niet informeren over relevante financiële en organisatorische wijzigingen doelt de provincie op het faillissement van samenwerkingspartner CTC dat op
18 januari 2017 is uitgesproken. De vennootschap zou daar als penvoerder ten onrechte geen melding van hebben gemaakt. [gedaagde] c.s. heeft in dit kader aangevoerd dat op
18 januari 2017 duidelijk was dat het project ComposiTTransport (van fase 2 naar fase 3) niet meer van de grond zou komen. Hoewel het faillissement desondanks gemeld had moeten worden aan de provincie, levert het feit dat dat niet is gebeurd naar het oordeel van de rechtbank geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op, gelet op de fase waarin het project zich op dat moment bevond.
5.23.
Wat betreft het niet nakomen van de verplichting om de productie van de kipper te realiseren in Overijssel overweegt de rechtbank dat [gedaagde] c.s. omstandigheden heeft geschetst die hebben geleid tot de beslissing om deels naar Emmen uit wijken. Volgens [gedaagde] c.s. had niet alleen de provincie maar ook hij zelf veel geld in het project gestoken en was het uitwijken van een deel van de productie naar de provincie Drenthe een laatste poging om het project nog te laten slagen. Desondanks zou nog altijd 60% van de werkzaamheden (o.a. de assemblage) in Zwolle en daarmee de provincie Overijssel plaatsvinden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator onvoldoende gesteld dat deze beleidsbeslissing kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Weliswaar heeft de vennootschap zich als subsidieaanvrager verbonden aan de verplichting om een productiefaciliteit in Overijssel te realiseren, maar wat van een subsidieaanvrager mag worden verwacht is niet hetzelfde als wat van een ondernemer mag worden verwacht. Een ondernemer heeft immers ook met andere belangen dan alleen die van de subsidieverstrekker rekening te houden. Het is bovendien verdedigbaar dat het juist in het belang van de provincie is geweest om deels uit te wijken naar Drenthe. Dit betrof volgens [gedaagde] c.s. een poging om het project alsnog te laten slagen, zodat de subsidieverstrekking (en eigen investeringen) niet tevergeefs zou(den) zijn geweest.
Volgens de onweersproken stellingen van [gedaagde] c.s. is het immers jarenlang (de subsidie is verstrekt in 2011) onmogelijk gebleken om het project in Overijssel te laten slagen en was er geen zicht op verbetering wat dat betreft.
5.24.
Voor zover er vanuit kan worden gegaan dat de hierboven genoemde subsidievoorwaarden door de vennootschap zijn geschonden, geldt dat dit niet de enige reden was voor de provincie om een deel van de verstrekte subsidie terug te vorderen. Uit de beslissing op het bezwaarschrift van 10 juli 2018 blijkt dat de provincie wat de subsidievoorwaarden betreft, bereid was om een heel eind met de vennootschap ‘mee te veren’, maar dat het uitwijken naar een andere provincie én het dreigende faillissement van de vennootschap redenen vormden om over te gaan tot subsidie-intrekking (zie 3.13.).
5.25.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de schending van subsidievoorwaarden zowel afzonderlijk als tezamen geen kennelijk onbehoorlijk taakvervulling oplevert. Maar ook als zou worden aangenomen dat dit wel het geval is, ontbreekt in dit geval het causale verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement. Als voldoende gesteld en onvoldoende gemotiveerd weersproken is namelijk komen vast te staan dat de vennootschap bij gebrek aan inkomsten al voor de subsidie-intrekking op een faillissement afstevende.
Onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatig handelen?
5.26.
De curator heeft aan zijn subsidiaire vorderingen onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW dan wel onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW ten grondslag gelegd.
5.27.
Van aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van
artikel 2:9 BW kan pas sprake zijn bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt aan de betrokken bestuurder, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Ook voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad bij de taakvervulling als bestuurder geldt als maatstaf dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt.
5.28.
De curator legt aan zijn vorderingen op grond van artikel 2:9 en 6:162 BW deels dezelfde stellingen ten grondslag als aan zijn vorderingen op grond van artikel 2:248 BW, die erop neerkomen dat [gedaagde] c.s. subsidievoorwaarden heeft geschonden. Om dezelfde redenen als hiervoor vermeld (bij de beoordeling van de vorderingen op grond van
artikel 2:248 BW) ziet de rechtbank in die stellingen onvoldoende grond voor het oordeel dat aan [gedaagde] c.s. persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de wijze waarop hij zijn taak als bestuurder heeft vervuld.
5.29.
De curator verwijt [gedaagde] c.s. verder dat hij op 4 juni 2019 de vennootschap heeft ontbonden via een zogenoemde turboliquidatie. Dat zou zijn gebeurd vlak na de beslissing van de bestuursrechter van 10 mei 2019 en de aankondiging door [D] dat het faillissement van de vennootschap zou worden aangevraagd. Kortom: in het zicht van het faillissement, met als doel het buiten de deur houden van schuldeisers en een curator die onregelmatigheden zou onderzoeken. Het hele vermogen zou bovendien aan de vennootschap zijn onttrokken.
Na de subsidie-intrekking zouden onverplicht en om niet de door de vennootschap verkregen kennis, kunde en auteursrechten die betrekking hebben op de ontwikkeling van de kipper zijn overdragen aan Fiby Products B.V., waarvan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] de bestuurders zijn. De ontwikkeling zou vervolgens zijn voortgezet door deze B.V. Volgens de curator levert dit paulianeus handelen op.
5.30.
[gedaagde] c.s. heeft dit gemotiveerd betwist. Zijn stellingen komen er in de kern op neer dat de vennootschap geen baten had toen zij werd ontbonden. Er zou bovendien geen vermogen aan de vennootschap zijn onttrokken. Het project was volledig mislukt. Er viel dus niets over te dragen door de vennootschap of voort te zetten door een andere vennootschap. Volgens [gedaagde] c.s. heeft [D] het faillissement aangevraagd, nadat het besluit tot liquidatie aan hem werd meegedeeld.
5.31.
De rechtbank overweegt dat de curator niet heeft weergesproken dat de vennootschap geen baten had toen zij werd ontbonden. Voor het overige heeft de curator onvoldoende gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat de beslissing tot een turboliquidatie een onrechtmatige daad tegenover de schuldeisers van de vennootschap oplevert. De curator komt op die grond dus geen vordering uit onrechtmatige daad toe.
5.32.
De stelling dat sprake is van paulianeus handelen in de zin van artikel 42 van de Faillissementswet (Fw) is door de curator onvoldoende onderbouwd en kan evenmin dienen ter ondersteuning van zijn vordering uit onrechtmatige daad. Dat de vennootschap voor het faillissement een onverplichte rechtshandeling heeft verricht met wetenschap van benadeling, is in het geheel niet gebleken. De curator heeft geen vordering tot vernietiging ingesteld en weet niet om welke rechtshandeling het gaat, omdat hij dat naar eigen zeggen niet heeft kunnen waarnemen. Een verwijzing naar media- en websiteberichten, waaruit de curator afleidt dat de vennootschap intellectuele eigendomsrechten heeft gehad, is in dit verband onvoldoende. De rechtbank komt daarmee tot het oordeel dat van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 en 6:162 BW ook geen sprake is.
5.33.
De curator heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden. Aan zijn bewijsaanbod gaat de rechtbank daarom voorbij.
Conclusie en opheffing beslagen
5.34.
De vorderingen van de curator worden afgewezen. [gedaagde] c.s. vordert om de door de curator gelegde beslagen op te heffen. De curator heeft daartegen geen verweer gevoerd. De rechtbank zal de conservatoire beslagen die ten laste van [gedaagde] c.s. zijn gelegd en waarvan de beslagstukken als productie 14 bij dagvaarding zijn overgelegd, opheffen.
Proceskosten, nakosten en rente
5.35.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 4.200,00
- salaris advocaat €
4.982,00(2 punten × tarief VI € 2.491,00)
4.982,00(2 punten × tarief VI € 2.491,00)
Totaal € 9.182,00.
5.36.
De nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zijn toewijsbaar als hierna vermeld.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen van de curator af,
6.2.
heft op de ten laste van [gedaagde] c.s. bij exploten van 17 september 2021 gelegde conservatoire beslagen,
6.3.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] c.s. tot op heden begroot op € 9.182,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.4.
veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.5.
verklaart onderdeel 6.2., 6.3. en 6.4. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels, mr. E.C. Rozeboom en mr. P.A.M. Miltenburg en in het openbaar uitgesproken door mr. P.A.M. Miltenburg op 18 mei 2022. [1]