ECLI:NL:RBOVE:2021:977

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/261421 / KG ZA 21-31

Vonnis in kort geding van 24 februari 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. H.H.Q. Abeln te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. A.J. van der Kolk te Zwolle.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties
de twee aanvullende producties van de zijde van [eiseres]
de zes producties van de zijde van [gedaagde]
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [gedaagde]
het emailbericht met bijlage van mr. Abeln d.d. 11 februari 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] heeft bij [eiseres] (voorheen genaamd [A] B.V, hierna: [A] ) een aantal auto’s gekocht, die zouden worden doorverkocht aan Chinese klanten. [gedaagde] heeft daarvoor meerdere aanbetalingen gedaan aan [eiseres] . Met deze aanbetalingen zou [eiseres] de dealer/importeur aanbetalen die de auto’s zou leveren. Tussen [eiseres] en [gedaagde] is een geschil ontstaan over de uitvoering van deze koopovereenkomst.

2.2.

In 2016 heeft [gedaagde] een aantal auto’s verkocht aan een in China gevestigde onderneming Yosemite International Trade Shanghai Co. Ltd of (een) met haar samenwerkende partij(en) (hierna: Yosemite).

[gedaagde] beschikte in 2016 niet over eigen vermogen om de aanbetaling van de inkoop van deze reeds aan Yosemite verkochte auto’s te financieren. [gedaagde] heeft daarom een aanbetaling van Yosemite bedongen ter hoogte van € 132.636,00. Nadat [gedaagde] deze aanbetaling van Yosemite had ontvangen heeft zij voor de inkoop van de auto’s een aanbetaling ter hoogte van € 101.818,18 verricht aan een zustervennootschap van [eiseres] , [A] GmbH.

2.3.

De verkochte auto’s werden niet geleverd. Yosemite heeft daarop de koop geannuleerd en bij [gedaagde] aangedrongen op terugbetaling van de aanbetaling van

€ 132.636,00.

2.4.

Bij brief van mr. Van der Kolk van 8 augustus 2018 heeft [gedaagde] aan [A] bericht dat zij de met haar gesloten koopovereenkomst ontbindt en [A] verzocht om het aanbetaalde bedrag van € 101.818,18 terug te betalen.

2.4.

[gedaagde] heeft op 5 september 2018, na daartoe verkregen verlof, conservatoir beslag laten leggen ten laste van [A] onder Rabobank. [gedaagde] heeft ook getracht conservatoir beslag te laten leggen op de voertuigen die eigendom zijn van [A] en zich bevinden in of nabij haar bedrijfspand te [woonplaats] . De deurwaarder heeft geen beslag kunnen leggen, omdat er geen handelsvoorraad aanwezig was.

2.5.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem van 19 juni 2019 is [A] , op vordering van [gedaagde] , onder meer veroordeeld tot terugbetaling aan [gedaagde] van € 101.818,18, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. De vordering tot schadevergoeding van [gedaagde] is afgewezen.

2.6.

Tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 juni 2019 heeft [gedaagde] hoger beroep en [eiseres] incidenteel hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. De datum van het arrest is door het Gerechtshof Amsterdam bepaald op

25 mei 2021.

2.7.

Yosemite heeft de restitutievordering ter incasso uit handen gegeven aan advocaat mr. M. Deckers te Amsterdam.

2.8.

Op 30 december 2020 heeft [gedaagde] uit kracht van het vonnis van de Rechtbank Noord-Holland, executoriaal derdenbeslag ten laste van [eiseres] doen leggen onder Buckaroo B.V.

2.9.

Partijen hebben vervolgens in onderling overleg gepoogd een vergelijk te treffen.

2.10.

Op 15 januari 2021 heeft [gedaagde] een verzoek tot faillietverklaring van [eiseres] ingediend bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem. Het verzoek is behandeld op 9 februari 2021. Bij beschikking van 10 februari 2021 heeft de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring afgewezen.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- primair [gedaagde] veroordeelt om aan [eiseres] te betalen het bedrag van € 151.377,60, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 30 december 2020, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening

- subsidiair [gedaagde] verbiedt executiemaatregelen te (doen) nemen uit kracht van het door de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem 19 juni 2019 gewezen vonnis, totdat arrest zal zijn gewezen in het tussen partijen aanhangige hoger beroep-procedure bij het Gerechtshof Amsterdam op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom per overtreding ter hoogte van € 25.000,00 door [gedaagde] aan [eiseres] te voldoen,

met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.

3.2.

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en heeft afwijzing van het gevorderde bepleit. Het aanvankelijk gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer heeft [gedaagde] niet gehandhaafd.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiseres] heeft een tweetal voorzieningen gevorderd, die door [eiseres] zijn onderbouwd met een beroep op een door haar als productie 2 bij dagvaarding overgelegde ‘Overeenkomst van cessie’ van 6 december 2019, waarbij zij stelt dat Yosemite haar vordering op [gedaagde] van € 132.636,--, te vermeerderen met rente en kosten, heeft gecedeerd aan [eiseres] , die de cessie bij aangetekende brief van 11 december 2019, door haar overgelegd als productie 3 bij dagvaarding, aan [gedaagde] heeft meegedeeld.
De primaire vordering betreft in de kern de vraag of [gedaagde] gehouden is de door [eiseres] gepretenteerde door Yosemite aan haar gecedeerde vordering te betalen.
De subsidiaire vordering betreft in de kern de vraag of schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland dient te worden bevolen ( [eiseres] vordert een verbod, maar de voorzieningenrechter begrijpt de vordering aldus dat een [eiseres] schorsing vordert). De voorzieningenrechter zal de vorderingen en de daarop betrekking hebbende en van belang zijnde stellingen van partijen hierna achtereenvolgens bespreken.

Primaire vordering

4.2.

Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden.

4.3.

[eiseres] legt aan haar geldvordering jegens [gedaagde] ten grondslag dat zij uit hoofde van cessie een opeisbare vordering heeft verkregen op [gedaagde] , die zij bovendien kan verrekenen met de opeisbare vordering van [gedaagde] op [eiseres] ter hoogte van in hoofdsom

€ 101.818,18. Met inbegrip van rente en kosten bedraagt de door [eiseres] krachtens cessie verkregen vordering op [gedaagde] volgens haar inmiddels € 151.377,60.

[gedaagde] betwist, onder verwijzing naar de door haar overgelegde producties, dat een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden. [gedaagde] ontkent tevens het bestaan en de hoogte/omvang van de vordering. Yosemite had helemaal geen vordering op [gedaagde] , aldus [gedaagde] . De werkelijke kopers met wie [gedaagde] de koopovereenkomsten sloot waren onder andere Zheliang Materials Development LTD en Skyline (Shanghai) Automobile Co LTD en niet Yosemite. Yosemite fungeerde slechts als tussenpersoon. [eiseres] lijkt op handige wijze voor een prikje een vordering van een Chinese partij te hebben gekocht en heeft zich daardoor ook onrechtmatig verrijkt.

4.4.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is thans onvoldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] in de bodemprocedure zal worden veroordeeld tot betaling van de door [eiseres] gepretendeerde vordering. [eiseres] heeft haar standpunt – na gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde] – onvoldoende onderbouwd. De vraag of tussen [eiseres] en Yosemite een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden, uit hoofde waarvan [eiseres] claimt een opeisbare vordering op [gedaagde] te hebben, kan in deze procedure - gelet op de uiteenlopende stellingen van partijen en het beperkte toetsingskader van de voorzieningenrechter in kort geding – niet worden beantwoord. In de aanhangige procedure in hoger beroep kan deze vraag in volle omvang door het Gerechtshof Amsterdam worden getoetst.

4.5.

De stelling van [eiseres] dat de deurwaarder in het beslagexploot van

30 december 2020 aangeeft dat op het totaal van de vordering van [gedaagde] in mindering strekt door verrekening de nominale hoofdsom van de krachtens cessie door [eiseres] verkregen vordering op [gedaagde] ter hoogte van € 132.636,00, maakt het voorgaande, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde] , niet anders. [gedaagde] heeft daaromtrent onder meer gesteld dat zij de deurwaarder om haar moverende redenen heeft verzocht het beslag te beperken. Daarin kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen erkenning van de cessie van de zijde van [gedaagde] worden gelezen.

4.6.

Daarbij komt dat [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat [eiseres] reeds nu (met spoed) moet kunnen beschikken over het door haar verlangde voorschotbedrag. [eiseres] heeft in dat verband enkel gesteld dat “
Doordat [gedaagde] blijkens het faillissementsrekest de verrekening (c.q. het recht daarop) thans niet meer lijkt te erkennen heeft [eiseres] een spoedeisend belang dat primair een voorschot op de vordering van [eiseres] wordt toegewezen”. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende. Mede indachtig de onbetwist gebleven stelling van de zijde van [gedaagde] dat [eiseres] in de aanloop naar dit kort geding ruim een jaar stil heeft gezeten, had het op de weg van [eiseres] gelegen om dit standpunt nader te onderbouwen. Dat heeft zij (ook ter zitting) nagelaten. Van [eiseres] kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de bodemprocedure in hoger beroep afwacht. De processtukken zijn gewisseld en partijen hebben arrest gevraagd. De datum van het arrest is door het Gerechtshof Amsterdam bepaald op 25 mei 2021.

4.7.

Terughoudendheid bij toewijzing van het gevraagde voorschot is hier, afgezien van het mogelijk aanwezige restitutierisico, dan ook op zijn plaats.

4.8.

De primaire vordering dient te worden afgewezen.

Subsidiaire vordering

4.9.

De vraag die ten aanzien van het subsidiair gevorderde moet worden beantwoord is of de voorzieningenrechter de schorsing van de tenuitvoerlegging dient te bevelen van het jegens [eiseres] uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 juni 2019.

4.10.

Voorop staat dat de executant de bevoegdheid toekomt tot tenuitvoerlegging van een ten gunste van hem gewezen vonnis. [gedaagde] beschikt over een dergelijke titel. Het vonnis van de rechtbank Noord-Holland is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat de uitspraak, ook al is deze nog niet definitief vanwege het aanhangige hoger beroep, executoriale kracht behoudt totdat in hoger beroep is beslist.

4.11.

Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan.

4.12.

Bij de toepassing hiervan dient in dit kort geding uit te worden gegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van

19 juni 2019 en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel blijft buiten beschouwing, met dien verstande dat de voorzieningenrechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. Dat hiervan sprake is, is gesteld noch gebleken.

4.13.

In het vonnis van de rechtbank Noord-Holland is de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet gemotiveerd, zodat - in tegenstelling tot hetgeen [gedaagde] aanvoert - [eiseres] , afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag -hetgeen gesteld, noch gebleken is-, aan haar vordering geen feiten en omstandigheden ten grondslag behoeft te leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Nu de rechtbank Noord-Holland geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad geldt deze eis niet en dient door de voorzieningenrechter te worden beslist met inachtneming van hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.10. tot en met 4.12. is overwogen.

4.14.

Vast staat tussen partijen dat [gedaagde] is aangevangen met de executie van het door de rechtbank Noord-Holland in eerste aanleg gewezen vonnis en dat uit dien hoofde op

30 december 2020 executoriaal derdenbeslag is gelegd. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat het gelegde beslag geen doel heeft getroffen.

4.15.

[eiseres] heeft aan haar vordering tot schorsing geen enkel(e) feit of omstandigheid ten grondslag gelegd op grond waarvan zou kunnen of moeten worden geoordeeld dat het belang van [eiseres] bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 juni 2019 zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] , die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om haar stellingen (in voldoende mate) te onderbouwen. Dat heeft zij nagelaten.

4.16.

In de omstandigheid dat [gedaagde] blijkens het faillissementsrekest de verrekening (c.q. het recht daarop) thans niet meer lijkt te erkennen, zoals [eiseres] stelt in haar dagvaarding, kan geen reden zijn gelegen om de gevorderde schorsing toe te wijzen.

4.17.

De subsidiaire vordering dient, bij gebrek aan enige onderbouwing, eveneens te worden afgewezen.

4.18.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten en nakosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 4.200,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 5.216,00.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 5.216,00,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Lorist en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2021.^[1]