Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 20/1910
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] eiser
(gemachtigde: mr. F.J.M. Kobossen),
en
het college van burgemeester en wethouders van Enschede, verweerder.
Procesverloop
In het besluit van 20 december 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de door eiser aangevraagde omgevingsvergunning - voor het verbouwen van een bedrijfspand naar zes woningen op het perceel [perceel] te Enschede (hierna: het perceel) - geweigerd.
In het besluit van 15 september 2020, aangevuld bij besluit van 13 oktober 2020 (het bestreden besluit), heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 2 juli 2021 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
P. Miller.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Planologisch kader
2. De bestemming van het perceel is geregeld in bestemmingsplan “Enschede Noord 2013” (hierna: bestemmingsplan A) en het (paraplu)bestemmingsplan “Kwalitatief sturen op appartementen” (hierna: bestemmingsplan B).
2.1.
Het perceel heeft in bestemmingsplan A, voor zover hier van belang, de bestemming “Wonen” met de functie aanduiding “bedrijf”.
Artikel 20.1 van bestemmingsplan A bepaalt dat de voor “Wonen” aangewezen gronden, onder meer, bestemd zijn voor het wonen, al dan niet in combinatie met een beroep of bedrijf aan huis. Ter plaatse van de aanduiding “bedrijf” is een bedrijf toegestaan, (…).
2.2.
Het perceel heeft in bestemmingsplan B de gebiedsaanduiding “Wetgevingszone – Afwijkingsgebied 2”.
Artikel 5.2.1 van bestemmingsplan B bepaalt dat ter plaatse van de aanduiding “wetgevingszone - afwijkingsgebied 2” het realiseren van appartementen en/of woongebouwen alleen is toegestaan wanneer wordt voldaan aan de hierna genoemde criteria:
a. het betreft wonen boven winkels en/of andere commerciële ruimten dan wel boven culturele, maatschappelijke of recreatieve voorzieningen in het kernwinkelgebied Glanerbrug, aan de straatwand aan de Hengelosestraat grenzend aan de Westerstraat, aan de Singels of aan één of meer van de hierna genoemde invalswegen / radialen in het gebied binnen de Singels: Emmastraat, Lipperkerkstraat, Oldenzaalsestraat, Deurningerstraat, Haaksbergerstraat en Kuipersdijk, mits daarbij aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:.
1. het betreft appartementen met een eigen voordeur op de begane grond aan openbaar toegankelijk gebied;
2. maximaal 1 voordeur per gevelzijde van de begane grond van een gebouw;
3. de ruimtelijke uitstraling van de begane grond van de betreffende gevels wordt gerespecteerd;
4. het realiseren van appartementen op de begane grond is niet toegestaan ter plaatse van de geldende bestemmingen 'Gemengd' (al dan niet met bijbehorend volgnummer) en 'Centrum'.
b. het betreft appartementen die voldoen aan de kwalitatieve criteria voor middenhuurwoningen op basis van het landelijke woningwaarderingsstelsel voor huurwoningen;
c. het minimum gebruiksoppervlak bedraagt 75 m2;
d. er is geen sprake van het realiseren van appartementen in bestaande bebouwing buiten het bouwvlak van het ter plaatse geldende bestemmingsplan.
Artikel 5.2.2, onder a, van bestemmingsplan B bepaalt dat burgemeester en wethouders bij een omgevingsvergunning kunnen afwijken van het bepaalde in lid 5.2.1 onder a en het realiseren van appartementen en/of woongebouwen toestaan in de hierna genoemde gevallen:
1. het betreft appartementen in een monument of een in het geldende bestemmingsplan als zodanig aangewezen cultuurhistorisch waardevol gebouw, waarvan het behoud dan wel een toekomstbestendige herbestemming zonder het toevoegen van woningen redelijkerwijs niet realiseerbaar is;
2. het betreft appartementen en/of woongebouwen in een suburbaan / groenstedelijk woonmilieu.
Artikel 5.2.2, onder b, van bestemmingsplan B bepaalt dat burgemeester en wethouders bij een omgevingsvergunning kunnen afwijken van het bepaalde in lid 5.2.1 onder a, b en c en het realiseren van appartementen en/of woongebouwen toestaan in de hierna genoemde gevallen:
1. het betreft een of meer appartement(en) boven winkels en/of andere commerciële ruimte dan wel boven een culturele, maatschappelijke of recreatieve voorziening waar nog geen appartement aanwezig is en de oppervlakte van de beschikbare woonruimte aantoonbaar te klein is om een appartement met een gebruiksoppervlak van tenminste 75 m2 te realiseren en voor het overige wel kan worden voldaan aan de kwalitatieve criteria voor middenhuurwoningen op basis van het landelijke woningwaarderingsstelsel voor huurwoningen;
2. het betreft sociale huurwoningen waarover prestatieafspraken zijn gemaakt met de betreffende woningcorporatie;
3. het betreft appartementen en/of woongebouwen voor een doelgroep met een specifieke doorstroombehoefte in een gebied waar geen (te transformeren) appartementen of woongebouwen aanwezig zijn;
4. het betreft een specifieke doelgroep met een bijzondere of dringende woonvraag.
Besluitvorming
3. Bij aanvraag van 4 december 2018 heeft eiser een aanvraag om omgevings-vergunning bij verweerder ingediend voor het verbouwen van een bedrijfspand op het perceel naar zes woningen. Deze aanvraag ziet op de activiteit ‘bouwen’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo).
Bij brief van 3 januari 2019 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat de aanvraag niet compleet is en hem in de gelegenheid gesteld binnen een termijn van 28 dagen de aanvraag aan te vullen. Op 29 januari 2019 zijn nadere gegevens ingebracht. Bij brief van 13 februari 2019 heeft verweerder de termijn om te beslissen op de aanvraag verlengd met zes weken. Bij brief van 19 maart 2019 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat er (op dat moment) geen reden is om de vergunning niet te verlenen en dat de beslissing op de aanvraag moet worden aangehouden vanwege het voorbereidingsbesluit “Kwalitatief sturen op appartementen” (hierna: het voorbereidingsbesluit) dat voor de ontvangst van de aanvraag in werking is getreden. Ook is hierbij aangegeven dat het gebruik maken van de wettelijke doorbrekingsgronden niet mogelijk is.
4. In het primaire besluit van 20 december 2019 heeft verweerder een beslissing genomen op de (aangehouden) aanvraag. Hierbij heeft verweerder zich op de navolgende standpunten gesteld.
4.1.
Gedurende de aanhouding van de aanvraag is bestemmingsplan B in ontwerp ter inzage gelegd, is dit bestemmingsplan op 30 september 2019 vastgesteld en op 12 december 2019 in werking getreden. De termijn om op de aanvraag te beslissen is daardoor uiterlijk 5 februari 2020.
4.2.
De aanvraag voor de activiteit ‘bouwen’ is in overeenstemming met bestemmingsplan A maar in strijd met artikel 5.2.1, onder a, b, c en d, van bestemmingsplan B. Gelet op het bepaalde in artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo is de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag voor de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo.
Binnenplans afwijken als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1, van de Wabo is volgens verweerder niet mogelijk.
Het verlenen van een zogenaamde kruimelafwijking als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, onder 9, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) is wel mogelijk, maar verweerder is niet bereid gebruik te maken van deze afwijkingsbevoegdheid. De reden hiervoor is dat het bouwplan niet voldoet aan de afwijkingscriteria, neergelegd in artikel 5.2.2 van bestemmingsplan B en de doelstelling van bestemmingsplan B.
4.3.
Omdat de vergunning voor de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’ niet wordt verleend, kan de vergunning voor de activiteit ‘bouwen’ eveneens niet worden verleend. De gevraagde omgevingsvergunning voor beide activiteiten is daarom geweigerd.
5. In het bestreden besluit van 15 september 2020 is het primaire besluit gehandhaafd. De motivering waarom verweerder niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een kruimelafwijking te verlenen is aangevuld. In het advies van de bezwarencommissie, dat verweerder heeft overgenomen en aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd, is aangevoerd dat het bouwplan op meerdere punten niet past binnen de kaders die zijn gesteld in de beleidsregel “Kwalitatief sturen op appartementen”, welke een nadere invulling geeft aan de Woonvisie zoals die op 17 juni 2019 door de gemeenteraad is vastgesteld.
6. Bij besluit van 13 oktober 2020 heeft verweerder het bestreden besluit aangevuld, in de zin dat het verzoek om vergoeding van de proceskosten in de bezwaarfase wordt afgewezen.
Beoordeling van het beroep
7. Eiser heeft zowel formele als inhoudelijke beroepsgronden ingediend. De rechtbank zal eerst de formele beroepsgronden bespreken. Daarna bespreekt de rechtbank de inhoudelijke beroepsgronden.
Formele beroepsgronden
8. Eiser stelt dat verweerder in het bestreden besluit van 15 september 2020 geen beslissing heeft genomen op zijn verzoek om vergoeding van de proceskosten in de bezwaarfase. Dit is reden voor vernietiging van het bestreden besluit.
9. De rechtbank overweegt hierover dat deze omissie is hersteld in de aanvulling op het bestreden besluit van 13 oktober 2020. Nu eiser door deze omissie en het herstel nadien niet in zijn belangen is geschaad, passeert de rechtbank dit onder verwijzing naar artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
10. Eiser stelt dat het bestreden besluit niet door verweerder is genomen maar door de wethouder Leefomgeving, Verkeer & Vervoer. Er is geen sprake van een ‘natte’ handtekening maar van een stempel. Beide aspecten gelden onverkort voor de nadien, op 13 oktober 2020, alsnog genomen beslissing op het verzoek om vergoeding van de proceskosten.
11. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
11.1.
Artikel 10.3, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan mandaat kan verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening verzet. Het derde lid van dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift niet wordt verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen.
11.2.
In deze zaak is het primaire besluit namens verweerder in mandaat genomen door het hoofd afdeling Vergunnen. Het bestreden besluit en de aanvulling hierop zijn namens verweerder in mandaat genomen door de wethouder Leefomgeving, Verkeer & Vervoer. Verweerder heeft in het verweerschrift onbestreden gesteld dat deze wethouder de vakwethouder is wat betreft omgevingsvergunningen. Uit artikel 6, aanhef en onder g, van het Mandaatbesluit Gemeente Enschede 2020 volgt dat de vakwethouder gemandateerd is om te beslissen op bezwaarschriften indien overeenkomstig het advies van de commissie bezwaarschriften wordt besloten. In deze zaak is besloten conform dit advies.
Gelet hierop heeft de vakwethouder in mandaat mogen beslissen op het bezwaar van eiser.
11.3.
Dat de vakwethouder geen handtekening heeft gezet maar dat de handtekening is gestempeld, betekent niet dat aan het bestreden besluit het besluitkarakter moet worden ontzegd. De rechtbank voegt hieraan toe dat in de rechtspraak zelfs het geheel ontbreken van een handtekening wordt geaccepteerd. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 1 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:950, r.o. 3.5.
11.4.
De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.
12. Eiser stelt dat een verslag van de hoorzitting geen onderdeel uitmaakt van het dossier.
13. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
13.1.
Binnen de rechtbank, team bestuursrecht, is op 19 november 2018 de interne werkwijze met betrekking tot het opvragen van verslagen van de hoorzitting in bezwaar, aangepast. Vanaf die datum wordt alleen een verslag van de hoorzitting opgevraagd als er tussen partijen discussie bestaat over wat er op de hoorzitting is gezegd. Daarbij wordt geen schriftelijk uitgewerkt verslag verlangd. Volstaan kan worden met de geluidsopname van de hoorzitting (op een usb-stick of sd-card). Daarbij wordt aan het bestuursorgaan gevraagd om aan te geven waar de betwiste passage is te vinden in de geluidsopname.
Deze aangepaste werkwijze is met procesgemachtigden van bestuursorganen in het arrondissement in december 2018 gecommuniceerd.
13.2.
Gelet op vorenstaande worden er geen schriftelijk uitgewerkte hoorzittingsverslagen meer bij bestuursorganen opgevraagd, ook niet als er tussen partijen discussie bestaat over hetgeen ter hoorzitting is aangevoerd. Dat verweerder ter zitting is bevraagd over de mogelijkheid voor eiser om de geluidsopname van de hoorzitting te verkrijgen, maakt dit niet anders.
Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.
Inhoudelijke beroepsgronden
14. Zoals ter zitting is bevestigd, is tussen partijen niet in geschil dat ten tijde van het nemen van het primaire besluit op 20 december 2019 geen sprake was van een van rechtswege verleende omgevingsvergunning, zodat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om inhoudelijk te beslissen op de aanvraag. De rechtbank onderschrijft dit gedeelde standpunt.
15. Eiser stelt dat een voorbereidingsbesluit een bevoegdheid (en dus geen verplichting) tot aanhouding in het leven roept. Verweerder had er dan ook voor kunnen kiezen om de aanvraag niet aan te houden maar te vergunnen op grond van het destijds geldende
bestemmingsplan A. Die keuze lag in de rede omdat hij, voordat dit voorbereidingsbesluit werd genomen, al in vooroverleg was met ambtenaren over het bouwplan. Door hem tijdens dit vooroverleg niet mee te delen dat er een nieuw bestemmingsplan zou worden gemaakt waarmee het bouwplan in strijd is, heeft verweerder onrechtmatig jegens hem gehandeld. Ook heeft verweerder hem onnodig op kosten gejaagd, aldus eiser. Deze onrechtmatigheid had verweerder ongedaan kunnen maken door alsnog af te wijken van bestemmingsplan B. Wat betreft de weigering om buitenplans af te wijken (door middel van een kruimel-afwijking) merkt eiser op dat een woonvisie van 17 juni 2019 niet aan dit bouwplan kan worden tegengeworpen.
16. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
16.1.
Uit de redactie van artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo volgt dat verweerder verplicht is de beslissing op een aanvraag aan te houden indien er geen grond is om de vergunning te weigeren
envoor de dag van ontvangst van de aanvraag een voorbereidingsbesluit in werking is getreden. Immers, de term ‘houdt aan’ wordt gebruikt en niet ‘kan aanhouden’.
envoor de dag van ontvangst van de aanvraag een voorbereidingsbesluit in werking is getreden. Immers, de term ‘houdt aan’ wordt gebruikt en niet ‘kan aanhouden’.
In deze zaak is voldaan aan voornoemde twee voorwaarden, zodat verweerder de beslissing op de aanvraag van eiser moest aanhouden.
16.2.
Een voorbereidingsbesluit heeft als doel te voorkomen dat tijdens de voorbereiding van een nieuw bestemmingsplan gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden die het geldende bestemmingsplan biedt, welke mogelijkheden niet passen in het nog voor te bereiden plan. Uit de rechtspraak volgt dat een verplichting voor het gemeentebestuur om een belanghebbende wiens mogelijkheden zullen worden beperkt door een voorbereidings-besluit hiervan vooraf op de hoogte te stellen, onverenigbaar is met dit doel, zodat zo’n verplichting niet kan worden aangenomen. Als voorbeeld verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2106. Dat eiser feitelijk is ‘overvallen’ door het op 8 juni 2018 in werking getreden voorbereidingsbesluit is dan ook inherent aan het doel van een voorbereidingsbesluit.
Van onrechtmatig handelen jegens eiser door hem niet te wijzen op het op korte termijn te nemen voorbereidingsbesluit, is dan ook geen sprake.
16.3.
Verweerder heeft ter zitting aangevoerd dat in eerste instantie niet duidelijk was of het plan van eiser in strijd was met het komende bestemmingsplan. Om dat te kunnen achterhalen, heeft verweerder bij eiser nadere gegevens opgevraagd. Het opvragen van nadere stukken is dan ook reeds hierom niet onrechtmatig jegens eiser.
16.4.
De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder, neergelegd in het advies van de bezwarencommissie, dat het binnenplans afwijken op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1, van de Wabo niet mogelijk is, omdat de te realiseren appartementen in bestaande bebouwing buiten het bouwvlak liggen. Dit is immers in strijd met artikel 5.2.1, onder d, van bestemmingsplan B. De bevoegdheid om af te wijken (neergelegd in artikel 5.2.2, onder a en b, van bestemmingsplan B) ziet enkel op de strijd met artikel 5.2.1, onderdelen a, b en c, van bestemmingsplan B. De strijd met artikel 5.2.1, onder d, van bestemmingsplan B kan niet binnenplans worden opgeheven.
16.5.
De hoofdregel is dat de heroverweging van een besluit waartegen bezwaar is gemaakt, dient te geschieden met inachtneming van de wet- en regelgeving geldend op het moment van heroverweging en alle feiten en omstandigheden zoals die zijn op dat tijdstip. Dit betreft een zogenoemde ex nunc toetsing.
Ten tijde van het bestreden besluit, op 15 september 2020, waren de beleidsregel “Kwalitatief sturen op appartementen” en de Woonvisie in werking getreden. Bij de afweging om geen gebruik te maken van de buitenplanse afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, onder 9, van bijlage II van het Bor, mocht verweerder dan ook deze beleidsstukken betrekken.
16.6.
De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.
17. Eiser bestrijdt het standpunt van verweerder, opgenomen in het advies van de bezwarencommissie, dat hij eiser geen toezeggingen heeft gedaan over dat de vergunning zou worden verleend.
18. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
18.1.
In de brief van 28 maart 2018, betreffende de beoordeling van het vooroverleg tussen verweerders ambtenaren en eiser over het bouwplan, blijkt dat verweerder een voorbehoud heeft gemaakt. In deze brief staat expliciet verwoord dat eisers plan is beoordeeld op grond van het huidige beleid en geldende wet- en regelgeving en dat bij eventuele wijzigingen hiervan deze (positieve) beoordeling ook kan wijzigen. In deze brief is eiser in de gelegenheid gesteld een reguliere aanvraag om omgevingsvergunning bij verweerder in te dienen.
Eiser heeft evenwel een afwachtende houding aangenomen en pas ruim acht maanden later een aanvraag bij verweerder ingediend. Op dat moment was het voorbereidingsbesluit al bijna zes maanden in werking. Dat eiser vanwege privéomstandigheden niet in staat was eerder een aanvraag bij verweerder in te dienen, doet hier niet aan af.
18.2.
Ook uit de door eiser bij de bezwarencommissie ingebrachte e-mailwisseling blijkt niet van toezeggingen. Deze e-mails dateren van na het indienen van de aanvraag en hebben (met name) betrekking op de kwaliteit die verweerder nastreeft.
18.3.
De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.
19. Het beroep is ongegrond.
20. Omdat verweerder niet meteen in het bestreden besluit een beslissing heeft genomen op het verzoek van eiser om vergoeding van de proceskosten in bezwaar (maar deze beslissing is neergelegd in een hangende beroep genomen afzonderlijk besluit), bevat het bestreden besluit een gebrek. De rechtbank heeft dit gebrek gepasseerd onder verwijzing naar artikel 6:22 van de Awb. Vanwege dit passeren zal de rechtbank verweerder veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1).
21. Vanwege voornoemd gepasseerd gebrek ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht ad € 178,- vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.496,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van
mr. A.E.M. Lever, griffier, op
De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
BIJLAGE
Artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo bepaalt, samengevat weergegeven, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: (a) het bouwen van een bouwwerk en (c) het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, het bevoegd gezag, in afwijking van artikel 3.9, eerste lid, van de Awb, de beslissing aanhoudt indien er geen grond is de vergunning te weigeren maar voor het gebied waarin de activiteit zal worden verricht vóór de dag van ontvangst van de aanvraag een voorbereidingsbesluit in werking is getreden.
Artikel 2.10, eerste lid, onder c, van de Wabo bepaalt, voor zover hier van belang, dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo, de omgevingsvergunning wordt geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede wordt aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts wordt geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Artikel 2.12, eerste lid, onder a, van de Wabo bepaalt dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
1. met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking,
2. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of
3. (…).
De hiervoor genoemde algemene maatregel van bestuur is het Bor.
Artikel 2.7 van het Bor bepaalt dat als categorieën gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II worden aangewezen.
Artikel 4, aanhef en onder 9, van bijlage II van het Bor bepaalt dat voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking komt: het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten.