ECLI:NL:RBOVE:2021:2601

Uitspraak

beslissing

RECHTBANK OVERIJSSEL

Wrakingskamer

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: 266551 KG RK 21-243

Beslissing van 28 juni 2021

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker tot wraking,

gemachtigde: mr. G.F.M.G. Heutink, werkzaam bij Rechtshulp & Incasso te Apeldoorn.

1.De procedure

1.1.

Bij faxbericht van 26 mei 2021 is namens verzoeker het verzoek tot wraking gedaan van mr. M.M. Verhoeven, rechter in deze rechtbank en in die hoedanigheid benoemd tot rechter-commissaris in het faillissement van verzoeker (hierna: de rechter-commissaris) (de onderliggende procedure is geregistreerd onder nummer F.08/19/318). Bij e-mailbericht van 27 mei 2021 is namens verzoeker een aanvullende productie ingediend.

1.2.

De rechter-commissaris heeft niet berust in de wraking en heeft een schriftelijke reactie ingediend.

1.3.

De mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek heeft, gezamenlijk met het daarmee samenhangende wrakingsverzoek dat is geregistreerd onder nummer 266560
KG RK 21-245, via een video-verbinding (vanwege de Corona-maatregelen) plaatsgevonden op 22 juni 2021. De gemachtigde van verzoeker en de curator in het faillissement van verzoeker, mr. S.J. de Vries, hebben voorafgaand aan deze mondelinge behandeling spreekaantekeningen ingediend. Bij de mondelinge behandeling zijn verschenen:

- de gemachtigde van verzoeker,

- de rechter-commissaris,

- mr. De Vries en

- mr. D. Koerselman, curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ).

1.4.

De beslissing is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

In 2019 zijn verzoeker en [bedrijf] failliet verklaard.

2.2.

In het faillissement van verzoeker is de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) één van de schuldeisers.

2.3.

Op 17 mei 2021 is in het faillissement van verzoeker een voortgezette verificatievergadering (hierna ook: de verificatievergadering) gehouden. De gemachtigde van verzoeker is tijdens deze verificatievergadering als gemachtigde van zowel verzoeker als [naam 1] opgetreden. Verzoeker was zelf niet aanwezig bij de verificatievergadering. [naam 1] is bij de verificatievergadering in persoon verschenen. Mr. De Vries en mr. Koerselman waren ook aanwezig bij de verificatievergadering.

Het proces-verbaal dat is opgemaakt van deze verificatievergadering luidt - voor zover van belang - als volgt:

“(…)

Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering van 19 april 2021 is gebleken dat:

(…)

(…) mr. Heutink namens [verzoeker] en [naam 1] heeft verklaard de vordering van mr.Koerselman in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf] B.V. te betwisten (…)
de curator[mr. De Vries, toevoeging van de wrakingskamer]
heeft verklaard dat hij naar aanleiding van de door [naam 1] opgeworpen betwisting terug is gekomen op de voorlopige erkenning van zijn onder nummer 5 op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen omschreven vordering ad € 1.120,00 omdat de curator twijfels heeft gekregen omtrent de juistheid van de ter verificatie ingediende vordering. De vordering wordt door de curator alsnog betwist en de curator heeft voorgesteld dat de rechtercommissaris [naam 1] onder ede gaat horen zodat hij zijn vordering en de opgeworpen betwisting nader kan onderbouwen.

(…)

De rechter commissaris heeft aan [naam 1] nadere informatie gevraagd omtrent de door/namens [naam 1] opgeworpen betwisting van de ter verificatievergadering ingediende vorderingen van mr. Koerselman ad € 452.174,96 en de opgeworpen betwisting van de door mr. Koerselman geraamde en ter verificatie ingediende faillissementskosten. De rechter

commissaris heeft naar aanleiding van die betwisting opgemerkt dat - gelet op de hoogte van de ter verificatie ingediende vordering, de hoogte van de daarop te verwachten uitkering en gelet op de door [naam 1] te maken kosten van een renvooiprocedure - de betwistingen hem vreemd voorkomen en zich daarbij afgevraagd of niet gewoon sprake is van een

"boefjesmaat" die gefailleerde op onjuiste gronden wenst te helpen. Daarop heeft mr. Heutink opgemerkt dat de opmerking van de rechter-commissaris "over de grens is" en dat hij daar ernstig bezwaar tegen maakt. Dat bezwaar wordt genoteerd.

Tijdens de verificatievergadering van 19 april 2021 is de curator teruggekomen op de voorlopige erkenning van de onder nummer 5 op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen omschreven vordering van de heer [naam 1] ad € 1.120,00 omdat de curator twijfels heeft gekregen omtrent de juistheid van de ter verificatie ingediende vordering en de curator heeft verzocht om [naam 1] op grond van artikel 119 lid 2 faillissementswet onder ede de juistheid van de door hem ter verificatie ingediende vordering (…) te laten bevestigen. Hierop heeft de heer [naam 1] , 55 jaar, verkeersregelaar, geen familie van [verzoeker] of van de curator, de belofte afgelegd en de juistheid van de door hem ter verificatie ingediende vordering ad € 1.120,00 bevestigd.

[naam 1] heeft onder ede de juistheid van zijn ter verificatie ingediende vordering bevestigd en dat houdt in dat de curator terug moet komen op zijn betwisting en de vordering moet erkennen. De vordering blijft genoteerd op de lijst van erkende concurrente schuldeisers.

[naam 1] heeft zijn betwistingen gehandhaafd (…)”

3.Het wrakingsverzoek

3.1.

Verzoeker heeft aan het wrakingsverzoek - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. Ten onrechte heeft de rechter-commissaris [naam 1] een “boefjesmaat” genoemd. Nadat de gemachtigde van verzoeker bezwaar had gemaakt tegen deze opmerking, heeft de rechter-commissaris ter rechtvaardiging van zijn bedoelde opmerking tijdens de verificatievergadering gesteld dat [naam 1] een maat is van verzoeker en dat wel vast staat dat verzoeker een boef is, zodat, aldus de rechter-commissaris, [naam 1] om die reden een boefjesmaat is. Ten onrechte is de hiervoor verweten gedraging in het proces-verbaal in een lichtere variant opgenomen. Ook de hiervoor weergegeven rechtvaardiging is ten onrechte niet in het proces-verbaal opgenomen. Nadat de rechter-commissaris er ter verificatievergadering op was gewezen dat het onder ede bevestigen van de juistheid van een ter verificatie ingediende vordering inhoudt dat de curator terug moet komen op zijn betwisting en de vordering moet erkennen, verklaarde de rechter-commissaris daar niet van op de hoogte te zijn en hij voegde er aan toe dat hij zo weer wat geleerd had, maar dat hij het nog verder zou uitzoeken. Dit in een kennelijke poging om de vordering van [naam 1] vanwege zijn betwisting van een andere vordering op de lijst van betwiste crediteuren te houden. In het proces-verbaal is dat niet als zodanig vermeld, maar is ten onrechte opgenomen dat de vordering genoteerd blijft op de lijst van erkende concurrente schuldeisers. Ook is in het proces-verbaal ten onrechte opgenomen dat de hoogte van de concurrente vordering van mr. Koerselman niet zozeer betwist wordt, maar de daaraan ten grondslag liggende bestuurdersaansprakelijkheid. Ook de daarop volgende passage is volgens verzoeker ten onrechte opgenomen.

4.Het standpunt van de rechter-commissaris

4.1.

De rechter-commissaris stelt zich, onder verwijzing naar artikel 37 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), primair op het standpunt dat het verzoek tardief is, omdat het is gebaseerd op hetgeen is voorgevallen tijdens een verificatievergadering op 17 mei 2021, terwijl het wrakingsverzoek pas op 26 mei 2021 is binnengekomen.
Subsidiair meent de rechter-commissaris dat het wrakingsverzoek moet worden afgewezen. Daartoe heeft hij - samengevat - het volgende naar voren gebracht. De positie van een rechter-commissaris is een wezenlijk andere dan die van een rechter. De rechter-commissaris is ook zelf op zoek naar wat er aan de hand is en moet betrokkenen kritisch kunnen bevragen. De rechter-commissaris stelt dat het juist is dat hij [naam 1] heeft voorgehouden dat hij de gang van zaken nogal vreemd vond en dat hij [naam 1] heeft gevraagd of hij boefjesmaat was. Dat is iets anders dan zeggen dat iemand een boef(jesmaat) is. Reeds gelet op de gebruikte term mag duidelijk zijn dat dat figuurlijk werd bedoeld. De rechter-commissaris stelt dat hij ook heeft uitgelegd waarom hij dat vroeg. Er is sprake van een zeer gering financieel belang van [naam 1] tegenover hoge kosten van een renvooiprocedure aan zijn kant en een misvatting over de consequenties van hoofdelijke aansprakelijkheid. De gemachtigde van verzoeker koos ervoor om de opmerking letterlijk te nemen en stelde dat deze over de grens was. Daarop heeft de rechter-commissaris hem voorgehouden dat [naam 1] al had laten weten dat verzoeker en hij bevriend waren en dat door strafkamers is vastgesteld dat verzoeker een boef is. In dat licht bezien acht(te) de rechter-commissaris het niet onmogelijk dat sprake is/was van een constructie: een bedachte vordering die met geen ander doel wordt ingediend dan om een renvooiprocedure uit te lokken, waartoe verzoeker zelf niet in staat was. De rechter-commissaris heeft [naam 1] dat op deze wijze voorgehouden. Dit was prikkelend, maar gelet op de gehele (geschetste) context zeker niet over welke grens dan ook, aldus de rechter-commissaris. Tijdens de verificatievergadering meende de rechter-commissaris ten onrechte dat de lijsten met schuldvorderingen moesten worden aangepast, omdat de curator tijdens de eerste verificatievergadering had verklaard terug te komen op zijn erkenning, maar niet over te gaan tot betwisting. Daarop zei de curator dat dat niet meer aan de orde was omdat de vordering aanvankelijk op de lijst der voorlopig erkende crediteuren stond en hij haar, nu [naam 1] zijn eed had afgelegd, niet meer kon betwisten. Daar waren alle aanwezigen het mee eens, waarop de rechter-commissaris inderdaad heeft gezegd dat hij weer wat had geleerd, dat hij het nog zou nakijken en dat de vordering dus op de lijst bleef staan. De rechter-commissaris ziet niet in hoe uit deze gang van zaken partijdigheid of de schijn daarvan kan worden geconstrueerd.

5.De beoordeling

5.1.

Namens verzoeker is in het wrakingsverzoek gemotiveerd verzocht om dit wrakingsverzoek voor verdere afhandeling te verwijzen naar de wrakingskamer bij een andere rechtbank dan wel als leden van de wrakingskamer leden aan te wijzen die (in hoofdzaak) bij een andere rechtbank werkzaam zijn. Nu de gemachtigde van verzoeker tijdens de mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek in de pleitnota noch anderszins is ingegaan op dit onderdeel van zijn wrakingsverzoek, maar zich heeft beperkt tot bespreking van de inhoudelijke gronden van het wrakingsverzoek moet het er voor worden gehouden dat hij zich (daarmee) heeft geconformeerd aan de samenstelling van de wrakingskamer en er geen belang meer is bij een verwijzing naar een andere rechtbank of een andere samenstelling van de wrakingskamer.

5.2.

Op grond van artikel 36 Rv kan een rechter worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.

5.3.

Artikel 36 Rv is ook van toepassing op een rechter-commissaris in faillissementen. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 25 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1770) bepaald dat onder het “behandelen van een zaak” moet worden verstaan: elke rechterlijke bemoeienis met een zaak, van welke aard en omvang dan ook. Dit begrip moet dus ruim worden uitgelegd.

5.4.

In artikel 116 Faillisementswet (Fw) staat het volgende: “
de gefailleerde neemt op een door de rechter-commissaris te bepalen wijze aan de verificatievergadering deel, ten einde aldaar alle inlichtingen over de oorzaken van het faillissement en de staat van de boedel te geven, die hem door de rechter-commissaris gevraagd worden. De schuldeisers kunnen de rechter-commissaris verzoeken omtrent bepaalde door hen op te geven punten inlichtingen aan de gefailleerde te vragen.(…).”

5.5.

De rechter-commissaris en de gefailleerde hebben dus een specifiek toegekende rol voor wat betreft de verificatievergadering. De wrakingskamer ziet dan ook geen grond om aan te nemen dat het handelen van de rechter-commissaris in een verificatievergadering niet aan het juridisch instrument van wraking onderworpen is.

5.6.

Het uitgangspunt is dat de rechter - en dus ook de rechter-commissaris - uit hoofde van zijn aanstelling wordt vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet, die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een partij bij een geding een vooringenomenheid koestert. De vrees dat dit het geval zal zijn, dient objectief gerechtvaardigd te zijn. Dat betekent dat sprake moet zijn van concrete feiten en omstandigheden waaruit objectief de vrees voor partijdigheid van de rechter kan worden afgeleid. Daarnaast kan er onder omstandigheden reden zijn voor wraking, indien - geheel afgezien van de persoonlijke opstelling van de rechter in de hoofdzaak - de bij een partij bestaande vrees voor partijdigheid van die rechter objectief gerechtvaardigd is, waarbij rekening moet worden gehouden met uiterlijke schijn.

5.7.

Volgens artikel 37 lid 1 Rv moet het wrakingsverzoek worden gedaan zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden. Dit voorschrift strekt ertoe te verzekeren dat de procedure direct nadat zich feiten of omstandigheden hebben voorgedaan waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden, wordt geschorst door de indiening van een wrakingsverzoek en niet pas op een later tijdstip nadat er mogelijk al verdere proceshandelingen zijn verricht.

5.8.

De wrakingskamer verklaart verzoeker niet-ontvankelijk in zijn wrakingsverzoek

wegens het niet tijdig indienen daarvan. Zij legt hieronder uit waarom.

5.9.

De gronden die verzoeker aan het wrakingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, zien op de gang van zaken tijdens verificatievergadering op 17 mei 2021. Verzoeker is tijdens die verificatievergadering vertegenwoordigd door een professioneel en juridisch geschoolde gemachtigde. De gemachtigde van verzoeker was dus tijdens die verificatievergadering al op de hoogte van de feiten en omstandigheden waar het wrakingsverzoek in de kern op steunt. De gemachtigde van verzoeker heeft tijdens de verificatievergadering de door de rechter-commissaris gebezigde term “boefjesmaat” direct hoog opgenomen en heeft, blijkens het proces-verbaal, opgemerkt dat die opmerking van de rechter-commissaris “over de grens is”. Tijdens de mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek heeft de gemachtigde van verzoeker ook verklaard dat hij, toen de rechter-commissaris het woord “boefjesmaat” in de mond nam, direct de link legde met de term “mafiamaatje”: een term die de heer [naam 2] heeft gebezigd jegens mr. B. Moszkowicz en heeft geleid tot de zaak die is geregistreerd onder nummer ECLl:NL:GHAMS:2007: BA5599. Dit betekent dat de gemachtigde van verzoeker direct doordrongen was van het
- in zijn ogen onnodig grievend - taalgebruik door de rechter-commissaris en zich dat niet pas achteraf realiseerde. Ook de feiten en omstandigheden omtrent de al dan niet erkende vordering zijn terug te voeren op de het verhandelde tijdens de verificatievergadering.

5.10.

In het licht van het vorenstaande had het naar het oordeel van de wrakingskamer op de weg van de gemachtigde van verzoeker gelegen om, in het midden gelaten of dit uiteindelijk stand houdt, de rechter-commissaris, al dan niet na een verzoek tot schorsing, tijdens de verificatievergadering te wraken of aanstonds na de verificatievergadering. Dat is in dit geval niet gebeurd. Het wrakingsverzoek is pas op 26 mei 2021 ingediend. Dat is ruim een week later. De wrakingskamer is van oordeel dat dit te laat is, en dat in het onderhavige geval niet sprake is van bijzondere omstandigheden die dit tijdsverloop rechtvaardigen. De omstandigheid dat de gemachtigde van verzoeker nog in afwachting was van een schriftelijke volmacht van verzoeker om een wrakingsverzoek in te dienen, rechtvaardigt, wat hier ook van zij, niet een ander oordeel, te minder omdat [naam 1] wel aanwezig was, op wie de kwalificatie boefjesmaat zag. Ook de omstandigheid dat de gemachtigde van verzoeker heeft gewacht met het wrakingsverzoek totdat hij in het bezit was van het proces-verbaal van de verificatievergadering is onvoldoende, nu dit een zakelijk verslag van de verificatievergadering betreft en de inhoud van het proces-verbaal op grond van het verhandelde tijdens de vergadering reeds bij de gemachtigde van verzoeker bekend was. Voor zover is betoogd dat het proces-verbaal onjuistheden bevat, althans geen correcte weergave vormt van het verhandelde tijdens de verificatievergadering, kan dit evenmin tot een ander oordeel leiden. Het proces-verbaal is een zakelijke weergave van het besprokene tijdens de verificatievergadering. Het is aan verzoeker om aan te tonen of aannemelijk te maken dat de inhoud van het proces-verbaal niet overeenkomt met de feiten. Daarin is verzoeker niet geslaagd. Zijn stellingen worden bovendien niet ondersteund door de eveneens ter verificatievergadering verschenen curatoren, die de juistheid van het proces-verbaal (wel) onderschrijven.

5.11.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de wrakingskamer verzoeker niet-ontvankelijk verklaren in het wrakingsverzoek.

6.De beslissing

De wrakingskamer

6.1.

verklaart verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot wraking.

Deze beslissing is gegeven door de mrs. U. van Houten, H.T. Pos en L.M. Rijksen in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.A.M. Booijink en in openbaar uitgesproken op
28 juni 2021.

vanwege afwezigheid buiten staat om

mee te ondertekenen

de griffier de voorzitter

Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open.