Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer : 8966390 EJ VERZ 21-8
Beschikking van de kantonrechter van 26 februari 2021
in de zaak van
De Staat der Nederlanden,
zetelende te Den Haag,
verzoeker, hierna te noemen de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI),
gemachtigde: mr. E. Versloot,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij, hierna te noemen: [verweerder] ,
gemachtigde: mr. M.M. Pasman.
1.De procedure
1.1.
DJI heeft een verzoek (met een zestal producties) ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Het verzoek is ontvangen op 12 januari 2021. [verweerder] heeft een verweerschrift en een aantal nevenverzoeken ingediend, onder overlegging van een 17-tal producties. De stukken van de zijde van [verweerder] zijn ontvangen op 15 februari 2021.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft op 19 februari 2021 plaatsgevonden. Van de zijde van DJI is verschenen de heer [A] , plv. vestigingsdirecteur, samen met mr. Versloot. [verweerder] is verschenen, samen met mr. Pasman. Mr. Versloot heeft een pleitnotitie overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.
2.De feiten
2.1.
[verweerder] , geboren [1979] , is op 1 augustus 2011 in dienst getreden bij DJI als detentietoezichthouder in het Detentiecentrum te Zeist (DC Zeist) voor 36 uren per week.
2.2.
Op 16 juli 2012 is [verweerder] arbeidsongeschikt geworden ten gevolge van een eenzijdig auto-ongeval. Na een periode van re-integratie in de aangepaste functie van bewaarder bij de Penitentiaire Inrichting te Almelo (PI Almelo) is [verweerder] per 1 januari 2014 volledig hersteld gemeld. Hij was op dat moment nog niet in staat om met de auto naar DC Zeist te komen en heeft tot 1 april 2014 werkzaamheden verricht bij PI Almelo.
2.3.
Op 1 april 2014 heeft [verweerder] zich wederom ziek gemeld en is een nieuw re-integratietraject gestart in zijn eigen functie bij DC Zeist. In april 2015 is dat traject op advies van de bedrijfsarts gestaakt vanwege het volgen van een intensief revalidatieprogramma. Met ingang van 28 februari 2016 is [verweerder] in het kader van re-integratie gestart in de functie van bewaarder bij PI Almelo.
2.4.
Bij besluit van 31maart 2016 is aan DJI een WIA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100%. In een gesprek tussen [verweerder] , de re-integratieadviseur en de arbeidsdeskundige van het UWV is afgesproken dat [verweerder] gedurende 26 weken de kans krijgt om aan te tonen dat hij de functie van bewaarder bij PI Almelo in volle omvang en duurzaam kan uitoefenen. Als voorwaarde is gesteld dat hij in week 27 van 2016 volledig inzetbaar moet zijn en dat hij gedurende de maanden juli, augustus en september 2016 kan continueren. Op 17 augustus 2016 meldt [verweerder] aan zijn leidinggevende dat hij tijdelijk minder uren wil gaan werken (2 uren per week) omdat de huidige arbeidsomvang teveel is. Op 31 augustus 2016 meldt [verweerder] zich ziek met buikgriep. Op 6 september 2016 adviseert de bedrijfsarts om [verweerder] als tussenoplossing gedurende vier weken 24 uur per week te laten werken en de komende maanden, ook als hij weer 36 uur kan werken, geen vroege dienst te laten volgen op een avonddienst. Op 8 september 2016 heeft PI Almelo in de eindevaluatie aangegeven de re-integratie van [verweerder] te beëindigen omdat het afgesproken doel niet is behaald en er onvoldoende vertrouwen bestaat in de duurzame inzetbaarheid van [verweerder] .
2.5.
Bij brief van 17 oktober 2016 is aan [verweerder] het voornemen kenbaar gemaakt hem eervol te ontslaan. In het kader van een ingediende zienswijze van [verweerder] is het UWV om een deskundigenoordeel gevraagd. Het UWV is van oordeel dat [verweerder] gedurende een onafgebroken periode van langer dan twee jaar ongeschikt is wegens ziekte tot het verrichten van zijn eigen arbeid en dat herstel binnen een periode van zes maanden niet is te verwachten. Volgens het UWV heeft de werkgever aan zijn verplichtingen voldaan en mag hij [verweerder] ontslaan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
2.6.
Bij besluit van 16 januari 2017, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 6 juli 2017, is aan [verweerder] eervol ontslag verleend met ingang van 1 februari 2017 wegens ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). Het door [verweerder] tegen dit besluit ingestelde beroep is ongegrond verklaard. Het door [verweerder] vervolgens ingestelde hoger beroep is door de Centrale Raad van Beroep (CRvB) gegrond verklaard bij uitspraak van 2 mei 2019. Daartoe heeft de CRvB onder meer het volgende overwogen:
“(…) 4.6. Appellant heeft in het kader van re-integratie passende arbeid verricht in de functie van bewaarder bij de PI Almelo en hem is de kans geboden om binnen een bepaalde periode aan te tonen dat hij deze functie in volledige omvang en duurzaam kan uitoefenen. Appellant heeft de functie gedurende een korte periode volledig uitgeoefend. Hij heeft op 17 augustus 2016 aan zijn leidinggevende te kennen gegeven dat hij urenvermindering wenste, omdat de 36-urige werkweek op dat moment teveel voor hem was. Hij voelde dat hij het niet meer trok en steeds vermoeider raakte. Op 31 augustus 2016 heeft hij zich ziekgemeld wegens buikgriep. De bedrijfsarts heeft op 6 september 2016 aangegeven dat appellant te weinig hersteltijd heeft tussen de diensten door, waardoor zijn herstel belemmerd wordt. Hij adviseerde een tussenoplossing (…). De Raad is van oordeel dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd waarom direct na dit advies van de bedrijfsarts tot beëindiging van re-integratie van appellant is overgegaan. Er had nader onderzocht moeten worden of sprake was van een tijdelijke terugval, wellicht mede in verband met de geboorte van een kind kort daarvoor. Niet is gebleken dat een tijdelijke vermindering van het aantal werkuren en de tijdelijke restrictie met betrekking tot het niet laten volgen van een ochtenddienst op een avonddienst tot zwaarwegende organisatorische problemen zou leiden. (…)
4.7.
De minister heeft zich, gezien het voorgaande, op dat moment in redelijkheid nog niet op het standpunt kunnen stellen dat duurzame re-integratie in arbeid die aansluit bij de benutbare mogelijkheden van appellant niet binnen een redelijke termijn te verwachten was. Het bestreden besluit is hiermee onzorgvuldig tot stand gekomen en komt voor vernietiging in aanmerking.
5. (…) Dit betekent dat het dienstverband van appellant met terugwerkende kracht tot 1 februari 2017 is hersteld. Partijen zullen zich nader moeten beraden over de hierdoor ontstane situatie (…)”.
2.7.
Met ingang van 28 januari 2019 heeft [verweerder] op eigen initiatief een opleidingsplaats gevonden als aspirant agent. Hij heeft daartoe een aanstelling gekregen voor in eerste instantie een jaar.
2.8.
Na de uitspraak van de CRvB heeft op 11 juli 2019 een gesprek plaatsgevonden tussen DJI en [verweerder] , samen met de gemachtigde van [verweerder] en is hem gevraagd of hij wil terugkeren in zijn oude functie bij DC Zeist. Bij e-mailbericht van 31 juli 2019 heeft [verweerder] geantwoord dat hij zijn opleiding bij de politie wil voortzetten.
2.9.
Partijen zijn vervolgens met elkaar in onderhandeling getreden over de afwikkeling van het dienstverband.
2.10.
Bij beslissing van 11 maart 2020 is aan [verweerder] meegedeeld dat hij met ingang van 12 mei 2020 geen WIA-uitkering meer ontvangt omdat hij meer dan 65% van het loon verdient dat hij verdiende voordat hij ziek werd.
2.11.
Bij beslissingen van 4 december 2020 heeft met terugwerkende kracht de juiste inschaling op grond van het Besluit Bezoldiging Politie van [verweerder] plaatsgevonden. De inschaling is gebaseerd op laatstgenoten bezoldiging bij DJI ad € 2.986,15 bruto per maand inclusief alle emolumenten.
3.Het geschil
3.1.
Het verzoek van DJI
3.1.1.
DJI verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel h BW. Daartoe wordt aangevoerd dat door de mededeling van [verweerder] van 31 juli 2019 aan de arbeidsovereenkomst tussen DJI en [verweerder] geen invulling kan worden gegeven. Hierbij is DJI van mening dat aan [verweerder] geen transitievergoeding toekomt onder meer omdat [verweerder] degene is die heeft meegedeeld dat hij zijn loopbaan bij de politie wil vervolgen.
3.2.
Het verweer en de nevenverzoeken van [verweerder]
3.2.1.
voert geen verweer tegen het verzoek van DJI om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Wel stelt hij zich op het standpunt dat rekening gehouden moet worden met de wettelijke opzegtermijn, zonder aftrek van de proceduretijd en dat een transitievergoeding ad € 9.707,71 bruto en een nettobedrag van € 12.500,00 als immateriële schadevergoeding, dienen te worden toegekend.
3.2.2.
[verweerder] heeft bij wijze van nevenverzoek het volgende verzocht:
1. de veroordeling van DJI tot betaling van de achterstallige bezoldiging en achterstallig salaris over de periode 1 februari 2017 tot 1 mei 2021, zijnde een totaalbedrag van € 48.777,78, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ad € 5.054,10 vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van voornoemde bedragen tot de dag van algehele voldoening;
2. de veroordeling van DJI tot betaling van de fiscale schade, zijnde een nettobedrag van € 10.127,00, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag;
3. de veroordeling van DJI tot betaling van een bedrag van € 24.388,89 als zijne wettelijke verhoging van 50%, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag;
4. subsidiair, voor het geval de vorderingen onder 1. en 2. niet worden toegewezen, verzoekt [verweerder] de veroordeling van DJI tot betaling van een billijke vergoeding ter grootte van de bedragen genoemd onder 1. en 2.
In de zaak van het nevenverzoek wordt door [verweerder] (ook) verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat:
5. DJI aan [verweerder] op grond van paragraaf 8.4 CAO Rijk vanaf het einde dienstverband tot 12 mei 2025 een aanvullende uitkering verstrekt ter hoogte van 70% van het verschil tussen enerzijds het maandinkomen bij DJI en anderzijds het maandinkomen dat [verweerder] krijgt in zijn passende functie bij de korpschef politie;
6. DJI op verzoek van [verweerder] extra pensioen bruto afstort bij het ABP indien en voor zover daarvoor voldoende fiscale ruimte aanwezig is bij het ABP en DJI wordt veroordeeld tot betaling van bruto bedragen als hiervoor genoemd onder 1. en/of 4.;
een en ander met veroordeling van DJI in de kosten van de procedure.
3.3.
De reactie op de nevenverzoeken van [verweerder]
DJI heeft verweer gevoerd hetgeen in het onderstaande nader zal worden weergegeven en besproken.
4.De beoordeling
4.1.
Ten aanzien van de door DJI verzochte ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst kan de kantonrechter kort zijn: nu beide partijen het erover eens zijn dat de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden, zal daartoe over worden gegaan. Ook over de grond waarop de ontbinding uitgesproken dient te worden, zijn partijen het eens, te weten de h-grond. Nu [verweerder] aan DJI te kennen heeft gegeven dat hij aan zijn arbeidsovereenkomst met DJI die door de uitspraak van de CRvB van 2 mei 2019 met terugwerkende kracht is hersteld vanaf 1 februari 2017, geen invulling wil geven, doet zich de situatie voor zoals bedoeld in artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder h BW.
4.2.
De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden met ingang van 1 april 2021. Hiertoe wordt overwogen dat onbetwist is gesteld dat de wettelijke opzegtermijn twee maanden bedraagt waarbij de proceduretijd ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b, lid 9, aanhef en onder a BW in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert. Anders dan [verweerder] stelt, is de kantonrechter van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van DJI. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is immers gebaseerd op de h-grond en ten aanzien van het ontstaan van die grond valt DJI geen verwijt te maken. Het is de keuze van [verweerder] geweest om na de uitspraak van de CRvB zijn loopbaan bij de politie voort te zetten en niet alsnog invulling te geven aan zijn oude functie bij DJI die door de uitspraak van de CRvB is hersteld. De omstandigheid dat de CRvB op 2 mei 2019 heeft geoordeeld dat het ontslagbesluit van 16 januari 2017, gehandhaafd na bezwaar, onzorgvuldig tot stand is gekomen omdat de minister ten tijde van het nemen van dit besluit zich in redelijkheid nog niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat duurzame re-integratie in arbeid die aansluit bij de benutbare mogelijkheden van appellant niet binnen een redelijke termijn te verwachten was, maakt dit niet anders. Dit onzorgvuldig tot stand gekomen besluit heeft immers reeds tot gevolg gehad dat het dienstverband met terugwerkende kracht is hersteld en dat dit tot een einde komt, is het gevolg van de keuze die [verweerder] op 31 juli 2019 heeft meegedeeld aan DJI.
4.3.
Het voorgaande heeft eveneens tot gevolg dat de kantonrechter geen billijke vergoeding zal toekennen. Ingevolge artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW is als voorwaarde voor de toekenning van een billijke vergoeding vereist dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Zoals hiervoor is overwogen, is dat niet het geval.
4.4.
Ook ziet de kantonrechter geen gronden voor toekenning van immateriële schadevergoeding op grond van artikel 6:106 sub b BW Pro zoals door hem is betoogd. Dat het ontslagbesluit uiteindelijk na in bezwaar en beroep in stand te zijn gebleven, uiteindelijk door de CRvB wordt vernietigd omdat dit besluit destijds onzorgvuldig tot stand is gekomen zoals door de CRvB is overwogen, maakt nog niet dat een aantasting in de persoon op voorhand kan worden aangenomen waardoor [verweerder] recht zou hebben op immateriële schadevergoeding. Hij stelt weliswaar dat sprake is van psychische schade die zijn levenswijze jarenlang beïnvloedt en mogelijk blijvend zal beïnvloeden en door hem als zeer traumatisch is ervaren, maar heeft ter onderbouwing daarvan niets overgelegd. De kantonrechter verwijst in dit verband naar een arrest van de HR van 15 maart 2019. [1]
4.5.
In de onderhavige situatie is gedurende de periode van 1 augustus 2011 tot 1 januari 2020 sprake geweest van een ambtelijke aanstelling. Ingaande 1 januari 2020 is de ambtelijke aanstelling van [verweerder] overgegaan naar een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en zijn de regels van boek 7, titel 10, afdeling 9 BW van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen DJI en [verweerder] . Weliswaar heeft [verweerder] bij e-mailbericht van 31 juli 2019 aan DJI te kennen gegeven dat hij zijn aanstelling bij de politie wil voortzetten en dat hij alsnog geen verdere invulling wil geven aan zijn, met terugwerkende kracht herstelde aanstelling bij DJI, maar dat betekent niet dat op dat moment een einde is gekomen aan het dienstverband. DJI had op dat moment ook over kunnen gaan tot het nogmaals nemen van een ontslagbesluit, zoals door haar ook desgevraagd is bevestigd tijdens de mondelinge behandeling, maar dat heeft zij niet gedaan. Dat betekent dat conform het bepaalde in het BW de arbeidsovereenkomst afgewikkeld dient te worden. Dit betekent vervolgens ook dat, nu de arbeidsovereenkomst op verzoek van DJI wordt ontbonden, ingevolge het bepaalde in artikel 7:673 BW Pro DJI een transitievergoeding verschuldigd is. Het beroep van DJI op artikel 6:248 BW Pro zal worden afgewezen. Een dergelijk beroep kan eerst slagen indien onverkorte toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter ziet hiervoor geen ruimte. In artikel 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c, BW is immers bepaald dat een transitievergoeding eerst dan niet verschuldigd is indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Deze situatie is niet aan de orde waarbij de kantonrechter, anders dan DJI stelt, van oordeel is dat de omstandigheid dat [verweerder] na de uitspraak van de CRvB de voorkeur gaf aan voortzetting van zijn aanstelling bij de politie, hem toch bezwaarlijk als ernstig verwijtbaar zou kunnen worden tegengeworpen. In ieder geval is deze situatie niet vergelijkbaar met de situatie die voorlag ter beoordeling van het Gerechtshof Den Bosch [2] . Zoals reeds overwogen had DJI voor 1 januari 2020 over kunnen gaan tot het nemen van een ontslagbesluit indien hij van mening zou zijn dat [verweerder] dan wel zijn gemachtigde niet adequaat reageerde op verzoeken tot afwikkeling van het dienstverband.
4.6.
DJI stelt zich voorts op het standpunt dat als geoordeeld wordt dat [verweerder] aanspraak kan maken op een transitievergoeding, deze op nihil dient te worden berekend. DJI stelt daartoe dat [verweerder] vanaf 31 juli 2019 geen recht heeft gehad op loon omdat hij vanaf die datum niet meer beschikbaar is geweest voor DJI, terwijl er geen sprake is geweest van een situatie als beschreven in artikel 2, van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur.
4.7.
Met [verweerder] is de kantonrechter van oordeel dat artikel 2 van Pro de bedoelde regeling niet van toepassing is aangezien genoemd artikel ziet op de berekening van de arbeidsduur als sprake is van een wisselende arbeidsduur hetgeen hier niet het geval is (geweest).
4.8.
De conclusie van het voorgaande is dat aan [verweerder] in verband met de op het verzoek van DJI uit te spreken ontbinding van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding toekomt die berekend dient te worden conform productie 5, nu DJI tegen de berekening geen inhoudelijke bezwaren heeft geuit, met dien verstande dat niet gerekend wordt met 9 jaren, 9 maanden en 1 dag maar met 9 jaren en 8 maanden aangezien de ontbinding zal worden uitgesproken per 1 april 2021 [3] . De transitievergoeding bedraagt aldus een bedrag van € 9.622,04 bruto.
4.9.
[verweerder] heeft daarnaast een aantal nevenverzoeken ingediend. Kort samengevat verzoekt hij om DJI te veroordelen tot de schade die hij heeft geleden door het onrechtmatige genomen ontslagbesluit van DJI. Hij vordert in dat verband onder meer achterstallige bezoldiging en achterstallig salaris vanaf 1 februari 2017 tot het einde van het dienstverband en de fiscale schade die hij heeft geleden. DJI betwist niet dat na 1 februari 2017 [verweerder] aanspraak kan maken op betaling van (een gedeelte van) de bezoldiging, maar nadat [verweerder] op 31 juli 2019 te kennen heeft gegeven niet te willen terug keren naar DJI, is dat volgens DJI niet langer het geval. Partijen verschillen in dat verband over de uitleg van de artikelen 37, lid 5, van de ARAR [4] respectievelijk 8.2 en 8.4 van de cao Rijk.
4.10.
De kantonrechter overweegt dat door de vernietiging van het ontslagbesluit door de CRvB in mei 2019 het dienstverband met terugwerkende kracht is hersteld vanaf 1 februari 2017. Op dat moment was [verweerder] reeds (meer dan) twee jaren arbeidsongeschikt voor zijn aanstelling als detentietoezichthouder bij DJI en was hij tot de uitval wegens buikgriep op 31 augustus 2016 bezig met re-integratie waartoe hij te werk was gesteld als bewaarder bij PI Almelo. Dit werk werd op dat moment aangemerkt als passende arbeid zij het dat nog enige onzekerheid bestond of hij dat werk in volle omvang en duurzaam kon uitoefenen. [5] Doordat DJI het advies van de bedrijfsarts d.d. 6 september 2016 niet heeft opgevolgd, maar direct na dit advies is overgegaan tot beëindiging van de re-integratie, is weliswaar niet komen vast te staan dat [verweerder] in de functie van bewaarder PI Almelo duurzaam en volledig kon re-integreren, maar nu die onzekerheid is veroorzaakt door DJI, en waarvan DJI blijkens de uitspraak van de CRvB een verwijt te maken valt, komt die onzekerheid voor rekening en risico van DJI. Er dient derhalve vanuit te worden gegaan dat [verweerder] , behoudens een korte periode van vier weken zoals benoemd in het advies van de bedrijfsarts, duurzaam en volledig had kunnen re-integreren in de passende functie van bewaarder PI Almelo.
4.11.
Het voorgaande betekent dat [verweerder] op grond van het bepaalde in artikel 37, lid 5, van de ARAR vanaf 1 februari 2017 aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn volledige bezoldiging over het aantal uren dat hij passende arbeid zou hebben verricht indien die arbeid hem zou zijn aangeboden. Hierop dient in mindering te strekken de WIA-uitkering die [verweerder] heeft ontvangen van het UWV en vanaf 1 februari 2019 de bezoldiging die [verweerder] ontvangt uit zijn aanstelling bij de politie. Het standpunt van DJI dat [verweerder] slechts 70% van de bezoldiging toekomt, wordt dan ook gepasseerd.
4.12.
De kantonrechter ziet geen reden om hierover anders te oordelen vanaf 31 juli 2019. Weliswaar heeft [verweerder] op dat moment te kennen gegeven dat hij niet wilde terugkeren naar DJI, maar dat valt hem in het kader van de toepassing van artikel 37, lid 5, van de ARAR niet te verwijten, aangezien de bezoldiging bij de politie, nadat tot de juiste inschaling was overgegaan, nauwelijks afwijkt van de bezoldiging die [verweerder] ontving vanuit zijn aanstelling bij DJI zodat ook de werkzaamheden bij de politie aan te merken zijn als passende arbeid waarmee [verweerder] zijn resterende verdiencapaciteit nagenoeg volledig benut. Verwezen wordt naar productie 17 van het verweerschrift, laatste pagina. Dit betekent dat DJI ook vanaf 31 juli 2019 gehouden is tot aanvulling conform artikel 37, lid 5, van de ARAR.
4.13.
Vanaf 1 januari 2020 is de WNRA in werking getreden. [verweerder] is dan werknemer in de zin van BW en de cao Rijk is op hem van toepassing geworden. Artikel 8.2 van de cao is van toepassing, welk artikel een voortzetting is van hetgeen is bepaald in artikel 37, lid 5, van de ARAR met dien verstande echter dat uit de tekst van genoemd artikel volgt dat de doorbetaling van het maandinkomen beperkt blijft tot 104 weken aaneengesloten arbeidsongeschiktheid (de zogenoemde wachttijd) tenzij sprake is van een beroepsincident, dienstongeval of beroepsziekte, hetgeen in de situatie van [verweerder] niet het geval is. Dit betekent dat vanaf 1 januari 2020 geen aanspraak bestaat op een aanvulling zoals bedoeld in artikel 8.2. van de cao.
4.14.
Vanaf 12 mei 2020 ontvangt [verweerder] , zo blijkt uit de beslissing van het UWV van 11 maart 2020, geen WIA-uitkering meer omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. [verweerder] heeft de onderliggende rapportage van het UWV niet overgelegd, maar de kantonrechter begrijpt uit het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling dat de beëindiging van de WIA-uitkering gelegen is in een praktische schatting op basis van de verdiensten van [verweerder] in zijn aanstelling bij de politie en niet is gebaseerd op een theoretische schatting. Anders dan [verweerder] heeft betoogd, is de kantonrechter van oordeel dat alsdan niet de situatie van artikel 8.4 van de cao van toepassing is geworden. Artikel 8.4 van de cao regelt de situatie waarin het UWV de (theoretische) mate van arbeidsongeschiktheid heeft bepaald op minder dan 35%, waarna de werkgever ervoor dient te zorgen dat de werknemer een passende functie krijgt. Die situatie is op 12 mei 2020 niet aan de orde. [verweerder] heeft immers op eigen initiatief elders een passende functie aanvaard en op basis van de verdiensten in die functie wordt de mate van arbeidsongeschiktheid op basis van een praktische schatting bepaald op minder dan 35%.
4.15.
Ook indien geoordeeld zou worden dat artikel 8.4 van de cao wel van toepassing is, bestaat naar het oordeel van de kantonrechter geen recht op een aanvullende uitkering gedurende maximaal vijf jaar. DJI heeft immers aan [verweerder] aangeboden om invulling te geven aan terugkeer in zijn oude aanstelling van detentietoezichthouder, hetgeen [verweerder] blijkens het e-mailbericht van 31 juli 2019 niet wenst. Het lagere maandinkomen dat [verweerder] ontvangt uit zijn aanstelling bij de politie wordt aldus niet veroorzaakt doordat DJI geen passende functie aanbiedt, maar doordat [verweerder] de voorkeur geeft aan zijn aanstelling bij de politie. Voor die situatie is artikel 8.4 van de cao niet bedoeld.
4.16.
Het voorgaande betekent dat [verweerder] gedurende de periode van 1 februari 2017 tot 1 januari 2020 aanspraak heeft op een aanvulling ter hoogte van het verschil tussen zijn inkomsten bij DJI en zijn inkomsten bij de politie waarbij tevens rekening wordt gehouden met de ontvangen WIA-uitkering, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals verzocht, nu DJI daartegen geen verweer heeft gevoerd.
4.17.
De verzochte wettelijke verhoging zal worden afgewezen. Nog afgezien van de vraag of artikel 7:625 BW Pro van toepassing is op de betaling van bezoldigingen van ambtenaren van voor 1 januari 2020, heeft [verweerder] pas aanspraak op die bezoldiging vanaf de datum waarop de CRvB met terugwerkende kracht het dienstverband heeft hersteld. Uit de overgelegde stukken blijkt genoegzaam dat DJI hierna voortvarend heeft willen handelen om de consequenties van de aldus ontstane situatie af te wikkelen, maar dat is vanwege aan de zijde van [verweerder] gelegen omstandigheden niet gelukt. Voor zover artikel 7:625 BW Pro van toepassing zou zijn na de uitspraak van de CRvB van 2 mei 2019, ziet de kantonrechter hierin reden om de wettelijke verhoging op nihil te stellen.
4.18.
Wat betreft de verzochte veroordeling van DJI tot betaling van fiscale schade is de kantonrechter met DJI van oordeel dat de tijd die resteerde tussen de bij de indiening van het verweerschrift ingestelde nevenverzoeken en de mondelinge behandeling te kort is geweest voor DJI om ter zake adequaat verweer te voeren. Bovendien is niet inzichtelijk geworden of de onderliggende financiële gegevens bij DJI aanwezig zijn. In ieder geval zijn in de procedure de onderliggende stukken niet ingebracht. Bovendien zal bij de berekening van de fiscale schade geabstraheerd dienen te worden van de omstandigheid dat de inschaling bij de politie met terugwerkende kracht is verhoogd en zal de fiscale schade gerelateerd dienen te worden aan het ontslagbesluit dat door de CRvB in mei 2019 is vernietigd. Ook zal rekening gehouden dienen te worden met hetgeen hiervoor is overwogen, met name in rechtsoverweging 4.16. Indien partijen er niet in slagen in onderling overleg tot overeenstemming te komen, dienen zij er rekening mee te houden dat te zijner tijd door de kantonrechter een deskundigenbericht zal worden gelast teneinde de fiscale schade te berekenen.
4.19.
Resteert ten slotte het verzoek van [verweerder] te verklaren voor recht dat DJI op verzoek van [verweerder] extra pensioen bruto afstort bij het ABP indien en voor zover daarvoor voldoende fiscale ruimte aanwezig is bij het ABP en DJI wordt veroordeeld tot betaling van bruto bedragen als verzocht onder 1. en 4. De kantonrechter kan een dergelijke verklaring voor recht niet toewijzen. Als bedoeld zou zijn DJI te veroordelen mee te werken aan een dergelijke extra pensioen-afstort, ontbreekt daarvoor de onderbouwing en de benodigde gegevens. Zo is onder meer niet duidelijk gemaakt wat de pensioenopbouw is geweest tijdens de WIA-uitkering. In ieder geval kan niet worden volstaan met het, vijf dagen voor de mondelinge behandeling, zonder toelichting overleggen van een schadeberekening. Ook zal [verweerder] eerst duidelijkheid dienen te verschaffen of daarvoor voldoende fiscale ruimte aanwezig is bij het ABP, zoals hij als voorwaarde heeft geformuleerd bij dit verzoek. Het komt de kantonrechter vooralsnog voor dat een dergelijke pensioen-afstort, voor zover dat fiscaal gezien mogelijk is, iets is dat partijen in het kader van een minnelijke regeling met elkaar zouden kunnen afspreken.
4.20.
Het voorgaande leidt de kantonrechter tot de volgende beslissing. Met deze beschikking zal de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen worden uitgesproken per 1 april 2021. Tevens zal worden bepaald dat de transitievergoeding € 9.622,04 bruto bedraagt. Partijen zullen aan de hand van hetgeen hiervoor is overwogen een (nieuwe) berekening dienen te maken voor wat betreft de door DJI te betalen aanvulling over de periode 1 februari 2017 tot 1 januari 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook zullen partijen met elkaar in overleg dienen te treden over de fiscale schade zoals hierover is overwogen in rechtsoverweging 4.18., eventueel in combinatie met de extra pensioen-afstort. Partijen zal daartoe een ruime termijn worden gegeven die tevens benut kan worden om te bezien of een regeling in der minne mogelijk is.
4.21.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De kantonrechter beslist op het verzoek en de nevenverzoeken:
5.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2021;
5.2.
veroordeelt DJI tot betaling van een transitievergoeding ad € 9.622,04 bruto;
5.3.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5.4.
bepaalt dat partijen de kantonrechter uiterlijk 25 juni 2021 op de hoogte stellen van de stand met betrekking tot hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.20.
5.5.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2021.