Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/238709 / HA ZA 19-455
Vonnis van 28 oktober 2020
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
[eiseres sub 1] V.O.F.,
gevestigd te [woonplaats] ,
2.
[eiser sub 2],
[eiser sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiseres sub 3],
[eiseres sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. J.C.T. Papeveld te Waalwijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] ACCOUNTANTS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: aanvankelijk mr. L.G. Montagne te Amsterdam, thans mr. S. Zwartenkot te Amsterdam.
Eisers in conventie zullen hierna worden aangeduid als respectievelijk [eiseres sub 1] , de heer [eiser sub 2] , mevrouw [eiseres sub 3] en (samen) als [eisers] .
Gedaagde in conventie zal hierna worden aangeduid als [gedaagde] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d . d . 14 oktober 2019;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie d . d . 8 januari 2020;
- het tussenvonnis van 22 januari 2020 waarin een mondelinge behandeling is gelast en de zaak is verwezen naar de rol voor het indienen van een conclusie van antwoord in reconventie;
- de conclusie van antwoord in reconventie d . d . 19 februari 2020;
- de akte inbreng producties tevens houdende akte wijziging van eis van de zijde van [eisers] . d . d . 30 maart 2020, met de producties 34 tot en met 68;
- de akte overlegging producties van de zijde van [gedaagde] d . d . 30 maart 2020, met de producties 9 tot en met 12;
- de correspondentie met de griffie waaruit volgt dat de oorspronkelijk geplande mondelinge behandeling in verband met corona geen doorgang kon vinden en een nieuwe mondelinge behandeling is gepland;
- de akte inbreng producties van de zijde van [eisers] . voor de zitting van 16 september 2020 met producties 69;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 september 2020 met de aangehechte pleitnotities.
1.2.
Tot slot is vonnis gevraagd.
In conventie en in reconventie
2.De feiten
2.1.
Eiseres sub 1, [eiseres sub 1] VOF (hierna: [eiseres sub 1] ) is een transportonderneming met als activiteit met name het goederenvervoer over de weg.
2.2.
Eiser sub 2, de heer [eiser sub 2] , en eiseres sub 3, mevrouw [eiseres sub 3] zijn de vennoten van de VOF. [eiser sub 2] is chauffeur op een vrachtwagen en [eiseres sub 3] had de dagelijkse leiding. Zij zorgde onder andere voor alle administratie.
2.3.
In de transportonderneming van [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] participeerde ook de vennootschap onder firma [Z] [woonplaats] (hierna: [Z] ). [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] verwierven hun inkomen via [eiseres sub 1] , dat aan [Z] factureerde.
2.4.
[gedaagde] is een accountantskantoor dat in opdracht van eisers in elk geval in de periode 2013 - 2016 werkzaamheden verrichtte.
2.5.
In januari 2014 is [eiseres sub 3] ernstig ziek geworden, waarbij haar de ene na de andere ernstige aandoening trof. Ook ontstonden er complicaties na behandelingen. Het gezichtsvermogen van [eiseres sub 3] werd aangetast en zij kon op zeker moment bijna niets meer zien.
In deze periode was zij niet in staat al haar werkzaamheden te doen.
2.6.
De zoon van [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] , [A] , heeft [eiseres sub 3] geholpen bij haar werkzaamheden, waarbij hij onder andere betalingen ten behoeve van [Z] en [eiseres sub 1] in de digitale bankomgeving voor haar klaarzette, waarna deze door [eiseres sub 3] via een paslezer digitaal konden worden goedgekeurd.
De correspondentie met de transportonderneming werd gevoerd via het e-mail adres
[Z] @live.nl. Zowel [eiseres sub 3] als [A] gebruikte dit mailadres om te corresponderen met derden, zoals [gedaagde] .
[Z] @live.nl. Zowel [eiseres sub 3] als [A] gebruikte dit mailadres om te corresponderen met derden, zoals [gedaagde] .
2.7.
In de periode 2014 – 2016 zijn er bedragen overgeschreven van de bankrekeningen van [Z] en [eiseres sub 1] , naar de particuliere bankrekening van [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] met bankrekeningnummer eindigend op [1] . Vanaf deze bankrekening zijn bedragen overgeschreven naar de privérekening van [A] en naar firma’s als Envoy Services Limited, Global Collect, Western Union, Skrill, World Pay en Paypall. In totaal gaat het om € 330.804,33.
2.8.
Op [datum] 2016 heeft [A] zichzelf van het leven beroofd.
2.9.
In februari 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eisers] . en vertegenwoordigers van [gedaagde] . Ook daarna heeft er nog correspondentie plaatsgevonden tussen partijen.
2.10.
De heer [B] , fiscalist, heeft namens [eisers] . met de belastingdienst een overeenkomst kunnen sluiten inhoudende dat de opnames door [A] ad € 330.804,- als aftrekbare verliezen worden aangemerkt over de jaren 2014 tot en met 2016.
2.11.
[gedaagde] heeft onder meer de volgende werkzaamheden uitgevoerd voor [Z] en eisers.
[Z]
[gedaagde] heeft in 2014 de jaarrekeningen voor [Z] over de jaren 2012 en 2013 samengesteld. In 2014 werd door [gedaagde] ook de (maandelijks) af te dragen omzetbelasting verzorgd voor [Z] .
[eiseres sub 1]
[gedaagde] heef de jaarrekening voor [eiseres sub 1] over het jaar 2013 samengesteld.
Ze heeft in 2016/2017 de jaarrekening voor [eiseres sub 1] over het jaar 2015 samengesteld. Ook werd in 2014, 2015 en 2016 door [gedaagde] de per kwartaal af te dragen omzetbelasting verzorgd.
[eiser sub 2] en [eiseres sub 3]
[gedaagde] heeft de aangifte inkomstenbelasting voor [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] over de jaren 2014 en 2015 verzorgd.
In conventie
3.De vordering
[eisers] . vorderen, na wijziging van eis, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (samengevat weergegeven):
1. voor recht verklaart dat [gedaagde] jegens [eisers] . toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld;
2. [gedaagde] veroordeelt om aan [eisers] . te betalen een bedrag van € 330.804,33, en voor de overige en toekomstige schade [gedaagde] veroordeelt tot het vergoeden van die schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. [gedaagde] veroordeelt om aan [eisers] . te betalen een bedrag van € 8.135,00 wegens redelijke kosten voor de vaststelling van schade en aansprakelijkheid, zoals bedoeld in artikel 6:96, sub b, Burgerlijk Wetboek;
4. [gedaagde] veroordeelt om aan [eisers] . te betalen een bedrag van € 6.775,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten, zoals bedoeld in artikel 6:96, lid 2, sub c, BW;
5. alles te vermeerderen met de wettelijke rente over de onder 2, 3 en 4 genoemde bedragen vanaf 14 augustus 2018;
6. alles met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
4.De onderbouwing van de vordering
[eisers] onderbouwen hun vorderingen als volgt.
4.1.
Er was sprake van een doorlopende opdrachtovereenkomst tussen [gedaagde] en [eisers] . [gedaagde] heeft zich niet gedragen zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam dienstverlener mag worden verwacht. Ook heeft [gedaagde] niet voldaan aan de beroepsregels en gedragsregels voor accountants.
[gedaagde] had professioneel-kritisch moeten zijn. Ze had een afwijking van het “materieel belang” moeten identificeren. [gedaagde] zegt dat ze de onttrekkingen wel heeft gesignaleerd. Ze heeft deze echter niet gemeld. [gedaagde] heeft geen onderzoek gedaan naar de onttrekkingen. Ze heeft geen inzage gevraagd in de onbekende bankrekening waar al deze bedragen naar werden overgeschreven.
Aldus heeft [gedaagde] zich de belangen van [eisers] . niet op juiste wijze aangetrokken, bijvoorbeeld door te informeren, te waarschuwen en in het uiterste geval de opdracht terug te geven.
[gedaagde] is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst die tussen partijen gold, althans heeft zij onrechtmatig jegens hen gehandeld.
4.2.
Door het nalaten van [gedaagde] is er vermogen uit het (ondernemers)vermogen van [eisers] . verdwenen. [eisers] zijn hierdoor ernstig in de financiële problemen geraakt. Inmiddels zijn [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] uitgeschreven als vennoten van [Z] , maar er resteert een schuld van [Z] aan de bank en de bank heeft al executiemaatregelen genomen jegens [eiseres sub 1] en de [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] .
Als [gedaagde] wel aan haar verplichtingen had voldaan en [eisers] . had gewaarschuwd, dan zou de bank en/of [eisers] . hebben ingegrepen en zou de schade niet zijn ontstaan.
4.3.
Weliswaar heeft de heer [B] ervoor gezorgd dat de onttrokken bedragen als verlies konden worden opgenomen in de jaarrekeningen, maar als de schadevergoeding door [gedaagde] wordt betaald, zullen [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] alsnog moeten afrekenen met de belastingdienst. Daarom is de schade de volle € 330.804,33.
4.4.
De kosten van de heer [B] en het bedrijf [W] om tot een vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst te kunnen komen bedragen € 8.135,00. Dit zijn redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.
5.Verweer
5.1.
[gedaagde] betwist aansprakelijkheid en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen.
5.2.
Kort gezegd voert zij daartoe (onder meer) aan dat [gedaagde] de overboekingen niet als signalen van fraude of onregelmatigheden had hoeven oppakken.
[gedaagde] had geen inzicht in de privérekening van [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] (rekening eindigend op [1] ) waarvandaan [A] de bedragen naar zichzelf of derden overschreef.
Wat betreft de overboekingen
naarde privé rekening van [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] geldt dat, als deze al door [A] zijn gedaan en onrechtmatig waren, deze overboekingen niet ongebruikelijk waren. De privé onttrekkingen duiden niet op fraude. [gedaagde] heeft pas in 2016 inzage gekregen en heeft de onttrekkingen in een gesprek dat plaatsvond op 27 juli 2016 aan [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] gemeld. Tijdens dat gesprek bleek dat [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] zelf al (zojuist) op de hoogte waren geraakt van de onttrekkingen door [A] en zijn gokverslaving.
naarde privé rekening van [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] geldt dat, als deze al door [A] zijn gedaan en onrechtmatig waren, deze overboekingen niet ongebruikelijk waren. De privé onttrekkingen duiden niet op fraude. [gedaagde] heeft pas in 2016 inzage gekregen en heeft de onttrekkingen in een gesprek dat plaatsvond op 27 juli 2016 aan [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] gemeld. Tijdens dat gesprek bleek dat [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] zelf al (zojuist) op de hoogte waren geraakt van de onttrekkingen door [A] en zijn gokverslaving.
5.3.
[gedaagde] betwist het causaal verband en de schade. Een overboeking van de VOF-rekening naar een privérekening is geen schade.
5.4.
Subsidiair stelt [gedaagde] dat er sprake is van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek. [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] hadden gedurende de hele periode zelf inzicht in de privérekening.
In reconventie
6.Vordering, onderbouwing en verweer
6.1.
[gedaagde] vordert in reconventie veroordeling van de VOF tot betaling van nog openstaande facturen. Het gaat om een bedrag van in totaal € 2.954,29. Laatstelijk op 20 februari 2019 heeft [gedaagde] de VOF gesommeerd om binnen 5 dagen tot betaling van de nog openstaande facturen over te gaan.
6.2.
[eisers] . hebben aangevoerd dat zij deze facturen niet meer hoeven te betalen omdat zij de overeenkomst met [gedaagde] op 31 januari 2020 hebben ontbonden wegens de toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad zoals gesteld in de dagvaarding. [eisers] . zijn door de ontbinding bevrijd van hun verbintenis tot nakoming.
7.De beoordeling
In conventie
7.1.
De vraag waar het in deze zaak in de kern om gaat is of [gedaagde] een verwijt te maken valt doordat zij (1) niet heeft geconstateerd dat [A] gelden onttrok aan het vermogen van [eisers] . en/of (2) dat niet heeft gemeld aan [eisers] .
Juridisch kader
7.2.
De (mondelinge) overeenkomst tussen [eisers] . (en ook [Z] ) met [gedaagde] kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht zoals bedoeld in artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek (hierna BW). Of dit een doorlopende opdracht was waarbij [gedaagde] alle voorkomende werkzaamheden deed, of dat er sprake was van losse opdrachten, maakt voor deze kwalificatie geen verschil. In beide gevallen is er sprake van een overeenkomst van opdracht.
7.3.
Artikel 7:401 BW bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen.
7.4.
De vraag die daarbij gesteld moet worden is of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Wat dit in een concreet geval betekent, hangt af van de feiten en omstandigheden.
Voor verschillende beroepsgroepen zijn in de rechtspraak verschillende criteria/aandachtspunten ontwikkeld.
7.5.
Volgens vaste rechtspraak dient een accountant bij de uitvoering van zijn opdracht de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het gaat er daarbij om wat van een redelijk bekwaam accountant in het kader van een zorgvuldige uitoefening van zijn taak met het oog op de belangen van de opdrachtgever mag worden gevergd. Het komt hierbij aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Van belang is onder meer of de accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de normen en standaarden die in zijn beroepsgroep algemeen worden aanvaard en of door zijn werkzaamheden een beeld is gecreëerd dat misleidend is. Voorts is van belang de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen van de opdrachtgever voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of hij die (controle)maatregelen heeft genomen en die waarschuwingen heeft gegeven die in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van hem konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar (HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2876, overweging 3.8.2).
7.6.
Waar de Hoge Raad in dit arrest verwijst naar normen en standaarden die in de beroepsgroep van de accountant algemeen worden aanvaard, ziet dat onder meer op de gedrags- en beroepsregels waar [eisers] . aan refereren. Hieruit volgt onder meer dat de accountant een professioneel kritische houding moet hebben. De accountant dient alert te zijn op onregelmatigheden en moet signalen van fraude oppikken.
7.7.
Ook de omvang van de opdracht kan van belang zijn. Immers, hoe meer de accountant betrokken is bij de bedrijfsvoering van de opdrachtgever, hoe meer van hem mag worden verwacht wat betreft het signaleren van onregelmatigheden.
In deze zaak is van belang dat [gedaagde] niet alle accountantswerkzaamheden deed voor [eisers] . en [Z] . [gedaagde] heeft bijvoorbeeld alleen de jaarrekening over 2015 opgemaakt. De jaarrekening voor de [eiseres sub 1] over 2014 is opgemaakt door de heer [C] . Daarnaast werden bepaalde (administratieve) accountantswerkzaamheden gedaan door mevrouw [D] , die zzp-er was en niet in dienst van [gedaagde] . Dat zij door [gedaagde] is aangedragen, brengt niet mee dat haar werkzaamheden als werkzaamheden van [gedaagde] vallen aan te merken.
Heeft [A] de overschrijvingen verricht? En had hij daar geen toestemming voor?
7.8.
Als eerste heeft [gedaagde] aangevoerd dat niet vast staat dat de bedragen door [A] zijn overgeboekt, en evenmin staat vast dat hij daar geen toestemming (volmacht) voor had.
De rechtbank laat dat hier in het midden en gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat [A] de overboekingen van de rekeningen van [Z] / [eiseres sub 1] naar de rekening met [1] heeft gedaan, en dat hij daarvoor geen goedkeuring van zijn ouders had.
7.9.
Hetzelfde geldt voor de feitelijke gang van zaken rond de overboekingen. [eisers] . hebben ter zitting gezegd dat [A] de overboekingen heeft gedaan en heeft kunnen doen doordat hij een bankpasje van [eiseres sub 3] had gestolen. Dit was een zogenaamde moederpas. Deze moederpas kon voor alle rekeningen, of in elk geval voor die van [Z] , [eiseres sub 1] en de rekening eindigend op [1] , worden gebruikt. De e.dentifier die nodig was, lag op het kantoor en kon [A] zo gebruiken.
[gedaagde] heeft betwist dat dit zo mogelijk is. Er bestaat geen “moederpas” die gebruikt kan worden voor meerdere bankrekeningen en bovendien is dan nog steeds een pincode nodig.
7.10.
Hoewel de gestelde gang van zaken vragen oproept, laat de rechtbank die voor wat ze zijn en zal ze ervan uitgaan dat het [A] is gelukt om de bedragen, buiten medeweten van zijn ouders, over te schrijven.
Ook als [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] onvoldoende oplettend zijn geweest, ontslaat dat [gedaagde] immers niet van haar normale zorgplicht. Hooguit zou dat invloed kunnen hebben op het causaal verband tussen het (eventueel) onzorgvuldig handelen van [gedaagde] en de schade, en/of op de hoogte van de schadevergoeding waarvoor [gedaagde] aansprakelijk zou zijn.
Eerst zal de rechtbank echter de vraag naar de aansprakelijkheid zelf behandelen.
Eerste verwijt: [gedaagde] heeft niet geconstateerd dat [A] bedragen onttrok aan het vermogen van de [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] .
7.11.
Dit verwijt valt uiteen in twee delen: in de eerste plaats de overschrijvingen van de rekening van [Z] en van de [eiseres sub 1] naar de rekening die eindigt op [1] .
In de tweede plaats gaat het om de overschrijvingen van de rekening die eindigt op [1] naar de privérekening van [A] en naar derden (zoals genoemd in r.o. 2.7).
Ad 2: overschrijvingen vanaf rekening [1]
7.12.
De rechtbank bespreekt eerst de overschrijvingen
vanafrekening [1] . Alle overschrijvingen naar de privérekening van [A] zijn vanaf deze rekening gekomen. Dat geldt ook voor de betalingen naar de eerder (in r.o. 2.7) genoemde derden. Dus enkel op deze rekening zijn overboekingen naar [A] zelf te zien.
vanafrekening [1] . Alle overschrijvingen naar de privérekening van [A] zijn vanaf deze rekening gekomen. Dat geldt ook voor de betalingen naar de eerder (in r.o. 2.7) genoemde derden. Dus enkel op deze rekening zijn overboekingen naar [A] zelf te zien.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat dit een privérekening van [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] was en dat zij daar geen inzage in had, en ook niet hoefde te hebben.
7.13.
De rechtbank overweegt het volgende.
De bankafschriften van deze rekening zijn overgelegd als productie 65 van [eisers] .
De rechtbank constateert dat bij “soort rekening” staat: “particuliere rekening courant” en dat deze staat op naam van [eiser sub 2] en/of [eiseres sub 3] .
De rechtbank constateert voorts dat op deze bankafschriften allerlei privéuitgaven te zien zijn zoals betaling aan een snackbar, een supermarkt, de Welkoop, de apotheek, et cetera.
Er is niet nog een andere privérekening van [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] , althans dat hebben zij niet gesteld.
7.14.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat deze bankrekening in de jaarrekening wordt genoemd omdat hierop een privékrediet staat dat zakelijk is gebruikt. Met het oog op aftrekbaarheid van rente en kosten is (al jaren geleden) besloten deze rekening in de jaarstukken te vermelden. Door [eisers] . is dat niet betwist.
Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij voor haar werkzaamheden ook geen inzage in deze bankrekening nodig had. Voor de aangiftes IB, die [gedaagde] voor zowel de heer als [eiseres sub 3] heeft verzorgd over de jaren 2014 en 2015, was alleen het begin- en eindsaldo van het betreffende jaar nodig. Voor het samenstellen van de jaarrekening was inzicht in deze bankrekening volgens [gedaagde] evenmin nodig. Ook dit is door [eisers] . niet betwist.
7.15.
De rechtbank komt tot de conclusie dat hier sprake is van een privérekening, waarin [gedaagde] geen inzage hoefde te hebben. Dat [A] bedragen naar zichzelf overschreef en privébetalingen deed vanaf deze rekening, hoefde [gedaagde] derhalve niet te zien. Een verwijt valt [gedaagde] hier niet te maken.
7.16.
Ook feitelijk staat vast dat [gedaagde] geen inzage had in bankafschriften van deze rekening. Zij heeft meerdere malen gevraagd om de bankafschriften, maar ze heeft deze pas op 7 november 2016 ontvangen, toen al het kwaad al was geschied (productie 10 van [gedaagde] ).
7.17.
[eisers] hebben [gedaagde] (ter zitting) nog verweten dat zij wel een bankkoppeling heeft aangemaakt voor de verschillende bankrekeningen (die van [Z] en die van [eiseres sub 1] ), maar dat zij daarbij de rekening eindigend op [1] is vergeten. Uit het voorgaande volgt echter dat [gedaagde] dat niet hoefde te doen en haar ook wat dit betreft dus geen verwijt valt te maken.
Ad 1: overschrijvingen van de rekeningen van [Z] en de VOF naar rekening [1] .
7.18.
[eisers] verwijten [gedaagde] dat zij niet heeft gezien dat er grote bedragen van deze rekeningen werden overgeschreven naar de privérekening, dan wel dat [gedaagde] dat niet aan [eisers] . heeft gemeld.
7.19.
De rechtbank overweegt het volgende.
Allereerst valt op dat de overschrijvingen naar de privérekening kennelijk met name plaatsvonden van de rekening van [Z] (eindigend op nummer [2] ) en niet zozeer van de rekening van [eiseres sub 1] (eindigend op nummer [3] ). Dat volgt uit productie 4 bij dagvaarding (het overzicht dat voor [eisers] . is gemaakt) en uit productie 11 en 12 van [gedaagde] (overzicht van de mutaties van rekening [1] en van rekening [3] ). [Z] is geen partij in deze procedure.
Wat daarvan zij, [gedaagde] was wel de accountant ook van [Z] en had inzicht in de mutaties. Niet onmogelijk is dat [gedaagde] onzorgvuldig jegens eisers, althans eisers sub 2 en 3, heeft gehandeld ook al zijn de overschrijvingen waar het om gaat afkomstig van de rekening van [Z] .
7.20.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat de overboekingen naar de privérekening van de vennoten niet ongebruikelijk waren gezien de omvang van de VOF en de hoogte van de resultaten. De privéonttrekkingen duidden volgens [gedaagde] niet op fraude. Het waren geen onregelmatige transacties. De overboekingen waar [eisers] . naar verwijst zijn frequente, relatief lage bedragen.
7.21.
De rechtbank is van oordeel dat voor beoordeling van de overschrijving van bedragen naar de privérekening van de vennoten, enige terughoudendheid bij de accountant past. Het is in beginsel aan de vennoten zelf om te bepalen welke bedragen zij naar hun privérekening overschrijven en wat zij daarmee willen doen.
Geconstateerd kan worden dat er zeer regelmatig bedragen werden overgeschreven (zie productie 4 bij dagvaarding). Het waren echter in de overgrote meerderheid van de gevallen bedragen onder de € 1.000,00. Vaak € 250,00 of € 500,00.
[gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat het saldo nooit onder de nul terecht kwam en dat de omvang paste bij de omvang van het bedrijf.
Alles afwegende komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde] , onder deze omstandigheden, niet kan worden verweten dat zij geen onregelmatigheden of signalen van fraude heeft geconstateerd.
7.22.
Maar zelfs als [gedaagde] de overschrijvingen wel als onregelmatigheden of als signalen van fraude had aangemerkt, is het maar de vraag of dat veel aan de situatie had veranderd (met andere woorden: of er causaal verband met de gestelde schade zou zijn).
[gedaagde] heeft op 14 juli 2016 de stukken van [eisers] . ontvangen die zij nodig had om de jaarrekening 2015 op te maken. Pas toen kon zij voor het eerst de overschrijvingen naar de privérekeningen zien. Op 27 juli 2016 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [E] van [gedaagde] en [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] . [E] heeft ter zitting verklaard dat onderwerp van gesprek zou zijn deze onttrekkingen. Ook heeft hij expliciet verklaard dat gelijk aan het begin van het gesprek duidelijk was dat [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] wisten dat [A] de onttrekkingen had gedaan.
[eiser sub 2] en [eiseres sub 3] hebben dit uitdrukkelijk betwist, zij wisten niet van de gokverslaving van [A] en van de onttrekkingen. Wat er in het gesprek wel is besproken, weten zij niet meer.
De rechtbank acht het aannemelijk dat de onttrekkingen op 27 juli 2016 aan de orde zijn geweest. In dat geval heeft [gedaagde] de onttrekkingen voldoende voortvarend gemeld.
Dat [gedaagde] de onttrekkingen heeft gemeld aan [eisers] ., is door de heer [B] , fiscalist, bevestigd. [1]
Daarna hebben er nog onttrekkingen plaatsgevonden in augustus, september en oktober 2016. In september 2016 kwamen [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] er naar eigen zeggen [2] achter dat [A] bedragen overschreef (en dat hij de bankafschriften onderschepte) omdat zij een bankafschrift ontvingen toen hij op vakantie was. Zij hebben hem daarmee geconfronteerd. Hij deed daar volgens [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] niets op uit.
Als [gedaagde] [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] (pas) in september 2016 zou hebben verteld dat er veel bedragen werden afgeschreven, zou dat de situatie waarin [A] tot aan zijn dood bedragen overschreef, niet hebben veranderd.
7.23.
[gedaagde] heeft in dit kader verder nog een beroep gedaan op het feit dat [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] zelf verantwoordelijk zijn en inzage hadden in hun eigen bankrekening, en in de rekeningen van [eiseres sub 1] en [Z] . Het waren hun rekeningen.
De rechtbank begrijpt dat in de situatie waarin [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] zaten in de periode dat [eiseres sub 3] zo ernstig ziek was, zij minder aandacht hadden voor de bankrekeningen.
Maar uiteindelijk is het wel hun verantwoordelijkheid en dit kan niet integraal worden verschoven naar [gedaagde] . Zij hebben hun verantwoordelijkheid voor de voortgang van het bedrijf ook genomen door de hulp van [A] in te roepen. Dat dat zo mis is gegaan hadden [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] uiteraard ook niet verwacht en ook niet hoeven te bedenken. Maar het constateren dat de overschrijvingen niet klopten, ligt wel eerder op hun weg dan op die van [gedaagde] .
7.24.
De conclusie is dat [gedaagde] niet had hoeven melden dat sprake was van onregelmatigheden of fraude, dat er bovendien aanwijzingen zijn dat zij dat wel heeft gedaan, en dat het overigens geen of slechts heel beperkt verschil zou hebben gemaakt.
Overige verwijten: [A] had geen volmacht.
7.25.
De rechtbank begrijpt dat [eisers] . [gedaagde] ook verwijten dat zij [A] zijn gang heeft laten gaan, terwijl deze geen enkele functie of volmacht ten aanzien van de [eiseres sub 1] of [Z] had. Toch communiceerde [gedaagde] met [A] en heeft zij hem als contactpersoon en gevolmachtigde behandeld. [gedaagde] handelde volgens [eisers] . aldus niet zoals zij had moeten doen.
7.26.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] op de schijn van volmachtverlening mocht afgaan. [A] communiceerde via het zelfde e-mail adres als zijn moeder, terwijl zijn moeder ook zelf nog via dat e-mail adres met [gedaagde] communiceerde, en dus op de hoogte moet zijn geweest van wat [A] mailde aan [gedaagde] . Uit de e-mails die in het dossier aanwezig zijn lijkt ook te volgen dat [A] met zijn moeder overlegde over de gang van zaken.
Gezien de overige omstandigheden, zoals het feit dat [A] een volwassen man was, bij zijn ouders in huis woonde en dus wist wat er speelde, alsook de ziekte van [eiseres sub 3] die maakte dat zij niet alle werkzaamheden kon doen, mocht [gedaagde] afgaan op de bevoegdheid van [A] om de taken van zijn moeder waar te nemen.
7.27.
Feitelijk had [A] ook een (mondelinge of stilzwijgende) volmacht om werkzaamheden ten behoeve van het bedrijf te doen. [eisers] . hebben immers verklaard dat hij voor [eiseres sub 3] de betalingen klaarzette in de digitale bank-omgeving, waarna [eiseres sub 3] ze bevestigde.
Overige verwijten: [gedaagde] heeft de onttrekkingen in de jaarrekening opgenomen als privéonttrekkingen.
7.28.
Voor zover [eisers] . [gedaagde] ook verwijten dat zij de overschrijvingen van [A] in de jaarrekening van [eiseres sub 1] heeft aangemerkt als privé-onttrekkingen en niet als bedrijfsverlies, overweegt de rechtbank het volgende.
7.29.
De heer [B] , fiscalist, heeft namens [eisers] . in 2018 een overeenkomst met de belastingdienst kunnen sluiten waarbij de onttrekkingen over de jaren 2014 - 2016 ad € 330.884,00 worden aangemerkt als bedrijfsverlies. [3]
Ter zitting is namens [gedaagde] uitgelegd dat deze constructie fiscaal-juridisch discutabel is en dat [gedaagde] dit niet had kunnen c.q. mogen doen. De rechtbank begrijpt omdat er feitelijk geen sprake is van bedrijfsverlies maar van privéonttrekkingen. Dat het de heer [B] wel is gelukt deze afspraak met de belastingdienst te maken, heeft [gedaagde] verbaasd.
7.30.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] hier geen verwijt valt te maken. Zij heeft gedaan wat zij moest doen. Dat de belastingdienst is meegegaan met het verzoek van [B] , maakt dat niet anders. Uit de desbetreffende brief van de belastingdienst kan worden afgeleid dat zij rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden van deze casus (overschrijvingen door een niet-firmant, de ziekte van moeder, de zelfdoding van [A] , de bijzondere wijze waarop de onttrekkingen hebben plaatsgevonden en het ontbreken van controle daarop). De belastingdienst komt tot de conclusie dat [eisers] . (voldoende) aannemelijk hebben gemaakt dat er sprake is van een bedrijfsverlies.
De rechtbank begrijpt dat de belastingdienst enige coulance heeft toegepast.
Zoals eerder overwogen dient een accountant bij de uitvoering van zijn opdracht de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (zie r.o. 7.5). Door de overschrijvingen van de bedrijfsrekeningen naar de privérekening aan te merken als privéonttrekkingen en niet als bedrijfsverlies, heeft [gedaagde] niet in strijd met die norm gehandeld.
Conclusie
7.31.
De conclusie moet zijn dat geen van de hoofdvorderingen van [eisers] . kan worden toegewezen. Dat geldt daarmee ook voor de nevenvorderingen met betrekking tot de kosten van [B] , buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente.
Proceskosten in conventie
7.32.
Als de in het ongelijk gestelde partij, moeten [eisers] . (hoofdelijk) worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten worden aan de zijde van [gedaagde] als volgt berekend.
- Salaris van de advocaat: 2 procespunten (conclusie van antwoord, bijwonen mondelinge behandeling) ad € 2.402,00 (tarief VI) = € 4.804,00.
- Verschotten: griffierecht ad € 4.030,00.
De nakosten zullen conform de vordering van [gedaagde] worden toegewezen.
In reconventie
7.33.
[gedaagde] heeft in reconventie betaling van een nog openstaande factuur van [eiseres sub 1] gevorderd.
7.34.
[eisers] . hebben niet betwist dat dit bedrag nog openstaat, maar hebben als verweer gevoerd dat zij de overeenkomst met [gedaagde] op 31 januari 2020 hebben ontbonden wegens het in dit geding aan de orde zijnde onrechtmatig handelen van [gedaagde] . Door de ontbinding zijn zij bevrijd van hun betalingsverplichting, aldus [eisers] .
7.35.
De rechtbank overweegt het volgende. In conventie is geoordeeld dat [gedaagde] geen verwijt valt te maken. Dat betekent dat [eisers] . de overeenkomst met [gedaagde] ook niet kon ontbinden op deze grond. De overeenkomst blijft bestaan en [eiseres sub 1] zal de openstaande factuur moeten voldoen.
7.36.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eisers] . moeten worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten worden aan de kant van [gedaagde] als volgt berekend.
- Salaris van de advocaat: 0,5 procespunt (conclusie van eis in reconventie; het bijwonen van de zitting in reconventie wordt gewaardeerd op 0 punten) ad € 464,00 (tarief I) = € 232,00.
- Verschotten: geen.
Voor veroordeling in de nakosten in reconventie is geen plaats, nu die op verzoek van [gedaagde] in conventie reeds zullen worden toegewezen en deze kosten niet dubbel worden gemaakt.
8.De beslissing
De rechtbank:
In conventie
8.1.
wijst het gevorderde af,
8.2.
veroordeelt [eisers] . hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 4.804,00 wegens het salaris van de advocaat en € 4.030,00 wegens verschotten, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 zonder betekening of € 199,00 in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na het vonnis en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,
8.3.
verklaart de veroordeling onder 8.2 uitvoerbaar bij voorraad.
In reconventie
8.4.
veroordeelt [eiseres sub 1] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 2.954,29, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 25 februari 2019 tot aan de dag van betaling,
8.5.
veroordeelt [eiseres sub 1] in de proceskosten in reconventie, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 232,00, te voldoen binnen veertien dagen na het vonnis en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,
8.6.
verklaart de veroordeling onder 8.5 uitvoerbaar bij voorraad,
8.7.
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren, mr. A.E. Zweers en mr. M.H.S. Lebens - de Mug, en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2020. [4]