ECLI:NL:RBOVE:2020:2288

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer : C/08/240910 / HA ZA 19-539

Vonnis van 1 juli 2020 (bij vervroeging)

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE FINANCIËLE HULPVERLENER B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,

eiseres, hierna aangeduid als: DFH,

advocaat: mr. M. Oudriss te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DEVENTER,

gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,

gedaagde, hierna ook aangeduid als: de gemeente,

advocaat: mr. Brosens-Samson te Velp (Gld.).

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis d.d. 19 februari 2020, waarbij een mondelinge behandeling van de zaak is gelast. Als gevolg van de maatregelen ter voorkoming van de verspreiding van het virus covid-19 is de mondelinge behandeling afgelast, waarna partijen hun standpunten schriftelijk nader hebben toegelicht bij:
de conclusie van repliek d.d. 29 april 2020;
de conclusie van dupliek d.d. 10 juni 2020.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

DFH verleent diensten op het gebied van onder meer bewindvoering, budgetbeheer, curatele en mentorschap. Zo biedt DFH ook beschermingsbewind aan inwoners van de gemeente.

2.2.

De gemeente Deventer biedt eveneens beschermingsbewind aan haar inwoners. Dit beschermingsbewind maakt deel uit van het Budget Adviesbureau Deventer (hierna: BAD), een afdeling binnen de gemeente.

2.3.

Bij (openbaar) raadbesluit d.d. 9 november 2016 heeft de gemeenteraad op voorstel van het college van burgemeester en wethouders d.d. 4 oktober 2016, ingestemd met beleidsplannen die onder meer inhielden de bewindvoering door het BAD als gratis voorziening aan te bieden teneinde de uitgaven voor de bijzondere bijstand te verlagen (blz. 22 van de Programmabegroting 2017).

2.4.

Bij brief d.d. 8 februari 2017 informeert de gemeente DFH over een wijziging in het beleid met betrekking tot de vergoeding van bewindvoeringskosten via de bijzondere bijstand. De brief houdt onder meer het volgende in:

“
(…) De afgelopen jaren is het aantal mensen dat onder beschermingsbewind is geplaatst fors toegenomen. Daardoor wordt de gemeente Deventer (net zoals veel andere gemeenten) geconfronteerd met een forse stijging van de uitgaven aan bijzondere bijstand voor de kosten van beschermingsbewind.

(…)

Uiteindelijk is een voorstel uitgewerkt (…) [dat] (…) wordt gezien als een toereikende en passende voorliggende voorziening als bedoeld in artikel 15 van de Participatiewet. In november 2016 heeft de gemeenteraad van Deventer besloten om met dit voorstel in te stemmen.

Wat houdt de maatregel in

Met ingang van 1 januari 2017 kunnen inwoners van de gemeente Deventer met een inkomen tot 120% van de geldende bijstandsnorm waarvoor beschermingsbewind noodzakelijk wordt geacht, gratis gebruik maken van het beschermingsbewind dat door het BAD wordt aangeboden. Dit beschermingsbewind wordt uitgevoerd volgens de bepalingen van BW1 titel 19:431 e.v. en voldoet aan alle kwaliteitseisen gesteld door de rechtbank. Daarmee is het een volwaardig alternatief voor het beschermingsbewind bij andere bewindvoerders. Vergoeding van de kosten voor beschermingsbewind via de bijzondere bijstand is vanaf 1 januari 2017 voor nieuwe gevallen niet meer mogelijk. Hierbij geldt wel een overgangsregeling. (…)

Wij gaan er vanuit dat u dit bespreekt met potentiële cliënten die u benaderen met de vraag of u bereid bent als bewindvoerder op te treden. Uiteraard staat het iedereen vrij om de keuze te maken voor een andere bewindvoerder, maar voor de kosten van beschermingsbewind kan deze groep (uitzonderingen op basis van bijzondere persoonlijke omstandigheden daargelaten) geen beroep meer doen op bijzondere bijstand. (…)

Op dit moment heeft u mogelijk nog aanvragen beschermingsbewind ter beoordeling bij de rechtbank liggen, of zijn er recent beschikkingen afgegeven waarin u bent benoemd als bewindvoerder. Voor deze gevallen geldt een overgangsregeling en wordt, ondanks de ingangsdatum van het nieuwe beleid per 1 januari 2017 nog een beschikking voor de bijzondere bijstand afgegeven voor de periode van 1 jaar. In de loop van 2017 wordt dan beoordeeld wat het vervolgtraject is. (…)”

2.5.

Op 21 juni 2017 juni 2017 heeft de gemeente een cliënt van DFH als volgt bericht:

“Op 21 juni 2017 vroeg u bijzondere bijstand aan voor de kosten van bewindvoering. Deze aanvraag doet u op grond van de Participatiewet. (…)

Wij hebben besloten dat u geen bijzondere bijstand krijgt

U kunt gebruik maken van bewindvoering bij het BAD. Dit is sinds 1 januari 2017 een voorliggende voorziening. Hierover is uw bewindvoerder per brief van 8 februari 2017 op de hoogte gebracht. (…)”

2.6.

Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van DFH d.d. 3 februari 2017, heeft de Autoriteit Consument & Markt (hierna: de ACM) op 10 november 2017 beslist dat de gemeenteraad van de gemeente Deventer in de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 oktober 2017 bij het aanbieden van beschermingsbewind artikel 25i, eerste lid, van de Mededingingswet heeft overtreden, doordat de integrale kosten van deze dienst niet werden doorberekend en in rekening gebracht bij de cliënten. De ACM overwoog daartoe onder meer het volgende:

“79. Naar het oordeel van de ACM komt de werkwijze van de gemeente er op neer dat een deel van de economische activiteit van het BAD, te weten de dienstverlening aan cliënten met een laag inkomen, niet in rekening wordt gebracht bij die cliënten, maar wordt gefinancierd uit algemene middelen en ‘om niet’ wordt aangeboden aan de betreffende cliënten. Met deze handelwijze creëert de gemeente een ongelijk speelveld tussen zichzelf als bestuursorgaan en private partijen die niet de mogelijkheid hebben om dienstverlening aan bepaalde cliënten te financieren uit een algemeen budget. De Wet Markt & Overheid beoogt een dergelijke situatie nu juist te voorkomen.

80. Onder de aanname dat de gemeente haar werkwijze voor de financiering van de activiteiten van het BAD in de rest van 2017 heeft voortgezet, constateert de ACM dat de gemeente Deventer niet de integrale kosten heeft doorberekend aan de afnemers vanaf 1 januari 2017 tot en met 31 oktober 2017 en zodoende artikel 25i Mw niet naleeft.

(…)

138. Wil de gemeente in overeenstemming handelen met art. 25i Mw dan zal zij naast het doorberekenen van de integrale kosten in haar tarieven voor beschermingsbewind eenzelfde vergoeding van de kosten van beschermingsbewind moeten openstellen voor alle cliënten met een laag inkomen, ongeacht of deze cliënten beschermingsbewind afnemen bij de gemeente of bij een private partij.”

2.7.

Tegen dit besluit van de ACM is geen bezwaar ingediend.

2.8.

Bij ambtshalve genomen besluit van 18 september 2017 is een beschikking van 21 juni 2017 – wegens privacyoverwegingen is niet duidelijk geworden of dit de in r.o. 2.5. van dit vonnis genoemde beschikking betrof – tot afwijzing van een aanvraag tot bijzondere bijstand voor externe bewindvoering, herzien, met dien verstande dat alsnog bijzondere bijstand werd toegekend en wel voor onbepaalde tijd.

2.9.

In het openbare persbericht van de ACM van 7 december 2017 is de volgende reactie van de gemeente opgenomen:

“De gemeente stelt dat zij de beslissing om de kosten voor particuliere bewindvoerders niet langer te vergoeden, inmiddels heeft teruggedraaid. Inwoners met een laag inkomen kunnen volgens de gemeente weer kiezen voor particuliere bewindvoerders en daar een vergoeding voor krijgen. Daarnaast heeft de gemeente bij de ACM aangegeven dat de gemeente nieuw beleid voorbereidt om de uitgaven uit de bijzondere bijstand te beperken. (…)”

2.10.

Een brief van de gemeente d.d. 26 juni 2018, met open adressering, houdt onder meer het volgende in:

“
In 2016 is door de gemeenteraad van Deventer een voorstel aangenomen, waarin de gemeente Deventer via het (…) [BAD] beschermingsbewind als voorliggende voorziening wilde aanbieden voor inwoners van de gemeente Deventer met een inkomen tot 120% van de geldende bijstandsnorm. De gemaakte kosten zou de gemeente intern verrekenen. De kosten voor private bewindvoerders zouden dan niet meer vergoed worden.

Zoals u mogelijk weet, heeft deze beleidswijziging geleid tot bezwaarschriften en is er een klacht ingediend bij de (…) [ACM]. Dit heeft [er]toe geleid dat de gemeente haar beleid heeft gewijzigd en dit gewijzigde beleid middels een aantal processen bij de rechtbank juridisch gaat laten toetsen. Tot het moment dat deze toetsing is uitgevoerd worden de kosten van beschermingsbewind voor mensen die onder bewind staan bij private beschermingsbewindvoerders (mits voldaan aan inkomensgrens en draagkracht) volledig vergoed vanuit de bijzondere bijstand.

Wat houdt het nieuwe beleid in?

(…)

De gemeente Deventer heeft (…) het voornemen om de vergoeding van de kosten van beschermingsbewind te beperken tot het bedrag dat het BAD in rekening zou brengen wanneer de inwoner bij het BAD onder bewind zou staan. Als een private bewindvoerder aan de rechthebbende een hoger bedrag in rekening brengt, komen deze kosten voor rekening van de rechthebbende. (…)”

3.De vordering

3.1.

DFH vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente veroordeelt tot betaling van de hoofdsom van € 78.537,--, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, dan wel subsidiair voor recht verklaart dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die DFH heeft geleden en de gemeente veroordeelt tot betaling van deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over voormeld bedrag vanaf 1 januari 2017, tot aan de dag der algehele voldoening, alsook (zowel primair als subsidiair) de gemeente veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.788,-- en de schadevaststellingskosten van € 2.379,-- en de kosten van deze procedure, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, en eveneens vermeerderd met nakosten voor een bedrag van € 157,00 dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 239,--.

3.2.

DFH legt aan haar vordering de navolgende stellingen ten grondslag.

3.3.

Artikel 25i lid 1 Mededingingswet (hierna: Mw) verplicht bestuursorganen om voor een product of dienst die zij aanbieden ten minste de integrale kosten aan afnemers in rekening te brengen.

3.4.

De ACM heeft geoordeeld dat de gemeente artikel 25i Mw, waar de Wet Markt & Overheid in is verdisconteerd, heeft geschonden, doordat zij de kosten voor het beschermingsbewind van haar cliënten niet bij hen in rekening heeft gebracht.

3.5.

Hiermee staat vast dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens DFH. Zij heeft immers in strijd met de wet (alsook in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en door inbreuk te maken op het recht van DFH gevrijwaard te blijven van onrechtmatige concurrentie) op onrechtmatige wijze geconcurreerd door de eigen kosten van de gemeente voor de interne bewindvoerder niet door te belasten aan de klant, waardoor een ongelijk speelveld ontstond dat tot onherstelbare schade heeft geleid bij DFH.

Mensen konden niet anders dan voor het BAD kiezen en niet voor particuliere bewindvoering door DFH. Het effect was tevens dat hulpverlenende instanties klanten niet meer adviseerden om te kiezen voor externe bewindvoering in plaats van voor de gratis gemeentelijke bewindvoering.

Dat het beleid een interne allocatie van algemene middelen aan een andere afdeling inhield (het zogenoemde vestzak/broekzak-argument van de gemeente), laat onverlet dat de gemeente tegen de regels van artikel 25i Mw in haar cliënten niet heeft gefactureerd. De gemeente heeft het BAD als voorliggende voorziening aangemerkt, voerde de diensten uit zonder kosten in rekening te brengen (‘gratis’) en wees aanvragen voor bijzondere bijstand af. De ACM heeft duidelijk aangegeven dat als de gemeente in overeenstemming van de Mededingingswet wil handelen, zij
naast het doorberekenen van de integrale kostenin haar tarieven voor beschermingsbewind,
eenzelfde vergoeding van de kosten van beschermingsbewind moet openstellenvoor alle cliënten met een laag inkomen, ongeacht of zij gemeentelijke of particuliere bewindvoering wensen. De gemeente heeft dus niet alleen de integrale kosten niet doorbelast aan de klanten, maar tevens niet eenzelfde vergoeding opengesteld voor cliënten van DFH.

Voorts geldt dat als de gemeente bijzondere bijstand is blijven toekennen (quod non), dit onder de voorwaarde is gebeurd dat de kosten slechts tijdelijk zouden worden vergoed, hetgeen leidt tot afhakers. Het is een feit van algemene bekendheid dat bewindvoeringen gemiddeld vijf jaar duren en het wenselijk en vaak noodzakelijk is dat de bewindvoerder gedurende die tijd dezelfde blijft.

De – overigens niet onderbouwde – stelling van de gemeente dat zij achteraf heeft gefactureerd, laat eveneens onverlet dat de reeds ingetreden schade van DFH niet meer te repareren is.

3.6.

Ten tweede behelst de onrechtmatigheid het feit dat het (onrechtmatige) beleid ondubbelzinnig en zonder enig voorbehoud naar buiten toe is gecommuniceerd; voor het eerst met de publicatie van de beslissing van de gemeenteraad eind 2016 dat kosten van externe bewindvoerders niet meer zouden worden vergoed en vervolgens door de berichten aan verwijzende instellingen.

Bovendien is de gemeente niet publiekelijk teruggekomen van haar gepubliceerde raadsbesluit en haar beleid en heeft zij ook nimmer publiekelijk aangegeven dat de kosten van particuliere bewindvoering alsnog zouden worden vergoed vanuit de bijzondere bijstand. Ook (het gebrek aan) de communicatie naar buiten toe door de gemeente was derhalve onrechtmatig en heeft geleid tot schade bij DFH.

3.7.

Ten derde is door de wijze waarop de beslissing door de gemeente is genomen en uitgevoerd, namelijk zonder acht te slaan op de door DFH gesignaleerde en gecommuniceerde civielrechtelijke gevolgen ervan, zodanig onzorgvuldig gehandeld dat dit als onrechtmatig handelen kwalificeert.

3.8.

Het onrechtmatig handelen is de gemeente toe te rekenen, nu zij zelfstandig op het idee is gekomen kosten te besparen door zich op het concurrentiedomein te begeven zoals hiervoor omschreven.

3.9.

De relativiteit is ook gegeven nu bescherming van private partijen zoals DFH tegen onrechtmatige concurrentie van de overheid de reden is dat de Wet M&O in de Mededingingswet is verdisconteerd.

3.10.

DFH heeft schade geleden als gevolg van het onrechtmatige beleid van de gemeente om beschermingsbewind gratis aan te bieden. Er is sprake geweest van een significant teruglopend aantal cliënten met een forse winstdaling als gevolg.

De gemeente erkent in haar brief van 8 februari 2017 aan DFH dat het aantal mensen dat onder beschermingsbewind is geplaatst fors is toegenomen. De trendbreuk vrijwel direct na het nieuwe beleid van de gemeente staat daarmee in rechtstreeks causaal verband.

3.11.

DFH heeft zich bij de onderbouwing van haar schade zoveel mogelijk gebaseerd op cijfers die reeds bekend zijn, maar ontkwam er daarbij niet aan om van deze cijfers op enig moment te abstraheren, omdat in de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen van de gemeente, moet worden voortgeborduurd op de trend zoals die zich vlak voor het intreden van de schade voordeed. Dat was een positieve stijgende trend. De schade is daarbij op de voet van artikel 6:98 BW aan de gemeente toerekenbaar nu de terugloop van het aantal cliënten en dus ook de winst een gevolg is van de onrechtmatige daad.

3.12.

In de periode tussen het besluit van de gemeente, op 1 januari 2017, en het besluit van de ACM op 10 november 2017, heeft DFH onherstelbare schade geleden bestaande uit misgelopen beloning uit bewindvoerderschap van cliënten die normaliter zouden instromen, maar door het besluit van de gemeente zijn weggebleven.

DFH heeft zoals grafisch geïllustreerd onder punt 63 e.v. van de dagvaarding, minimaal 22 cliënten gemist als gevolg van het beleid van de gemeente, terwijl de gemeente in die periode een forse toename zag van het aantal cliënten.

Valans Accountancy heeft in opdracht van de raadsman van DFH een rapport opgesteld waarin de financiële situatie van DFH in kaart is gebracht waarin zij zou verkeren zonder onrechtmatig handelen van de gemeente en de situatie waarin DFH is komen te verkeren met het onrechtmatig handelen. Dit was nodig omdat een eerste rapport van Valans geen berekeningswijze behelsde, maar slechts een uitkomst, terwijl dit juridisch wel noodzakelijk was. Valans heeft derhalve in een tweede rapport de schade van DFH berekend op

€ 78.537,-. Daarbij is rekening gehouden met de kosten die DFH maakt en is zuiver de misgelopen winst (en dus niet de omzet) geduid.

3.13.

Indien de schadeberekening te complex is, benadrukt DFH dat het meer dan slechts aannemelijk is dat DFH schade heeft geleden (HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435 DFH) en de rechtbank bij eventuele onduidelijkheden ten aanzien van de schadeomvang, zich eerst over de aansprakelijkheid zou kunnen uitlaten, om vervolgens te verwijzen naar de schadestaatprocedure of door inschakeling van een deskundige. Te meer omdat de gemeente pas laat in de procedure verweer heeft gevoerd naar aanleiding van de berekening door Valans, terwijl zij haar bedenkingen reeds eerder bekend had kunnen maken, bijvoorbeeld bij haar brief van 26 maart 2018 (productie 17 bij dagvaarding) waarin namens haar wordt medegedeeld dat niet zal worden ingegaan op de rapportage van Valans.

3.14.

DFH vordert tevens de kosten van het schadeberekeningsrapport van Valans Accountancy ad € 2.379,-- als redelijke kosten ter vaststelling van de omvang van de schade en aansprakelijkheid ex artikel 6:96 BW.

4.Het standpunt van de gemeente

4.1.

De gemeente voert – voor zover relevant in reactie op de stellingen van DFH – als volgt verweer.

4.2.

Naar aanleiding van de klacht bij de ACM heeft de gemeente besloten het beleid niet volledig toe te passen en de bijzondere bijstand onveranderd te blijven toekennen, ongeacht wie de bewindvoerder zou zijn, totdat de uitkomst van de procedure bij de ACM duidelijk was. De gemeente is derhalve nooit opgehouden met het toekennen van bijzondere bijstand voor de kosten van de bewindvoering en heeft dus nooit in strijd met artikel 25i lid 1 Mw gehandeld.

Het enige dat de gemeente in het voorjaar van 2017 heeft veranderd, is dat de toekenning van de bijzondere bijstand in verband met particuliere bewindvoering werd toegekend voor de duur van een jaar in plaats van voor onbepaalde tijd en dat het BAD geen factuur meer stuurde aan haar klanten en geen bijzondere bijstand meer aanvroeg (vestzak, broekzak), nu een deel van de algemene uitkering van het Rijk direct werd toegerekend aan het budget voor de uitvoeringskosten van het gemeentelijk beschermingsbewind.

4.3.

De rechtbank Noord-Nederland oordeelde op 22 januari 2019 (ECLI:NL:RBNNE:2019:279) dat de gemeente Groningen rechtmatig heeft gehandeld door geen bijzondere bijstand meer toe te kennen voor de kosten van een particuliere bewindvoerder. Uit de uitspraak blijkt dat er geen verplichting is voor de gemeente Groningen om bijzondere bijstand toe te kennen indien er een gemeentelijk alternatief is.

4.4.

Waar DFH stelt dat de onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente tevens zou zijn gelegen in de communicatie over het gewijzigde beleid, maakt zij niet duidelijk welke norm de gemeente daarbij heeft overtreden. Dat het beleid – indien volledig uitgevoerd – gedeeltelijk onrechtmatig was, maakt niet dat inhoudelijk juiste mededelingen over het gewijzigde beleid ook onrechtmatig zijn.

4.5.

Aan het relativiteitsvereiste is evenmin voldaan, nu de regelgeving omtrent bijzondere bijstandverlening (artikel 35 Participatiewet) niet is geschreven ter bescherming van de commerciële belangen van de bewindvoerders, maar ter bescherming van de belangen van mensen die het zonder die steun niet redden.

4.6.

Evenmin is sprake van causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige gedraging en de schade. DFH stelt dat de gestelde schade zou zijn ontstaan doordat haar klanten geen beroep meer konden doen op de bijzondere bijstand, maar de gemeente heeft het beleid nooit uitgevoerd en derhalve nooit in strijd gehandeld met artikel 25i Mw.

Voorts geldt dat de gestelde schade van DFH ook zou zijn ontstaan indien de gemeente rechtmatig beleid had vastgesteld en uitgevoerd zoals beschreven door de ACM, waarbij de gemeente zelf gratis beschermingsbewind aanbiedt en aan onderbewindgestelden die kiezen voor een particuliere bewindvoerder een vergoeding aan bijzondere bijstand aanbiedt ter hoogte van de vergoeding die de gemeente op basis van de berekende integrale kosten aan zichzelf toerekent. Ook dan was het voor de klanten van DFH duurder geworden om te kiezen voor een particuliere bewindvoerder.

De ACM heeft niet geoordeeld of de gemeente verplicht is bijzondere bijstand te verlenen. Indien de gemeente de kosten van het BAD wel middels een factuur in rekening had gebracht bij de klanten en de gemeente was gelijktijdig volledig opgehouden met het verstrekken van bijzondere bijstand aan de klanten van particuliere bewindvoerders, dan had dit volgens de uitspraak van de ACM wel gepast binnen artikel 25i Mw. Dan had de gemeente immers een kostendekkend tarief in rekening gebracht bij de cliënt en was sprake geweest van een gelijk speelveld. DFH had echter in die situatie ook schade geleden, omdat de klanten met een laag inkomen de bewindvoering niet meer zouden kunnen betalen.

De schade is dus niet veroorzaakt door de schending van artikel 25i Mw, maar door het niet-toekennen van bijzondere bijstand. Het causaal verband tussen overtreding van artikel 25i Mw en de door DFH gestelde schade ontbreekt derhalve.

4.7.

Evenmin heeft DHF aannemelijk gemaakt dat de gestelde schade is veroorzaakt door de communicatie over het gewijzigde beleid. De gemeente wijst erop dat sinds 2014 steeds minder nieuwe personen onder bewind worden gesteld. Dit is een zeer aannemelijke verklaring voor de terugloop van het aantal nieuwe aanmeldingen bij DFH. Zie hiertoe het rapport ‘Aansluiting gezocht’ van Berenschot d.d. 26 april 2019 en bijlage bij de Kamerbrief van 27 mei 2019 over de voortgang van de brede schuldenaanpak (productie 1 bij CvA).

Ten slotte geldt dat de stelling van DFH dat de verwijzende instanties ophielden met doorverwijzen, niet kan worden aangemerkt als direct causaal verband tussen het handelen van de gemeente met betrekking tot het gratis aanbieden van beschermingsbewind en de door DFH gestelde schade.

4.8.

De gestelde omvang van de schade wordt eveneens betwist.

Het schadeberekeningsrapport is niet betrouwbaar, nu het ingebrachte rapport met circa € 25.000,-- meer schade afwijkt van het bedrag van de schadeberekening die Valans op 23 januari 2019 heeft opgesteld, welk rapport niet in deze procedure is overgelegd, maar als bijlage is meegestuurd met de brief van de rechtsbijstandsverzekeraar van DFH aan de gemeente van 28 januari 2019 (productie 3 bij conclusie van antwoord). Evenmin is duidelijk geworden waarom de wijze van schadeberekening in het tweede rapport van Valans wel juist zou zijn, vergeleken met de berekening in het eerste rapport.

4.9.

DFH geeft geen inzicht in haar volledige financiële situatie, waardoor het niet te verifiëren is of zij daadwerkelijk schade heeft geleden. Voorts kan de gemeente niet nagaan of de cijfers waarop de berekening is gebaseerd, zoals het aantal personen dat DFH uit de gemeente Deventer als klant had, feitelijk juist zijn. Voorts zijn de bedragen die zijn opgevoerd bij de kosten (salarissen, werk derden en algemene kosten) niet onderbouwd. Er zijn meer onkosten die tot uitdrukking zouden moeten komen in de berekening van DFH, in de zin dat die in mindering moeten worden gebracht op de bruto omzet.

4.10.

De gemeente betwist voorts dat DFH gerechtvaardigd kon vertrouwen op de groei en de daarmee gepaard gaande kosten, alleen al omdat de gemeente in 2016 met de bewindvoerders in gesprek was op welke wijze de kostenbesparingen konden worden gerealiseerd. DFH wist dus dat de wijziging van het beleid met betrekking tot de vergoeding van de kosten voor beschermingsbewind aanstaande waren en had rekening moeten houden met een terugloop van de klanten.

4.11.

Voorts is de verhouding tussen de door DFH gestelde kosten en de gerealiseerde omzet onrealistisch, in de zin dat haar winstverwachting (van 32% in 2017 en 46% in de jaren daarna) niet strookt met het standpunt van de branchevereniging van bewindvoerders dat kort gezegd inhoudt dat het tarief voor bewindvoerders marginaal is ten opzichte van de verantwoordelijkheden en de uitbreiding van de werkzaamheden van de bewindvoerder (productie 4 bij conclusie van antwoord). Ook zijn de winstmarges van 32%/46% tegenstrijdig aan de stelling van DFH dat het BAD niet in staat zou zijn beschermingsbewind goedkoper aan te bieden dan DFH. Deze tegenstrijdigheid illustreert dat de voorgehouden winstmarges in ieder geval niet realistisch zijn en de schadeberekening derhalve niet juist is.

Voorts betwist de gemeente de berekening ten aanzien van het verwachte aantal van 37 cliënten voor 2017. De stijging in het aantal klanten van DFH in de periode 2014-2016 zal voornamelijk zijn veroorzaakt doordat het pas sinds 2014 mogelijk is om onder bewind gesteld te worden wegens problematische schulden. In het begin was er om die reden landelijk een grote toeloop van klanten. Vanaf 2017 neemt ook dat aantal nieuwe aanmeldingen af, zoals ook blijkt uit tabel 7 uit het rapport “Aansluiting Gezocht” (productie 1 bij conclusie van antwoord). Dit neemt niet weg dat het totaal aantal huishoudens onder beschermingsbewind wel toeneemt en daarmee het beslag dat wordt gedaan op de bijzondere bijstand.

Verder zij opgemerkt dat het aantal nieuwe cliënten van DFH niet kan gelden als een “consistente lijn” van groei. Incidentele stijgingen vertekenen het beeld en sinds beschermingsbewind per 2014 ook kan worden uitgesproken wegens problematische schulden, betekende dit voor DFH een dubbele incidentele groei.

Ook uit de cijfers van DFH blijkt dat de curve al behoorlijk was afgevlakt, met in 2015 twaalf nieuwe klanten meer ten opzichte van 2014 en slechts een stijging met twee klanten (meer) in 2016 ten opzichte van 2015. Dit is conform de landelijke trend dat er steeds minder nieuwe onderbewindstellingen waren. Het aantal nieuwe cliënten dat DFH in 2017 verwachtte is derhalve te hoog berekend.

Bovendien geldt dat DFH niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de terugloop in het aantal nieuwe cliënten van DFH betrekking heeft op inwoners met een laag inkomen of op inwoners met een inkomen boven de grens om voor bijzondere bijstand in aanmerking te komen (een hoger inkomen). Uit de grafiek zoals overgelegd als productie 8 bij conclusie van dupliek, volgt dat het uitgangspunt van DFH dat zij minimaal 22 cliënten zou zijn misgelopen in 2017, onrealistisch is.

4.12.

Al met al is het niet aannemelijk geworden dat DFH schade heeft geleden. De vordering ter zake de verwijzing naar de schadestaatprocedure dient daarom (eveneens) te worden afgewezen.

4.13.

De vordering van DFH ter zake de kosten van Valans moet worden afgewezen nu deze kosten – gelet op de hiervoor beschreven handelwijze – niet zijn aan te merken als kosten ter vaststelling van de schade, noch heeft Valans de aansprakelijkheid van de gemeente vastgesteld. De kosten zijn bovendien niet in redelijkheid gemaakt en de omvang van de kosten is evenmin redelijk. Uit productie 22 van DFH blijkt dat Valans in januari 2019 vier uur nodig heeft gehad om het eerste rapport tot stand te brengen en in oktober 2019 nog eens zes tot tien uur heeft besteed om het rapport aan te passen naar de wensen van DFH. Bij vergelijking van de twee rapporten blijkt dat er inhoudelijk weinig is gewijzigd. Er zijn enkele passages verwijderd en de berekening is vereenvoudigd nu er kosten uit de berekening zijn gehaald.

5.De beoordeling

5.1.

De kern van dit geschil betreft de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld (artikel 6:162 BW) jegens DFH door in strijd met artikel 25i Mw en in strijd met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen beschermingsbewind aan te bieden zonder daarvoor de integrale kosten in rekening te brengen bij de onderbewindgestelden en zonder een vergoeding aan te bieden aan onderbewindgestelden met een laag inkomen die beschermingsbewind genoten bij particuliere bewindvoerders zoals DFH.

Implementatie in strijd met artikel 25i Mw

5.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente met het aanbieden en verzorgen van beschermingsbewind een economische activiteit verricht, waarbij zij zich heeft te houden aan artikel 25i Mw.

5.3.

Ter beoordeling staat allereerst of de gemeente al dan niet daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven aan het raadsbesluit d.d. 9 november 2016.

De gemeente erkent dat zij vanaf 1 januari 2017 beschermingsbewind heeft verzorgd voor onderbewindgestelden met een laag inkomen zonder daarvoor de integrale kosten bij hen in rekening te brengen, althans zijn de kosten volgens de gemeente pas in rekening gebracht nadat is teruggekomen op het gewijzigde beleid. Desalniettemin zou van strijd met artikel 25i Mw geen sprake zijn geweest, omdat zij de particuliere bewindvoering uit de bijzondere bijstand zou zijn blijven vergoeden.

De rechtbank overweegt echter dat met het besluit van de gemeente d.d. 21 juni 2017 zoals weergegeven in r.o. 2.5. vaststaat dat de uitvoering in ieder geval deels heeft plaatsgevonden. Dat het beleid in september 2017 is teruggedraaid, doet aan deze reeds plaatsgevonden implementatie niet af, waarbij de rechtbank opmerkt dat het feit dat de gemeente zich laat voorstaan op het herroepen van haar ingezette beleid, zich evenmin goed verhoudt tot haar ontkenning ter zake van de implementatie.

Bovendien is aannemelijk dat ook de voorwaardelijkheid van een toekenning in de zin dat bijzondere bijstand slechts voor een jaar zou worden toegekend, onderbewindgestelden gelet op de gemiddelde (langere) duur van een beschermingsbewind zou (hebben) doen besluiten te kiezen voor de – in de term gebezigd door de gemeente – ‘gratis’ gemeentelijke variant.

Dit handelen van de gemeente in strijd met artikel 25i Mw – d.i. onrechtmatige concurrentie door een bestuursorgaan met (een) particuliere onderneming(en) – kwalificeert de rechtbank derhalve reeds op zichzelf als een onrechtmatige daad (artikel 6:162 lid 2 BW) jegens DFH als particuliere bewindvoerder.

5.4.

De gemeente heeft in dit verband nog gewezen op een uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2019:279) omdat daarin zou zijn geoordeeld dat de gemeente Groningen ‘rechtmatig heeft gehandeld door geen bijzondere bijstand meer toe te kennen voor de kosten van een particuliere bewindvoerder’.

Nog daargelaten de vraag of deze samenvatting door de gemeente correct is en het beroep bovendien gegrond is verklaard wegens onzorgvuldige besluitvorming, betrof dit een uitspraak van de bestuursrechter in een zaak van een onderbewindgestelde tegen de gemeente (Groningen), waarbij eerstgenoemde liever werd geholpen door een particuliere bewindvoerder en de kosten daarvan vergoed wilde blijven zien. Het betreft dus een bestuursrechtelijke beoordeling van bovendien een andere verhouding, terwijl het onderhavige geschil een civielrechtelijke beoordeling vergt van handelen van de gemeente in relatie tot een particuliere bewindvoerder. De bestuursrechter achtte het in die zaak navolgbaar dat op grond van artikel 15, eerste lid, van de Participatiewet aan de betreffende onderbewindgestelde geen bijzondere bijstand toegekend hoefde te worden voor de kosten van bewindvoering door een particuliere bewindvoerdersgroep, indien de voorliggende voorziening, in dat geval kosteloze bewindvoering door de GBK, gezien haar aard en doel, toereikend en passend was. Dat oordeel laat echter onverlet dat een gemeente daarbij ook zorgvuldig – derhalve onder meer met inachtneming van de Wet Markt & Overheid zoals verdisconteerd in de Mededingingswet – dient te handelen in relatie tot particuliere bewindvoerders, bijvoorbeeld door het toekennen van een vergoeding (al of niet via bijzondere bijstand) voor particuliere bewindvoering tot een gelijk bedrag als de kosten van het gemeentelijke beschermingsbewind, zoals de gemeente uiteindelijk vanaf september 2017 blijkens haar beleidswijziging ook zelf heeft ingezien.

Indachtig een dergelijke lagere vergoeding voor onderbewindgestelden, is het vervolgens aan de particuliere bewindvoerder om een concurrerend tarief te hanteren; dit doet, anders dan de gemeente meent, aan het causale verband niet af, waarover verderop in deze beoordeling meer.

Onzorgvuldige communicatie

5.5.

De tweede feitelijke pijler waarop DHF haar eis heeft gegrond, betreft de communicatie van de gemeente in de zin dat met de aankondiging dat per 1 januari 2017 gratis beschermingsbewind zou worden aangeboden en zij de bijzondere bijstand zou staken voor onderbewindgestelden die gebruik maken van particuliere bewindvoering, DFH schade heeft geleden doordat klanten hun keuze voor gemeentelijk beschermingsbewind op basis van die mededeling hebben gemaakt.

5.6.

De gemeente heeft zich in dezen beroepen op de juistheid van de communicatie, nu deze het voorgenomen beleid correct weergaf.

5.7.

De rechtbank overweegt dat de gemeente hiermee heeft miskend dat de op zichzelf juiste communicatie betrekking heeft op voorgenomen onrechtmatig beleid en dat daarmee de boodschap materieel gezien – gelet op de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW die i.c. naar analogie met de norm van artikel 25i Mw behelst dat de gemeente zich dient te onthouden van communicatie over voorgenomen oneerlijke concurrentie met het bedrijfsleven – niet had mogen worden verkondigd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de gemeente ook in zoverre onrechtmatig heeft gehandeld.

5.8.

De rechtbank merkt in dit verband nog op dat de reactie van de gemeente op het ACM-besluit zoals weergegeven door de ACM (zie r.o. 2.9) – derhalve niet rechtstreeks door de gemeente, via haar eigen gebruikelijke communicatiekanalen – niet kan gelden als een afdoende wijze van publiekelijke herroeping van haar eerder gepubliceerde en ingezette beleid.

5.9.

De overige feitelijke gronden voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW zoals aangevoerd door DFH behoeven bij gebrek aan belang geen bespreking meer.

Toerekenbaarheid en relativiteit

5.10.

Het tweevoudig onrechtmatig handelen zoals hierboven beschreven kan de gemeente worden toegerekend, nu dit handelen van de gemeente, als bedenker en uitvoerder van het beleid en verantwoordelijke voor de communicatie, is te wijten aan haar schuld (artikel 6:162 lid 3 BW).

5.11.

Wat betreft het vereiste van relativiteit (artikel 6:163 BW) geldt dat het handelen van de gemeente wordt getoetst aan artikel 25i Mw – dat bij uitstek dient ter bescherming van de belangen van particuliere spelers op de markt – en, naar analogie met artikel 25i Mw, aan de zojuist benoemde zorgvuldigheidsnorm met betrekking tot (communicatie ter zake van) oneerlijke concurrentie door de overheid. De relativiteit wordt dus niet beoordeeld in de sleutel van de regelgeving over bijzondere bijstand; die regels gelden immers in de verhouding tussen de gemeente en de ontvangers van die bijstand (de onderbewindgestelden). Met schending van artikel 25i Mw en voornoemde zorgvuldigheidsnorm is derhalve voldaan aan het vereiste van artikel 6:163 BW.

Causaal verband onrechtmatig handelen en (omvang) schade

5.12.

De rechtbank acht het voorts zeer wel aannemelijk dat klanten zich vervolgens hebben laten leiden door die materieel onrechtmatige boodschap en het (deels) geïmplementeerde beleid, als gevolg waarvan particuliere bewindvoerders zoals DFH klanten zijn misgelopen. Het causale verband staat in zoverre (in de zin van een
condicio sine qua non) vast.

5.13.

De vraag
in hoeverreDFH klanten is misgelopen, betreft vers twee. De rechtbank ziet zich in dit verband gesteld voor een aantal onduidelijkheden, te beginnen met de stellingname van DFH met betrekking tot de periode waarover de schade berekend is of zou moeten worden. Waar DFH bij dagvaarding de periode van 1 januari 2017 tot 10 november 2017 noemt, rekent zij bij conclusie van repliek vanaf de datum van het raadsbesluit, 9 november 2016, en daarna doorlopend, om de reden dat het gewijzigde beleid nooit publiekelijk zou zijn herroepen. In dat verband is de rechtbank niet duidelijk hoe binnen deze stellingname bijvoorbeeld de door DFH ingebrachte ongeadresseerde (en al of niet gepubliceerde?) brief d.d. 26 juni 2018, zoals in dit vonnis weergegeven bij de vaststaande feiten, moet worden geduid.

Voorts maakt de betwisting door de gemeente van met name het realiteitsgehalte van het volgens DFH verwachte aantal misgelopen klanten, dat niet op voorhand kan worden uitgegaan van een misgelopen aantal van 22 klanten, niettegenstaande de (verdere) berekening door Valans. Eenvoudig gezegd roepen de cijfers die ten grondslag zijn gelegd aan de schadeberekening nog vragen op, waardoor een vaststelling van de schade, desnoods via een schatting ex artikel 6:98 BW door de rechtbank (nog) niet aan de orde kan zijn.

5.14.

De rechtbank overweegt dat, gelet op hetgeen is uitgewisseld tussen partijen, aannemelijk is geworden de mogelijkheid van schade geleden door DFH als gevolg van onrechtmatig handelen van de gemeente en ziet derhalve voldoende aanleiding de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Ten overvloede

5.15.

Daarbij wijst de rechtbank partijen er reeds nu op dat tijdens de schadestaatprocedure – gelet op de te verwachten bandbreedte van (de omvang van) de uiteindelijk vast te stellen schade afgezet tegen de mogelijke kosten van nader onderzoek, al dan niet na inschakeling van een deskundige – het beproeven van een minnelijke regeling tussen partijen ter zake van die schade uitdrukkelijk aan de orde zal worden gesteld.

Het belang van partijen lijkt er dan ook het meest mee gediend om reeds voor aanvang van de schadestaatprocedure onderling te trachten tot een vergelijk te komen.

Slotsom en kostenveroordeling

5.16.

De gemeente zal worden veroordeeld tot betaling van de schade – nader op te maken bij staat – die DFH heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente in strijd met artikel 25i Mw en in strijd met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm zich te onthouden van materieel onrechtmatige communicatie ter zake.

5.17.

De gevorderde kosten van de rapportage van Valans zijn eveneens toewijsbaar, nu deze rapportage heeft gediend ter vaststelling van (de mogelijkheid van) schade en deze kosten zowel redelijk zijn in omvang als in redelijkheid zijn gemaakt, waarbij het feit dat de omvang van de schade nog niet is kunnen worden vastgesteld aan die redelijkheid niet afdoet.

5.18.

De gemeente zal ten slotte als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de (na)kosten van dit geding, alsmede in de onbetwiste en redelijke buitengerechtelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

6.De beslissing

De rechtbank

verklaart voor recht dat de gemeente jegens DFH aansprakelijk is uit onrechtmatige daad doordat zij heeft gehandeld 1) in strijd met artikel 25i Mw en 2) in strijd met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen door zich niet te onthouden van materieel onrechtmatige communicatie ter zake, en aansprakelijk is voor de schade die DFH daardoor heeft geleden;

veroordeelt de gemeente tot vergoeding van de door DFH geleden schade als gevolg van het mislopen van cliënten door het onrechtmatig handelen van de gemeente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt de gemeente tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.788,-- en in de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op € 4.230,97 (= € 2.148,-- wegens salaris advocaat (2 punten, tarief IV) + € 1.992,--+ € 90,97 wegens verschotten); te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, en eveneens vermeerderd met nakosten voor een bedrag van € 157,00 dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 239,--;

verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Aksu en in het openbaar bij vervroeging uitgesproken op 1 juli 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

Onrechtmatige daad van de gemeente Deventer jegens DFH door het aanbieden van gratis beschermingsbewind zonder integrale kosten door te belasten

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.De procedure

2.De feiten

3.De vordering

4.Het standpunt van de gemeente

5.De beoordeling

6.De beslissing