Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/246127 / KG ZA 20-66
Vonnis in kort geding van 7 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CROONWOLTERENDROS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. R.G.T. Bleeker te Amsterdam,
tegen
de stichting
STICHTING CARMELCOLLEGE,
gevestigd te Hengelo,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaten mrs. R. Blom en K.T. Schipper te Enschede,
en waarin heeft gevorderd als partij te mogen tussenkomen of zich te voegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRUKTON WORKSPHERE B.V.
gevestigd te Utrecht,
eiseres in het incident,
advocaten: mrs. P. Heijnsbroek en M.P. van Leeuwen te Rotterdam,
Partijen zullen hierna CWD, Carmel en Strukton genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties,
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging, met producties,
- de producties van Carmel,
- de op voorhand bij de rechtbank ingediende pleitnota’s van partijen,
- de mondelinge behandeling via een Skype-verbinding op 23 april 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Op 19 november 2019 heeft Carmel een aanbesteding aangekondigd van
Onderhoud en vervanging van veiligheids-en beveiligingsinstallaties (hierna: de Opdracht).
2.2.
De Opdracht is opgedeeld in 2 afzonderlijke percelen:
Perceel 1: het onderhoud en de vervanging van veiligheidsinstallaties inclusief beheerdertaken;
Perceel 2: het onderhoud en de vervanging van beveiligingsinstallaties.
2.3.
De onderhavige procedure ziet alleen op perceel 1.
2.4.
In de van toepassing zijnde Aanbestedingsleidraad (hierna: Leidraad) is, voor zover belang, het volgende opgenomen.
“(…)
1.3.3
Scope
Stichting Carmelcollege is voornemens twee nieuwe Overeenkomst(en) aan te gaan voor
twee onderscheiden percelen, met verschillende soorten installaties en verschillende soorten
onderhoud. Dit betreft de volgende percelen:
(…)
1.3.4
Wijze van uitvoeren en fasering
De Opdrachtnemer neemt de huidige Installed-base in onderhoud vanaf start van de Opdracht en inventariseert deze per Locatie in het eerste jaar. Op basis van deze inventarisatie komt de Opdrachtnemer in overleg met de Locatie en Stichting Carmelcollege
met een investeringsvoorstel over eventuele aanpassing en/of vernieuwing van de Installed-base om het gestelde normatieve kader te behalen. Stichting Carmelcollege bepaalt
vervolgens op basis van dit voorstel of aanpassing en/of vernieuwing mogelijk is, gelet op de voordelen en de kosten die daarmee gepaard gaan. Er zal een formeel acceptatiemoment
zijn aan de zijde van Stichting Carmelcollege, alvorens het voorstel wel of niet wordt
aangenomen.
(...)
1.3.7
Herzieningsclausule
Stichting Carmelcollege houdt op basis van de nulmeting van de huidige dienstverlener
rekening met vervanging van zo’n 70% van de Installed-base van veiligheids- en
beveiligingsinstallaties tijdens de maximale contractperiode. Het is niet uit te sluiten dat het
daadwerkelijke percentage van de Installed-base dat vervangen moet worden hoger of lager
zal zijn.
(...)
Stichting Carmelcollege brengt met de aanbesteding van het onderhoud en vervanging
Veiligheids- en Beveiligingsinstallaties de hiervoor bedoelde mogelijke vervangingen onder
in de te sluiten Overeenkomsten. Gedurende de looptijd van de Opdracht behoudt Stichting
Carmelcollege zich daarom het recht voor om de Opdracht als volgt te wijzigen.
Investeringen: vervanging, toevoeging en onderhoud
Stichting Carmelcollege heeft het recht de vervanging of het toevoegen van installaties aan
Opdrachtnemer op te dragen, alsmede het recht de vervangende of toe te voegen installaties
bij Opdrachtnemer in onderhoud te geven. De vervanging of toevoeging betreft de volgende
installaties per perceel:
Perceel 1
• Brandmeldinstallaties,
• Ontruimingsinstallaties,
• Intercominstallaties,
• Omroepinstallaties,
• Lestijdeninstallaties,
• Kleefmagneten en vrijloopdeurdrangers
(…)
De vervanging en/of toevoeging vindt plaats tegen de in de inschrijvingsstaat vermelde
inkoopprijs die Opdrachtnemer verschuldigd is aan de fabrikant/leverancier van de installaties en de in de inschrijvingsstaat door Opdrachtnemer vermelde opslagen.
(…)
2.12
Beoordeling inschrijvingen
(…)
Indien een inschrijving enkel op (ondergeschikte) onderdelen vragen oproept kan
aanbestedende dienst besluiten de inschrijving verder te beoordelen en navraag/verificatie
voorafgaand aan de gunningsbeslissing enkel uit te voeren bij de inschrijver die voor gunning van de Opdracht in aanmerking komt. Indien uit navraag blijkt dat een inschrijving niet voldoet, wordt deze alsnog ter zijde worden gelegd en wordt de ranking opnieuw bepaald.
(...)
2.13.1
Gunningsbeslissing
(…)
Verificatie
Stichting Carmelcollege gaat na de bekendmaking van de gunningsbeslissing tijdens de
bezwaartermijn over tot het verifiëren van de gegevens in de aangeleverde UEA(‘s) van de
best scorende inschrijver, en indien van toepassing de derde(n)
onderaannemers>. Hiertoe dien inschrijver aan wie Stichting Carmelcollege
voornemens is te gunnen de vereiste bewijsstukken op eerste verzoek van Stichting
Carmelcollege binnen zeven kalenderdagen te overleggen. Daarnaast heeft Stichting
Carmelcollege de mogelijkheid om de deze inschrijver te verzoeken de inschrijving toe te lichten tijdens een verificatiegesprek.
(…)
2.5.
Bijlage 10 bij de Leidraad bevat de inschrijfstaat. Deze luidt, voor zover van belang – als volgt.
“(…)
(…)”
2.6.
In artikel 5 van de tussen Carmel en de opdrachtnemer te sluiten overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende vermeld.
“(…)
1. De kosten van de door Opdrachtnemer te verrichten prestatie volgen uit de door Opdrachtnemer bij zijn inschrijving ingevulde en ingediende inschrijfstaat. Voor de volledigheid zijn de tarieven, prijzen en toeslagen conform het ingevulde en ingediende inschrijfstaat opgenomen in bijlage
(…)”
2.7.
Carmel heeft drie inschrijvingen ontvangen voor perceel 1, waaronder die van CWD en Strukton.
2.8.
Bij gunningsbeslissing van 30 januari 2020 heeft Carmel meegedeeld dat zij voornemens is om perceel 1 van de Opdracht te gunnen aan CWD onder de opschortende voorwaarden van geen bezwaar tegen de gunningsbeslissing en verificatie van de inschrijving.
2.9.
Op 6 februari 2020 heeft Carmel aan CWD een bericht gestuurd met daarin opgenomen een aantal vragen die in ieder geval zouden worden gesteld tijdens het verificatiegesprek. In dat bericht is ook meegedeeld dat er nog andere vragen gesteld kunnen worden tijdens de bespreking, dat de bespreking is ter verificatie van de inschrijving en dat er geen ruimte is voor nadere informatie c.q. toelichting van de gunningsbeslissing. Bij bericht van 7 februari 2020 heeft Carmel CWD meegedeeld dat er nog een aantal (aanvullende) vragen aan de orde zouden komen tijdens het verificatiegesprek.
2.10.
Op 10 februari 2020 heeft het verificatiegesprek plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek heeft Carmel CWD een aanvullende vraag gesteld over de door CWD opgegeven prijzen voor de bekabeling in kabelgoten (prijsregels 1.90 en 1.91) en opbouw (prijsregels 1.92 en 1.93.) Bij brief van 12 februari 2020 heeft CWD onder andere deze vraag beantwoord.
2.11.
Het door CWD gegeven antwoord op de aanvullende vraag heeft geleid tot een verdere correspondentie tussen Carmel en CWD over de door CWD opgegeven prijs bij de prijsregels 1.92 en 1.93.
2.12.
Bij mailbericht 26 februari 2020 heeft Carmel Strukton vragen gesteld over haar prijsstelling, meer in het bijzonder over de prijsregels 1.92, 1.93 en 1.94 in de inschrijfstaat. Deze heeft Strukton per mailbericht van 27 februari 2020 beantwoord.
2.13.
Op 12 maart 2020 heeft Carmel een herziene gunningsbeslissing genomen, inhoudende dat de inschrijving van CWD alsnog ter zijde wordt gelegd en dat zij voornemens is om perceel 1 van de Opdracht aan Strukton te gunnen.
2.14.
Namens CWD is bij e-mailbericht van 27 maart 2020 bezwaar gemaakt tegen de herziene gunningsbeslissing van 12 maart 2020. Tevens is verzocht de dagvaardingstermijn te verlengen.
2.15.
Carmel heeft de bezwaartermijn verlengd tot 6 april 2020, 17.00 uur.
2.16.
Bij brief van 2 april 2020 is namens Carmel gereageerd op het voornoemde mailbericht van 27 maart 2020. De herziene gunningsbeslissing is gehandhaafd.
3.De beoordeling
In het incident
3.1.
Strukton heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van Carmel. CWD en Carmel hebben ter zitting te kennen gegeven daartegen geen bezwaren te hebben.
3.2.
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat hij de vordering van Strukton om als tussenkomende partij in het geding te komen, toewijst. Strukton heeft een zelfstandige vordering geformuleerd, inhoudende primair Carmel te verbieden de Opdracht te gunnen aan een ander dan Strukton en, subsidiair, Carmel te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de Opdracht. Strukton heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst.
3.3.
CWD dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten in het incident. Zowel CWD als Carmel hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil.
In de hoofdzaak
Spoedeisendheid
3.4.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
Het gevorderde door CWD
3.5.
CWD vordert primair Carmel te verbieden om tot gunning van de Opdracht over te gaan aan een derde, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en subsidiair Carmel te gebieden de Opdracht opnieuw aan te besteden op basis van duidelijke en consistente eisen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander telkens met veroordeling van Carmel in de proceskosten.
3.6.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het geschil zich in de kern toespitst op de uitleg van de prijsregels 1.92 en 1.93. CWD betoogt dat het bij deze prijsregels gaat om de aanleg van kabels in bestaande opbouw, zijnde een bestaande buisleiding, en baseert zich daarbij op de zogenoemde Uneto-norm. Carmel en Strukton stellen zich op het standpunt dat in de prijsregels 1.92 en 1.93 een prijs is gevraagd voor de aanleg van kabels en de aanleg van opbouw.
3.7.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de uitleg van de relevante bepalingen uit de aanbestedingsstukken naar objectieve maatstaven moet plaatsvinden. Dat houdt in dat acht moet worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van deze stukken en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende interpretaties zouden leiden. Daarbij komt het aan op wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had kunnen en moeten begrijpen (vgl. o.a. Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2612 en HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi di Frutta).
3.8.
De voorzieningenrechter volgt CWD niet in haar uitleg over de prijsregels 1.92 en 1.93. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moet het duidelijk zijn geweest, althans heeft die moeten (kunnen) begrijpen, dat bij de prijsregels 1.92 en 1.93 wordt gevraagd om een prijs van bekabeling met opbouw op te geven. Er wordt duidelijk “aanleg opbouw” vermeld in de desbetreffende prijsregels. Het is zelfs nog vetgedrukt, zodat er ook op die wijze nog de nadruk op wordt gelegd. De term “aanleg” voor het woord “opbouw” impliceert naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook dat er sprake is van iets nieuws dan wel vervanging. Anders zou het voor de hand hebben gelegen om termen als “in” “in aanwezige” (zoals in de prijsregels 1.90 en 1.91) of “in bestaande” toe te voegen voor het woord “opbouw” in de desbetreffende prijsregels. Dit is niet gedaan door Carmel. Bovendien kan worden afgevraagd wat het verschil is met de prijsregels 1.90 en 1.91 als de uitleg van CWD zou worden gevolgd. Dit duidt er evenzeer op dat de uitleg die CWD voorstaat niet een voor de hand liggende uitleg is. De door CWD gestelde omstandigheid dat de vervanging van (alleen) bekabeling in objecten als hier aan de orde zich veel vaker zal voordoen dan de vervanging van zowel de bekabeling als de kabelgoten en opbouw waarin die bekabeling is gelegd, doet - nog daargelaten of dat in dit geval wel zo is, nu uit de Leidraad valt af te leiden dat Carmel rekening houdt met vervanging van zo’n 70% van de Installed-base van veiligheids- en beveiligingsinstallaties tijdens de maximale contractperiode - aan het voorgaande niet af. Dat CWD zich heeft gebaseerd op de Uneto norm, kan haar niet baten, reeds omdat in deze aanbesteding de Uneto-norm niet van toepassing is verklaard. Uit de aanbestedingsstukken blijkt voldoende dat specifiek aangeduide NEN-normen van toepassing zijn.
3.9.
Als CWD de tekst van de Leidraad en de inschrijfstaat niet duidelijk vond, dan had zij daarover vragen moeten stellen alvorens zij inschreef. Van inschrijvers mag bij het constateren van mogelijke fouten en onduidelijkheden een proactieve houding worden verwacht, dat wil zeggen dat zij bezwaar moeten maken of vragen dienen te stellen in een stadium waarin mogelijke fouten en onduidelijkheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt (Hof van Justitie EU C-230/02, 12 februari 2004 Grossmann). CWD heeft dit nagelaten. Dit komt voor haar eigen rekening en risico.
3.10.
De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat de prijsregels 1.92 en 1.93 moeten worden uitgelegd, met inbegrip van een prijs voor de aanleg van opbouw, overeenkomstig de uitleg die Strukton (en Carmel) aan deze prijsregels heeft/hebben gegeven. Hetgeen CWD overigens heeft aangevoerd met betrekking tot de van belang zijnde prijsregels in de inschrijfstaat stuit reeds af op het voorgaande.
3.11.
De voorzieningenrechter volgt CWD niet in haar betoog dat Carmel in strijd heeft gehandeld met het beginsel van transparantie en gelijke behandeling en de inhoud van de Leidraad door Strukton op 26 februari 2020 voor de herziene gunningsbeslissing van
12 maart 2020 (verificatie)vragen te stellen. Gelet op de inhoud van de correspondentie tussen CWD en Carmel na het verificatiegesprek op 10 februari 2020, waarin CWD uitdrukkelijk door Carmel is gewezen op de mogelijkheid dat haar inschrijving zou worden uitgesloten van de aanbesteding, valt - mede gelet op het in paragraaf 2.12 van de Leidraad vermelde, waar CWD in dit verband ook naar verwijst - niet in te zien waarom Carmel Strukton niet voorafgaand aan de herziene gunningsbeslissing (verificatie)vragen heeft mogen stellen zoals zij heeft gedaan. Strukton kon immers, nu zij als tweede was geëindigd in de oorspronkelijke rangschikking, bij uitsluiting van CWD, worden beschouwd als de inschrijver die (alsnog) in aanmerking zou komen voor gunning van de Opdracht met betrekking tot perceel 1. De door Carmel gevolgde handelwijze acht de voorzieningenrechter dan ook niet strijdig met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht dan wel de inhoud van de Leidraad.
12 maart 2020 (verificatie)vragen te stellen. Gelet op de inhoud van de correspondentie tussen CWD en Carmel na het verificatiegesprek op 10 februari 2020, waarin CWD uitdrukkelijk door Carmel is gewezen op de mogelijkheid dat haar inschrijving zou worden uitgesloten van de aanbesteding, valt - mede gelet op het in paragraaf 2.12 van de Leidraad vermelde, waar CWD in dit verband ook naar verwijst - niet in te zien waarom Carmel Strukton niet voorafgaand aan de herziene gunningsbeslissing (verificatie)vragen heeft mogen stellen zoals zij heeft gedaan. Strukton kon immers, nu zij als tweede was geëindigd in de oorspronkelijke rangschikking, bij uitsluiting van CWD, worden beschouwd als de inschrijver die (alsnog) in aanmerking zou komen voor gunning van de Opdracht met betrekking tot perceel 1. De door Carmel gevolgde handelwijze acht de voorzieningenrechter dan ook niet strijdig met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht dan wel de inhoud van de Leidraad.
3.12.
De stelling van CWD dat Carmel niet kan terugkomen op haar (eerdere) gunningsbeslissing van 30 januari 2020, omdat uit die gunningsbeslissing blijkt dat zij de prijsstelling van CWD conform de geldende regels achtte, faalt. Nu niet in geschil is dat CWD in de van belang zijnde prijsregels geen prijs heeft berekend voor de aanleg van de opbouw is op grond van het bovenstaande - en mede gelet op het bepaalde in paragraaf 2.13, 2.14 en paragraaf 4.6.1 van de Leidraad - Carmel terecht overgegaan tot de ongeldigverklaring van de inschrijving van CWD en uitsluiting ervan voor de aanbesteding. Een andere handelwijze van Carmel zou in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. Andere inschrijvers, die van de inhoud van de inschrijving van CWD niet op de hoogte zijn, mogen er immers op vertrouwen dat een aanbestedende dienst niet zal gunnen aan een partij die een ongeldige inschrijving heeft gedaan.
3.13.
De slotsom luidt dan ook dat de vorderingen van CWD moeten worden afgewezen.
3.14.
Gelet op het vorenstaande behoeft het ontvankelijkheidsverweer van zowel Carmel als Strukton geen bespreking meer.
Het gevorderde door Strukton
3.15.
In de stellingen van Carmel ligt besloten dat zij (nog steeds) voornemens is om perceel 1 van de Opdracht aan Strukton te gunnen. Bij die stand van zaken heeft Strukton geen belang bij toewijzing van haar primaire en subsidiaire vordering. Deze zullen dan ook worden afgewezen.
Proceskosten
3.16.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal CWD worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van Carmel. Deze kosten zullen worden begroot op
€ 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris van de advocaat.
3.17.
Ondanks de afwijzing van het gevorderde door Strukton moet CWD in haar verhouding tot Strukton worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Strukton was immers te voorkomen dat de vorderingen van CWD zouden worden toegewezen, welk doel is bereikt. CWD zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Strukton. Deze kosten zullen worden begroot op € 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris van de advocaat. De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen.
3.18.
Strukton zal worden veroordeeld in de kosten van Carmel, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Carmel als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
In het incident
4.1.
staat Strukton toe tussen te komen;
4.2.
veroordeelt CWD in proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde
van Strukton en Carmel te begroten op nihil;
In de hoofdzaak
4.3.
wijst de vorderingen van CWD en Strukton af;
4.4.
veroordeelt CWD in de proceskosten aan de zijde van Carmel, welke kosten tot op heden begroot worden op € 1.636,--;
4.5.
veroordeelt CWD in de proceskosten aan de zijde van Strukton, welke kosten tot op heden begroot worden op € 1.636,--, te vermeerderen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de algehele voldoening;
4.6.
veroordeelt CWD jegens Strukton in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 157,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat CWD niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heef voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de algehele voldoening;
4.7.
veroordeelt Strukton wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens Carmel in de kosten van Carmel, tot op heden begroot op nihil;
4.8.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken door
mr. U. van Houten op 7 mei 2020. [2]
mr. U. van Houten op 7 mei 2020. [2]