ECLI:NL:RBOVE:2019:974

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/215513 / HA ZA 18-138

Vonnis van 20 maart 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOTELBEDDING B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Katwijk,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. C.S. van den Pauwert te Eindhoven,

tegen

1. de vennootschap onder firma

SQUARE,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Kampen,

2.
[X],

wonende te [plaats] ,

3.
[Y],

wonende te [plaats] ,

4.
[Z],

wonende te [plaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. H. Boven te Zwolle.

Partijen zullen hierna HotelBedding en Square c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 11 juli 2018
de conclusie van antwoord in reconventie
de brief van Square c.s. van 1 november 2018 met productie 20 t/m 33
de e-mail van HotelBedding van 16 november 2018 met een schriftelijke machtiging
het proces-verbaal van comparitie van 16 november 2018 en de daaraan gehechte opmerkingen van partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

HotelBedding is een groothandel in huismeubilair, waaronder bedden en aanverwante artikelen voor hotels en instellingen.

2.2.

Gedaagde sub 1 houdt zich onder meer bezig met de afwerking van vloeren en wanden. Gedaagden sub 2 t/m 4 zijn de vennoten van gedaagde sub 1.

2.3.

HotelBedding heeft aan Hotel Avenue te Amsterdam een 'Totaalofferte' uitgebracht voor, onder meer, de renovatie, vernieuwing en herinrichting van een groot aantal kamers van Hotel Avenue voor een totaalbedrag van € 1.055.860,45 (exclusief BTW). Vanwege de omvang van het project zijn HotelBedding en Hotel Avenue eind 2015/begin 2016 overeengekomen dat een select aantal hotelkamers (nrs. 107, 207, 210, 211, 219, 309, 311, 312, 407 en 508) worden verbouwd, gerenoveerd en heringericht tegen een totaalbedrag van € 209.330,00 (inclusief BTW).

2.4.

Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat Square c.s. het tegelwerk in onderaanneming zal uitvoeren. In de door HotelBedding geaccepteerde offerte van Square c.s. staat het volgende vermeld:

Uitgaande van 700m2 wand- en 220m2 vloertegelwerk verdeeld over div units

Voorstrijken bestaand tegelwerk

Kimband aanbrengen in de vloer-wandaansluiting en douchehoek tot h+2,00m1

Betegelen en voegen van de wanden en vloeren. Tegel niet groter dan 0,1m2

Leveren benodigde materialen excl tegels

Prijs excl BTW € 33.500,=

Stelpost

Aanbrengen pvc tegelprofiel €7,60/m1 incl materiaal

Aanbrengen rvs tegelprofiel €12,50/m1 incl materiaal

Aanhelen/uitvlakken bestaand wandtegelwerk achter bad/unit €50,= incl materiaal

Ophogen vloeren/unit €25,=/m2/h.1 cm incl materiaal

Levering en montage holonite dorpel creme of zwart €30,=/stuk

Levering tegels volgens monster

Wdt 20x40 wit en creme, 20x60 mat en glans wit €11,24/m2

Vlt 15x60 houtprint €16,30/m2

Genoemde prijzen zijn excl BTW

Wanden en vloeren dienen vlak te zijn en ontdaan van alle montage zoals kranen, radiatoren ed

Wij gaan ervanuit dat de lift gebruikt mag worden voor transport

2.5.

Op 26 januari 2016 heeft in Hotel Avenue een bouwvergadering en een inspectie van een drietal te renoveren hotelkamers (nrs. 207, 211 en 219) plaatsgevonden met verschillende door HotelBedding ingeschakelde onderaannemers, onder wie Square c.s. Van deze vergadering is een rapportage opgemaakt. De werkzaamheden zijn uitgevoerd van 14 t/m 24 maart 2016. De oplevering was op 25 maart 2016.

2.6.

Op 21 maart 2016 heeft Square c.s. aan HotelBedding een laatste factuur ad

€ 1.437,98 (inclusief BTW) verstuurd. HotelBedding heeft deze slotfactuur onbetaald gelaten.

2.7.

Bij e-mail van 2 mei 2016 heeft Hotel Avenue aan HotelBedding meegedeeld “
dat er nu in 2 kamers lekkages zijn opgetreden onder de afvoer van de douche, namelijk #211 en #207.”

2.8.

Op 1 augustus 2016 heeft HotelBedding de (eind)factuur ad € 10.466,50 (inclusief BTW) bij Hotel Avenue in rekening gebracht. Hotel Avenue heeft deze factuur onbetaald gelaten.

2.9.

Bij e-mail van 11 oktober 2016 heeft gedaagde sub 2 aan [A] van HotelBedding het volgende meegedeeld:

Op 19 sept en 11 okt hebben we geconstateerd dat de lekkages veroorzaakt worden door werking oftewel instabiele ondergrond.

Dat blijkt uit een scheur in de (vorige) bestaande vloer en scheuren in bestaand voegwerk.

Als een vloer stabiel is gebeurd er niets met een voeg, alleen evt chemische sporen van schoonmaakmiddelen oid kunnen zichtbaar worden.

Er is zoveel spanning gedurende een half jaar opgebouwd dat er hoogteverschil en gescheurde voegen zichtbaar zijn.

Dit is in ieder geval in twee kamers geconstateerd. Mogelijk dat de spanning er nu af is en er geen verdere gevolgen zijn, echter blijft mogelijkheid aanwezig en blijft, zeker in een oud pand, onderhoud noodzakelijk.

Square c.s. heeft de toen door haar verrichte herstelwerkzaamheden bij HotelBedding in rekening gebracht (2 x € 284,35 inclusief BTW).

2.10.

In opdracht van HotelBedding heeft de heer [B] van Bouwintentie bouwkundig adviesbureau te Zaandam (hierna: Bouwintentie) op 26 oktober 2016 hotelkamers 211 en 312 geïnspecteerd, waarvan de bevindingen in een expertiserapport d.d. 8 november 2016 zijn neergelegd. In dit rapport zijn onder meer de volgende conclusies getrokken:

De gebruikte snelcement ondervloer en de daarop aangebrachte vochtscherm voldoen.

Naar alle waarschijnlijkheid is de snelcement ondervloer niet geschuurd voordat de primer is gebruikt. De granitovloer is immers ook niet geschuurd.

De gebruikte primer is niet geschikt voor ondergronden met een zuigend karakter.

De gebruikte lijm voldoet wel op de gebruikte primer, maar de primer heeft geen voldoende hechting op het vochtscherm.

Het resultaat is dat het vochtscherm niet voldoende hechting op de snelcementvloer heeft en de primer niet voldoende hechting heeft op het vochtscherm. Dat zijn 2 onvoldoende hechtingen op 1 vloer. Indien de snelcementvloer wel geschuurd zou zijn dan blijft het feit de gebruikte primer niet geschikt is. De vloertegels zijn daarom ondeugdelijk aangebracht.

Het door de tegelzetter gebruikte systeem is discutabel door een andere primer te gebruiken als de tegellijmfabrikant voorschrijft. De producten zijn achteraf wel door de fabrikanten geschikt bevonden. De ondergrond is niet geschuurd geworden terwijl beide fabrikanten dit aangeven. Het niet schuren van de ondervloer is de hoofdoorzaak van het loslaten van de tegels.

2.11.

Bij e-mail van 16 november 2016 heeft gedaagde sub 2 op het rapport van Bouwintentie gereageerd.

2.12.

Op het verzoek van HotelBedding om in december 2016 herstelwerkzaamheden uit te voeren, heeft gedaagde sub 2 bij e-mail van 21 november 2016 geantwoord dat hij in die maand helemaal vol zit en dat het HotelBedding vrij staat deze werkzaamheden door derden te laten uitvoeren. Bij iMessagebericht van 22 november 2016 heeft gedaagde sub 2 dit herhaald, aangevuld met de mededeling dat een reactie van zijn advocaat volgt.

2.13.

Bij aangetekende brief van 29 november 2016 heeft HotelBedding Square c.s. aansprakelijk gesteld voor de opgetreden lekkages in Hotel Avenue en Square c.s. gesommeerd om binnen tien dagen tot herstel over te gaan. Square c.s. heeft bij brief van (haar advocaat van) 2 december 2016 iedere aansprakelijkheid betwist en betaling gevorderd van haar factuur van 21 maart 2016.

2.14.

Bij e-mail van 22 december 2016 heeft de advocaat van Square c.s. aan HotelBedding meegedeeld dat Square c.s. een deskundige (Keurhuis Nederland BV, hierna: Keurhuis) zal inschakelen en “
indien de uitkomsten van dit op te maken rapport uitwijzen dat cliënt in verzuim is met zijn werkzaamheden jegens HotelBedding dan biedt hij aan deze te herstellen en zal hij de kosten van deze deskundige dragen. Mocht echter blijken dat de klachten die Avenue Hotel ervaart niet te wijten zijn aan de werkzaamheden van cliënt en/of niet voor zijn rekening behoren te komen dan is HotelBedding jegens cliënt aansprakelijk voor de schade die cliënt lijdt als gevolg van de vaststelling van aansprakelijkheid en schade ex art 6:96 BW”.

2.15.

Bij brief van 30 december 2016 heeft HotelBedding ingestemd met het inschakelen van een deskundige door Square c.s. en dat “
cliënte haar medewerking in deze zal verlenen”.

2.16.

In opdracht van Square c.s. heeft de heer [C] van Keurhuis op 11 januari 2017 een inspectie (van de kamers 211 en 312) uitgevoerd, waarvan de bevindingen in een bouwkundig expertiserapport zijn neergelegd. Hierin is onder meer het volgende overwogen:

Constateringen

Het kitwerk dat door een extern bedrijf is aangebracht laat sterk te wensen over. Op veel plaatsen is het kitwerk al hersteld omdat het niet goed is aangebracht, tevens heeft de technische dienst medewerker ook meerdere herstelwerkzaamheden uitgevoerd, omdat het geheel niet naar tevredenheid is opgelost.Tijdens de inspectie waren er meerdere kitvoegen die niet aansloten en scheuren vertoonde waardoor het geheel geen waterdichte aansluiting vormt, met tot gevolg dat als men gebruik maakt van de douche het water tussen de wandtegels en de vloertegels weg loopt en hierdoor lekkages ontstaan.

Op enkele plaatsen zijn wandtegels gescheurd, deze zijn aangebracht op bestaand tegelwerk en of Wedibouwplaten. Door de lekkages zal water in de achterconstructie zijn getrokken waardoor uitzetting van de materialen heeft plaat gevonden. (…)

De draingoot is door een extern bedrijf gesteld en vastgezet. De goot is niet voorzien van een waterdichte band, waardoor het gevaar op een lekkage groot is. Dit hoeft geen probleem te zijn indien de toegepaste snelcement goed en voldoende is aangebracht tegen de goot. Gezien de afwerking tussen kitvoeg en drain is de conclusie simpel te maken dat dit geen waterdichte aansluiting kan zijn.De toegepaste materialen zijn volgens leverancier juist gebruikt (…). In het product zit echter een kunststofmateriaal wat door een niet goede vermenging aan de oppervlakte komt en een witte waas afgeeft (kunststoffilm). Als dit het geval is dan dient men de vloer op te schuren en dan te voorzien van een hechtprimer. Volgens de tegelzetter was dit echter niet het geval. (…)

Het los laten van vloertegens kan een gevolg zijn geweest van de lekkages en het hierdoor ontstane spanningsveld in de onderconstructie, of doordat men in een te vroeg stadium de vloer heeft betreden om afmontage werkzaamheden te verrichten gezien de krappe plannen.

De vloeren hadden voor het aanbrengen van de nieuwe vloertegels eerst geschuurd moeten worden om de laatste vet oplossingen en/of andere stoffen te verwijderen. Dit is echter niet gebeurd waardoor de kans aanwezig is dat hierdoor vloertegels los laten van de ondervloer.

Conclusie

(…)De lekkages zijn een gevolg van het niet juist afwerken van de aansluitingen wanden, en vloeren. Doordat de kitvoegen geschuurd en volledig open staan, kan het water tijdens gebruik van de douche vrij weglopen naar de onderliggende vloerconstructie. Wat tot gevolg heeft gehad dat de wanden zijn verzadigd door vocht en er spanningen in deze constructies zijn opgetreden. Hierdoor zijn wandtegels gesprongen, en lekkages ontstaan naar de onderliggende ruimtes.

Het tegelzetters bedrijf had meer aandacht moeten besteden aan de door hem door derde geleverde onderdelen als hij ze aanvaard in de staat zoals geleverd.

Dat afbouw partijen montage werkzaamheden hebben uitgevoerd op niet geheel uitgeharde vloeren en wanden vraagt om fouten. Douche wanden van glas die ca. 40 tot 50 kg wegen kunnen niet ongestraft op vloeren en wanden worden geplaatst die niet voldoende zijn uitgehard. Het betreden van vloeren die niet zijn uitgehard geeft problemen. Accessoires plaatsen voordat het kitwerk is aangebracht is volledig onverantwoordt.(…)

Behandeling reactie opdrachtgever

Met de opmerking dat de tegelzetter meer aandacht had moeten besteden aan de zaken die door derden zijn geleverd, bedoel ik de drains en de ondervloeren. De drain is geplaatst zonder kitpasta-doek wat bij deze onderdelen zeer wenselijk is om ervan uit te kunnen gaan dat men een waterdichte constructie maakt. Dit is echter niet gebeurd waardoor de mogelijkheid bestaat dat hierdoor een lekkage kan zijn ontstaan, alleen is dit niet vast te stellen zonder dat men de vloeren openbreekt. Verder is het de taak van de tegelzetter als hij een ondervloer krijgt aangeboden waarop hij tegels moet aanbrengen dat hij voor 100% weet of deze voldoet. Is de vloer goed ontvet, is deze geschuurt, als men dit niet zelf doet weet men nooit of hij 100% is. Maar door de vloer te aanvaarden pakt hij ook de verantwoording en moet hij ook garant staan voor het geleverde product.

2.17.

Eind januari 2017 heeft HotelBedding aan Kroon Projecten Rijssen BV (hierna: Kroon Projecten) opdracht verstrekt tot het verrichten van herstelwerkzaamheden.

2.18.

Bij emailbericht van 24 januari 2017 heeft de heer [D] van Kroon Projecten onder meer het volgende aan HotelBedding bericht:

De oorzaak van de lekkage in kamer 312 is de niet goed aangewerkte draingoot. De afvoerkoppeling was niet waterdicht aangegoten, onder en om de draingoot is de aangebrachte specie niet voldoende aangewerkt. Daardoor zat de draingoot niet goed vast. Door de speling in de goot is de siliconen kit voeg losgeraakt van de rand en zodoende is er water onder de goot gekomen wat zich een uitweg heeft gezocht verder onder de vloer en optrekkend in de gipswand.

2.19.

Bij brief van 3 mei 2017 heeft Square c.s. HotelBedding verzocht en zo nodig gesommeerd, onder meer, een bedrag van € 4.065,30 te betalen (kosten onderzoek Keurhuis ad € 2.100,00 + kosten rechtsbijstand ad € 1.860,30 + onkosten bijwonen deskundigenonderzoek ad € 105,00). HotelBedding heeft dit bedrag onbetaald gelaten.

2.20.

Bij brief van 30 mei 2017 heeft HotelBedding Square c.s. verzocht de door haar gemaakte kosten voor herstel van 6 badkamers van HotelBedding te voldoen van - op dat moment - € 36.739,47. Aan dit verzoek heeft Square c.s. geen gevolg gegeven.

2.21.

Bij e-mail van 13 september 2017 heeft [D] onder meer het volgende aan HotelBedding bericht:

Inderdaad de overige 5 kamers hadden hetzelfde probleem.Samengevat: draingoot niet goed vast, waardoor deze is gaan bewegen en de kit is losgescheurd. Vandaar de problemen.2.22. Verdere correspondentie heeft partijen niet nader tot elkaar gebracht.

3.De vordering in conventie

3.1.

HotelBedding vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. voor recht zal verklaren dat Square c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst met HotelBedding, en:

(1) HotelBedding zal toelaten tot een schadestaatprocedure ter vaststelling van geleden vermogensschade aan de zijde van HotelBedding vanwege gemaakte kosten en inzet van eigen personeel in het kader van bereddering en beperking van schade, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van die geleden schade;

(2) HotelBedding zal toelaten tot een schadestaatschadeprocedure ter vaststelling van schade aan de zijde van HotelBedding in de vorm van gederfde winsten door het mislopen van een of meer vervolgopdrachten bij Hotel Avenue, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van gederfde winst;

B. Square c.s. hoofdelijk zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting:

(3) aan HotelBedding een bedrag te betalen van € 36.739,47 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans de rente ex artikel 6:119 BW, vanaf datum dagtekening van de betaling van de onderliggende facturen door HotelBedding aan de betreffende bedrijven die de herstelwerkzaamheden verrichtten c.q. die diensten leverden in het kader van die herstelwerkzaamheden, althans vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans de rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de vervaldatum van de sommatie zijdens DAS tot betaling van voormeld bedrag d.d. 30 mei 2017, zijnde

€ 2.053,38;

(4) aan HotelBedding een bedrag te betalen van € 2.334,70 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans de rente ex artikel 6:119 BW, vanaf datum dagtekening van de betaling van de onderliggende factuur door HotelBedding aan het betreffende bedrijf dat de herstelwerkzaamheden verrichtte c.q. die diensten leverde in het kader van die herstelwerkzaamheden, althans vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans de rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de vervaldatum van de sommatie zijdens DAS tot betaling van voormeld bedrag d.d. 30 mei 2017, zijnde € 34,28;

(5) aan HotelBedding te betalen een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten conform de richtlijnen van BIK/WIK ad € 1.165,74;

(6) aan HotelBedding een bedrag te betalen van € 10.466,50 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans de rente ex artikel 6:119 BW, vanaf datum dagtekening van de onderliggende factuur door HotelBedding aan Hotel Avenue, wegens geleden schade als gevolg van oninbaarheid van de betreffende factuur;

C. de bedragen onder B. sub 3 t/m 6 hiervoor alle, zal vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, subsidiair de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

D. Square c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van HotelBedding daaronder begrepen.

3.2.

Square c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal de rechtbank, voor zover nodig, hierna ingaan.

4.De vordering in reconventie

4.1.

Square c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

(1) HotelBedding zal veroordelen tot betaling van € 1.437,98, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de richtlijn BIK;

(2) HotelBedding zal veroordelen tot betaling van € 4.065,30, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de richtlijn BIK;

(3) HotelBedding zal veroordelen in de kosten van het geding.

4.2.

HotelBedding heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.3.

Op de stellingen van partijen zal de rechtbank, voor zover nodig, hierna ingaan.

5.De beoordeling

in conventie

5.1.

Aan haar vorderingen heeft HotelBedding, samengevat, ten grondslag gelegd dat Square c.s. jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten onderaannemingsovereenkomst. HotelBedding stelt dat zij daardoor voor vergoeding in aanmerking komende vermogensschade heeft geleden, waaronder de kosten van herstelwerkzaamheden ad € 36.739,47 en € 2.334,70, het niet kunnen incasseren van de laatste betaaltermijn ad € 10.466,50 van Hotel Avenue en nader op te maken schade en gederfde winst voor het mislopen van de vervolgopdracht van Hotel Avenue voor de verbouwing en renovatie van de overige 70 hotelkamers. HotelBedding betoogt dat Square c.s. ondeugdelijk (tegel)werk heeft geleverd en dat zij niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 7:754 BW op haar rustende waarschuwingsplicht. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst HotelBedding onder meer naar gemelde expertiserapporten van Bouwintentie en Keurhuis en het bericht van [D] van Kroon Projecten (zie 2.18).

5.2.

Kort samengevat voert Square c.s. primair als verweer dat HotelBedding haar onvoldoende gelegenheid heeft geboden om de beweerdelijke gebreken te herstellen, zodat de vorderingen van HotelBedding reeds daarom dienen te worden afgewezen. Voorts stelt Square c.s. (subsidiair) dat de lekkages (in hoofdzaak) zijn veroorzaakt door gebrekkig kitwerk – zoals volgens haar ook blijkt uit, onder meer, de door partijen opgestelde expertiserapporten – en dat zij daarvoor niet aansprakelijk kan worden gesteld, omdat het kitwerk niet tot haar werkzaamheden behoorde. Voorts betwist Square c.s. dat zij verkeerde materialen heeft gebruikt (lijm, primer, etc.) en/of een onjuiste werkwijze heeft gehanteerd. Ook wijst Square c.s. op de (te) krappe planning in relatie tot de gebrekkige ontwerp- en regiefunctie van HotelBedding en het niet in acht nemen van de voorgeschreven droogtijd waardoor de vloertegels (deels) los zijn gekomen en voegen zijn gescheurd. Tot slot kan volgens Square c.s. niet worden uitgesloten dat de lekkages een oorzaak van buitenaf kennen (dak en goten van het gebouw). Met betrekking tot de droogtijden, het gebruik van de juiste kit en de correcte volgorde van de werkzaamheden heeft Square c.s. aangevoerd dat zij heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht, voor zover die plicht op haar rustte. Het niet opvolgen van deze waarschuwingen leidt tot eigen schuld aan de zijde van HotelBedding, aldus Square c.s.

5.3.

De rechtbank overweegt als volgt. Partijen verschillen van mening over de vraag wat de oorzaak is van de lekkages in de badkamers en wie daarvoor aansprakelijk is. In de rapportage van zowel Bouwintentie van de zijde van HotelBedding als Keurhuis van de zijde van Square c.s. worden verschillende mogelijke oorzaken van de lekkages genoemd, onder andere de wijze waarop het tegelwerk is uitgevoerd, het kitwerk en de mogelijk te snelle belasting van de vloeren. Beide rapportages vermelden echter ook dat (in ieder geval) de aansluiting van het tegelwerk op de drain niet waterdicht is geweest, hetgeen is bevestigd door Kroon Projecten als de partij die de herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd en deze gebrekkige aansluiting als oorzaak van de lekkage noemt. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee door HotelBedding voldoende onderbouwd dat “
de niet goed aangewerkte draingoot”, zoals [D] dat noemt, in ieder geval mede oorzaak is van de lekkages in de badkamers. Ter comparitie heeft gedaagde sub 2 erkend dat de aansluiting van de vloer-drain tot het aangenomen werk van Square c.s. behoorde, zodat gelet op het voorgaande als vast staand kan worden aangenomen dat Square c.s. in dat licht toerekenbaar is tekort geschoten.

5.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat zij een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW hebben gesloten en dat daarop in beginsel artikel 7:759 BW van toepassing is. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat dit artikel op de litigieuze overeenkomst niet van toepassing is.

5.5.

In artikel 7:759 lid 1 BW is, voor zover hier van belang, bepaald dat indien het werk na oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, de opdrachtgever, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd, aan de aannemer de gelegenheid moet geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen.

5.6.

De wetgever heeft in artikel 7:759 BW voor de aannemer dus een aanspraak ten opzichte van de opdrachtgever gecreëerd om in de gelegenheid te worden gesteld de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen. Volgens de parlementaire geschiedenis bij dit artikel is de gedachte hierachter dat het bij de aannemingsovereenkomst in het algemeen gewenst is dat de aannemer (behalve het betalen van vervangende ook) het betalen van aanvullende schadevergoeding zoveel mogelijk kan ontgaan door de gebreken in het opgeleverde werk waarvoor hij aansprakelijk is, binnen een redelijke termijn weg te nemen (TM, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 29). Het zelf herstellen van die gebreken zal voor de aannemer doorgaans minder kosten met zich brengen dan het vergoeden van door een derde verrichte herstelwerkzaamheden. De gelegenheid tot het verrichten van herstelwerkzaamheden kan worden geboden doordat de opdrachtgever de aannemer in gebreke stelt, maar die vorm is niet vereist (vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 december 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY6203). Van belang is dat de opdrachtgever de aannemer op duidelijke en in niet mis te verstane bewoordingen in de gelegenheid stelt om de gebreken weg te nemen. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het, behoudens bijzondere omstandigheden, aan de aannemer is om te bepalen op welke wijze de gebreken zullen worden hersteld, tenzij het zonneklaar is dat de door de aannemer voorgestane wijze van herstel ondeugdelijk is.

5.7.

HotelBedding heeft toegelicht dat zij uiteindelijk “
ter voorkoming van nog meer schade én omdat duidelijk was dat Square het herstelwerk niet meer zou uitvoeren, omdat Square c.s. meermaals aan HotelBedding had aangegeven dat derden maar moesten herstellen, en omdat Square de eerdere door HotelBedding gestelde termijnen (zie brief van 29 november 2016 – productie 26) had laten verstrijken, derden offertes heeft laten uitbrengen nadat de inspectie door Keurhuis op 11 januari 2017 had plaats gevonden, en vervolgens opdracht gegeven om de badkamers te laten herstellen”(randnummer 41 van de dagvaarding).

5.8.

Deze toelichting van HotelBedding strookt niet met hetgeen Square c.s. in haar

e-mail van 22 december 2016 heeft voorgesteld (zie 2.14) en waaraan HotelBedding blijkens haar brief van 30 december 2016 haar medewerking aan zou verlenen.

5.9.

De rechtbank is van oordeel dat er onvoldoende omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat, nadat Keurhuis haar rapport had uitgebracht, HotelBedding Square c.s. conform het bepaalde in artikel 7:759 BW de gelegenheid heeft geboden de gebreken, dus in beginsel naar eigen inzicht, op te heffen. Dit klemt temeer, nu er evenmin omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat van HotelBedding niet kon worden gevergd dat zij Square c.s. die gelegenheid zou bieden. Desgevraagd heeft de heer [F] van HotelBedding ter comparitie in dit verband verklaard “
uit de houding van Square c.s. bleek geen vertrouwen dat zij de herstelwerkzaamheden zou oppakken. Er was haast geboden. Er werd door Hotel Avenue schade geleden die mogelijk op ons zou worden verhaald en voor ons dreigde bovendien verdere reputatieschade. Vandaar dat wij een derde opdracht hebben gegeven de herstelwerkzaamheden uit te voeren. Daarbij speelde ook een rol dat Square c.s. aanvankelijk in november 2016 had aangegeven niet te zullen gaan herstellen. Wij kunnen niet bouwen op de wisselend ingenomen standpunten van Square c.s.”. Naar het oordeel van de rechtbank is echter de enkele omstandigheid dat Square c.s. in een eerder stadium - voordat zij werd bijgestaan door een advocaat - aan HotelBedding heeft bericht dat het HotelBedding vrij stond herstelwerkzaamheden door derden te laten uitvoeren onvoldoende gelet op het nadere bericht van de advocaat van Square c.s. bij e-mail van 22 december 2016. Dat zonneklaar is dat de door Square c.s. voorgestane opheffing van de gebreken ondeugdelijk is of dat de herstelwerkzaamheden niet binnen een redelijke termijn door of namens Square c.s. gerealiseerd hadden kunnen worden, is niet (gemotiveerd) gesteld of gebleken.

5.10.

Nu HotelBedding Square c.s. niet eerst op duidelijke en in niet mis te verstane bewoordingen in de gelegenheid heeft gesteld om de gebreken aan de badkamers weg te nemen (op een door haarzelf te bepalen wijze), terwijl zij daartoe rechtens wel gehouden was, en in plaats daarvan die gestelde gebreken door een derde – Kroon Projecten – heeft laten herstellen, dienen de kosten die HotelBedding in verband met die herstelwerkzaamheden heeft gemaakt, voor haar eigen rekening te blijven, althans kunnen deze niet worden verhaald op Square c.s. Dit betekent dat het primaire verweer van Square c.s. slaagt. De gevorderde betaling van € 36.739,47 en € 2.334,70 (exclusief rente) dient daarom te worden afgewezen.

5.11.

Het voorgaande neemt niet weg dat wanneer de opdrachtgever ondanks herstel schade lijdt als gevolg van de gebrekkigheid van het door de aannemer opgeleverde werk, de opdrachtgever recht op vergoeding van deze schade kan hebben volgens de algemene regels van 6:74 BW. HotelBedding heeft betaling gevorderd van haar laatste factuur ad

€ 10.466,50 (exclusief rente) aan Hotel Avenue, welke factuur Hotel Avenue vanwege de gebreken en daaruit voor Hotel Avenue voortgevloeide schade onbetaald heeft gelaten. Nu Square c.s. daartegen geen separaat verweer heeft gevoerd, zal deze vordering worden toegewezen.

5.12.

HotelBedding vordert voorts vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden door de inzet van haar eigen personeel teneinde de gebreken op te lossen, nader op te maken bij staat. Square c.s. heeft betwist dat HotelBedding deze schade heeft geleden ten gevolge van haar tekortkoming(en) en voert aan dat HotelBedding een en ander niet onderbouwd heeft gesteld. Gelet daarop had het op de weg van HotelBedding gelegen om haar stellingen nader te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten, zal de gevorderde verklaring voor recht, zoals geformuleerd in rechtsoverweging 3.1 onder A. sub (1), als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

5.13.

Ten aanzien van de winstderving die HotelBedding stelt te hebben geleden, overweegt de rechtbank het volgende. HotelBedding heeft betoogd dat zij deze schade heeft geleden ten gevolge van het mislopen van één of meer vervolgopdrachten van Hotel Avenue doordat Square c.s. wanprestatie heeft geleverd. Weliswaar heeft HotelBedding een totaalofferte bij Hotel Avenue ingediend, maar uit de orderbevestiging van 31 december 2015 dan wel anderszins valt niet op te maken dat HotelBedding bij deugdelijk werk ook de renovatie van de overige 70 kamers door Hotel Avenue zal worden gegund (productie 4 en 5 bij dagvaarding). In dit verband heeft Square c.s. er terecht op gewezen dat uit de e-mail van [E] van 23 oktober 2015 – zie productie 1 van Square c.s. – blijkt dat de renovatie van tien hotelkamers en de renovatie van de overige 70 hotelkamers bewust verschillende opdrachten waren, waarvan alleen vast staat dat de opdracht voor de renovatie van tien hotelkamers aan HotelBedding is verstrekt. In die e-mail staat immers onder meer het volgende vermeld: “
Avenue committeert zich niet aan de overige hotelkamers maar spreekt wel de wens uit dat er potentie in schuilt dat als er goed werk wordt afgeleverd er een kans is dat de rest ook verbouwd zal worden, natuurlijk met eventuele aanpassingen op detail niveau.” Ook heeft Square c.s. terecht aangevoerd dat, als HotelBedding daadwerkelijk een packagedeal met Hotel Avenue was overeengekomen, zij van Hotel Avenue nakoming had kunnen verlangen. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Square c.s. had het op de weg van HotelBedding gelegen om haar stellingen in dit verband nader te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten, zal ook de gevorderde verklaring voor recht, zoals geformuleerd in rechtsoverweging 3.1 onder A. sub (2), als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

5.14.

Tot slot maakt HotelBedding aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat HotelBedding voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De rechtbank zal het bedrag toewijzen tot het wettelijke tarief: € 625,00 + 5% over (€ 10.466,50 - € 5.000,00) = € 898,33.

5.15.

HotelBedding zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Square c.s. worden tot op heden begroot op:

griffierecht € 1.950,00
salaris advocaat

Totaal € 4.098,00

in reconventie

5.16.

Square c.s. vordert (1) betaling van haar factuur van 21 maart 2016 ad

€ 1.437,98, alsmede vergoeding van (2) de kosten van het onderzoek van Keurhuis ad

€ 2.541,00, (3) de kosten van de advocaat die zijn gemaakt in de periode tussen 21 november 2016 en 31 maart 2017 in verband met het verlenen van rechtsbijstand ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ad € 1.860,30 en (4) de kosten van het bijwonen van het onderzoek van [C] van Keurhuis ad € 105,00. HotelBedding heeft deze vorderingen betwist.

5.17.

Nu hiervoor in conventie is overwogen dat HotelBedding Square c.s. ten onrechte niet eerst op duidelijke en in niet mis te verstane bewoordingen in de gelegenheid heeft gesteld om de gebreken aan de badkamers te herstellen, is de rechtbank van oordeel dat HotelBedding niet bevoegd was de betaling van de (laatste) factuur van Square c.s. van 21 maart 2016 op te schorten. De gevorderde betaling van deze factuur, inclusief de wettelijke handelsrente, zal daarom worden toegewezen. Daarentegen zal de gevorderde vergoeding van de kosten van het onderzoek van de deskundige Keurhuis, de advocaatkosten en de kosten van het bijwonen van het onderzoek van [C] van Keurhuis worden afgewezen. Daartoe overweegt de rechtbank dat Square c.s. zelf bij e-mail van haar advocaat van 22 december 2016 heeft bericht dat als de uitkomsten van het rapport van Keurhuis uitwijzen dat Square c.s. is tekort geschoten - en naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval – zij de kosten van de deskundige zal dragen. Bovendien heeft Square c.s. de hoogte van de gevorderde advocaatkosten onvoldoende inzichtelijk gemaakt, terwijl zij de onder (4) bedoelde kosten op geen enkele wijze heeft onderbouwd.

5.18.

Tot slot maakt Square c.s. aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat Square c.s. voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De rechtbank zal het bedrag toewijzen tot het wettelijke tarief: 15% over € 1.437,98 = € 215,70.

5.19.

Square c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HotelBedding worden tot op heden begroot op € 461,00 aan salaris advocaat (2 punten x 0,5 x € 461,00).

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

veroordeelt Square c.s. hoofdelijk, des de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, aan HotelBedding een bedrag te betalen van € 10.466,50, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 augustus 2016 tot aan de dag der algehele voldoening,

6.2.

veroordeelt Square c.s. hoofdelijk, des de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, aan HotelBedding een bedrag te betalen van € 898,33 aan buitengerechtelijke incassokosten,

6.3.

veroordeelt HotelBedding in de proceskosten, aan de zijde van Square c.s. tot op heden begroot op € 4.098,00,

6.4.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie

6.5.

veroordeelt HotelBedding aan Square c.s. een bedrag te betalen van € 1.437,98, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 21 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening,

6.6.

veroordeelt HotelBedding aan Square c.s. een bedrag te betalen van € 215,70 aan buitengerechtelijke incassokosten,

6.7.

veroordeelt Square c.s. in de proceskosten, aan de zijde van HotelBedding tot op heden begroot op € 461,00,

6.8.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in conventie en in reconventie

6.9.

verklaart dit vonnis – met uitzondering van 6.4 en 6.8 – uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2019.^[1]

ECLI:NL:RBOVE:2019:974

Aansprakelijkheid voor gebreken in de uitvoering van een aannemingsovereenkomst met betrekking tot lekkages in hotelkamers

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.De procedure

2.De feiten

3.De vordering in conventie

4.De vordering in reconventie

5.De beoordeling

in conventie

6.De beslissing

Voetnoten