Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.088.840/01
arrest van 11 december 2012
in de zaak van
Constructiebedrijf [Constructiebedrijf] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. M.J.A. Verhagen,
tegen:
de vennootschap naar Belgisch recht [vennootschap naar Belgisch recht] B.v.b.a.,
gevestigd te [vestigingsplaats], België,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.G.H.M. Kerckhoffs,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 1 juni 2011 tussen appellante - nader te noemen [appellante] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - nader te noemen [geintimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 206643/HA ZA 10-311)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 14 april 2010 waarin een comparitie van partijen is gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde], en veroordeling van [geintimeerde] tot terugbetaling van het uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde bedrag van € 108.040,12 vermeerderd met wettelijke handelsrente.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante], dan wel tot afwijzing van haar vorderingen.
2.3. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door eerdergenoemde advocaten. Ten behoeve van het pleidooi heeft [appellante] nog producties in het geding willen brengen. Het hof heeft deze producties deels geweigerd omdat ze te laat waren ingebracht.
Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd op de voor het pleidooi overgelegde stukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De grieven richten zich niet tegen de (uitgebreide) feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof verwijst naar die feitenvaststelling die als hier ingelast moet worden beschouwd. Het zal hierna slechts een korte samenvatting geven per in hoger beroep nog bestaand geschilpunt.
4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
Tussen [appellante] als hoofdaannemer en [geintimeerde] als onderaannemer is een drietal aannemingsovereenkomsten gesloten waaronder een met betrekking tot het project Kioto te [vestigingsplaats] (opdrachtbevestiging d.d. 17 juli 2008, productie 11 bij conclusie van antwoord). Dit project betrof de nieuwbouw van een bedrijfshal met kantoor aan de [perceel] te [vestigingsplaats], waarbij [opdrachtgever van appellante] (hierna: [opdrachtgever van appellante]) opdrachtgever van [appellante] was. Op deze overeenkomst zijn ingevolge de brief van 17 juli 2008 de algemene voorwaarden van [appellante] (productie 12 bij conclusie van antwoord) van toepassing. Volgens artikel 18 van deze voorwaarden is Nederlands recht toepasselijk.
De overeenkomst tussen [appellante] en [geintimeerde] had onder meer betrekking op het plaatsen van loopdeuren, brandwerende rolluiken (met elektriciteitsaansluiting) en van een pui of vliesgevel.
De rechtbank heeft in conventie [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geintimeerde] van € 91.475,87 vermeerderd met rente, beslagkosten en proceskosten. In reconventie heeft zij de door [appellante] gestelde schade begroot op € 1006,63, welk bedrag is verrekend met de toegewezen vordering in conventie, en de proceskosten gecompenseerd. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat de door [appellante] gestelde tekortkomingen aan de zijde van [geintimeerde] onvoldoende zijn onderbouwd of gebleken.
In hoger beroep zijn nog de navolgende vier geschilpunten aan de orde, die met de grieven I tot en met IV ter beoordeling aan het hof zijn voorgelegd.
4.3 Stalen loopdeuren
4.3.1.Inzake deze post is het volgende van belang:
(a) Volgens paragraaf 30.34.02 van het bestek (productie 2 bij conclusie van antwoord, bladzijde 24) waren onder meer voorgeschreven:
"Op te nemen deuren zoals aangegeven op tekening, bijvoorbeeld Hörmann E55-1, kozijnprofiel met dubbele plugmontage. ()
Bevestigingsmiddelen van roestvast staal.
Hang- en sluitwerk, SKG*** volgens fabrieksspecificaties, verdekte driepuntssluiting."
(b) [geintimeerde] heeft 10 deuren geleverd; daaraan ontbraken de verdekte SKG*** driepuntssluitingen. Deze zijn door [geintimeerde] achteraf alsnog aangebracht.
(c) Volgens [appellante] voldeden de door [geintimeerde] geleverde deuren niet aan het bestek. Daarom heeft zij de deuren door een derde laten vervangen door andere deuren en vordert zij vergoeding van de kosten daarvan. De door [geintimeerde] geleverde deuren zijn aan [geintimeerde] teruggegeven, zodat volgens [appellante] de restopbrengst daarvan in mindering komt op het aan [geintimeerde] toekomende bedrag.
(d) [geintimeerde] stelt dat de deuren aan de vereisten van het bestek voldeden. De prijs en montagekosten van de vervangende deuren zijn ook veel te hoog. De aan haar teruggegeven deuren waren ernstig beschadigd en niet meer bruikbaar en hadden geen restwaarde, en zijn door [geintimeerde] opgeruimd.
4.3.2.De rechtbank heeft de vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
4.3.3.Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat er een certificaat moest worden afgegeven voor de branddeuren met driepuntssluiting zoals voorgeschreven in het bestek. Door [geintimeerde] is een certificaat overgelegd (productie 53 bij conclusie van antwoord) waaruit volgens [geintimeerde] blijkt dat de geleverde deuren voldeden aan de vereisten van het bestek. Namens [appellante] is tijdens het pleidooi aangevoerd dat niet duidelijk is of een deur waaraan later een driepuntssluiting is toegevoegd, terwijl de deur en de driepuntssluiting ieder op zich voldoen aan de vereisten van het bestel, ook als combinatie voldoet aan het vereiste van het bestek.
4.3.4.Het hof overweegt als volgt. De overgelegde stukken geven het hof onvoldoende uitsluitsel over de vraag of de geleverde deuren (met toegevoegde driepuntssluiting) aan het bestek voldoen. Het zal een deskundige benoemen om deze vraag te beantwoorden. De deskundige zal tevens de vraag dienen te beantwoorden of de door [appellante] bestelde nieuwe deuren een redelijke prijs hadden.
[geintimeerde] dient te bewijzen dat de deuren toen ze werden teruggeleverd niet meer bruikbaar waren en geen restwaarde meer hadden
4.3.5.De vliesgevel
4.3.6.Inzake deze post is het volgende van belang:
(a) [geintimeerde] heeft aan [appellante] bij brief van 18 maart 2008 (productie 3 bij conclusie van antwoord) een offerte (inclusief tekeningen) uitgebracht voor het aanbrengen van een vliesgevel voor het kantoor aan de [perceel]. [appellante] heeft [geintimeerde] opdrachten verstrekt conform offerte.
(b) Opdrachtgever [opdrachtgever van appellante] heeft de tekeningen van [geintimeerde] laten beoordelen door
JeevBee Engineering BV (verder: JeevBee).
(c) [geintimeerde] is ermee akkoord gegaan dat op haar kosten door JeevBee nieuwe tekeningen zouden worden gemaakt.
(d) [geintimeerde] heeft vervolgens met gebruikmaking van de tekeningen van JeevBee nieuwe panelen gemaakt (van aluminium met een dikte van 2 mm) en geplaatst. De dikte van de panelen bedroeg 30 mm; de purvulling waarmee de panelen waren opgevuld was 22 mm dik, zodat 8 mm van het paneel niet was opgevuld. Bij de plaatsing heeft [geintimeerde] de panelen deels geklemd en deels geschroefd.
(e) Bij e-mail van 16 april 2009 (productie 57 bij conclusie van antwoord) heeft [medewerker van appellante] (medewerker van [appellante]) aan [geintimeerde] onder meer gemeld dat een aantal panelen van de vliesgevel behoorlijk bol staan.
(f) Op 8 mei 2009 vindt een nieuwe opname plaats waarvan verslag wordt opgemaakt (productie 64 bij conclusie van antwoord); ten aanzien van de panelen wordt opgemerkt dat de beplating onder spanning staat en beschadigd is.
(g) Bij aangetekende brief van 14 mei 2009 (productie 65 bij conclusie van antwoord) heeft [appellante] [geintimeerde] onder meer ten aanzien van de vliesgevel meegedeeld dat zij in gebreke gesteld is voor het geval de verplichtingen niet correct en tijdig vóór 20 mei 2009 worden uitgevoerd.
(h) Bij brief van 22 juli 2009 (productie 91 bij conclusie van antwoord) heeft [appellante] [geintimeerde] onder meer het volgende bericht:
"De door u geleverde panelen in de vliesgevel zijn niet conform tekening en afspraken gemaakt. Hierdoor vertonen deze bollingen. En voldoen ze niet aan hetgeen verwacht mag worden. Er zijn door ons nieuwe panelen besteld en deze worden door derden aangebracht. Uw werkwijze heeft ons, onze opdrachtgever en de bouwdirectie dermate verontrust dat zij/wij geen vertrouwen meer hebben in een goede afloop als U dit ter hand neemt. Om deze reden achten wij ons gerechtigd doch ook genoodzaakt, ten aanzien hiervan geen nakoming meer te verlangen doch zullen wij zelf voor vervanging van de panelen (laten) zorgdragen. Wij maken aanspraak op vervangende schadevergoeding. Deze kosten zullen met uw vordering worden verrekend."
(i) Het aluminium van de door derden vervaardigde en geplaatste panelen had een dikte van 3 mm. De kosten van deze panelen bedroegen € 22.480 exclusief btw (productie 104 bij conclusie van antwoord); de kosten van montage waren € 6.421 exclusief btw (productie 105 bij conclusie van antwoord).
(j) [geintimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat hij heeft gepresteerd conform de tekeningen van JeevBee, en in verband daarmee een beroep gedaan op een e-mail van [rapporteur] d.d. 2 juni 2009 (productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie), onder meer inhoudende:
"Indien je de platen rondom gaat inklemmen en de uitzetting gaat belemmeren zal de plaat afhankelijk van diverse factoren (walsen, trekken, plooien, de vestigingen, lichtinval, achterliggende temperatuur, ...) zichtbare vervormingen gaan vertonen (hol, bol, gedeukt,...) tgv temperatuurschommelingen."
(k) In hoger beroep heeft JeevBee op verzoek van [appellante] commentaar op het rapport van [rapporteur] gegeven (productie G bij memorie van grieven), onder meer inhoudende:
"De opgetreden problematiek is ons inziens dan ook terug te herleiden naar de "foutieve" samenstelling van deze panelen in combinatie met de eventuele toegepaste bevestigingswijze (bevestigingswijze bij ons niet bekend). Dusdanige panelen dienen samengesteld te worden, waarbij de diverse onderdelen onderling vol vlak verlijmd worden en waarbij de randen dampdicht worden afgetaped. De toe te passen materiaaldikte en bevestigingswijze dient in overeenstemming met de leverancier van de panelen te gebeuren, waarbij de vakbekwaamheid van de gevelbouwer niet buiten beschouwing wordt gelaten. Het bijgevoegde rapport gaat echter uit van een geschroefde bevestiging van de panelen rond om. Dit is echter niet juist, daar de meeste panelen 2-zijdig worden ingeklemd in de vliesgevel profielen. Het eigen gewicht van de panelen wordt daardoor ook afgedragen naar de regels/stijlen van de vliesgevel. Ter plaatse van de inklemming kunnen de panelen echter vrij "werken" ( )”.
(l) Volgens [appellante] is het kromtrekken van de gevel te wijten aan [geintimeerde], en kon van [appellante] niet verlangd het herstel aan [geintimeerde] op te dragen. [geintimeerde] heeft dit weersproken en ook aangevoerd dat zij niet in gebreke was gesteld.
4.3.7.De rechtbank heeft het beroep van [geintimeerde] op het ontbreken van een ingebrekestelling afgewezen, maar ook de vordering van [appellante]. Zij heeft daartoe overwogen dat [geintimeerde] met een beroep op het oordeel van [rapporteur] de vordering heeft weersproken en dat [appellante] daar niets tegenover heeft gesteld. [appellante] heeft volgens de rechtbank geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt, althans kan blijken dat [geintimeerde] aansprakelijk kan worden gehouden voor de door [appellante] hier gestelde schade. Aan die stelplicht heeft [appellante] volgens de rechtbank niet voldaan.
4.3.8.Het hof overweegt als volgt. Volgens artikel 7:759 BW dient de opdrachtgever ([appellante]) de aannemer ([geintimeerde]) de gelegenheid te geven gebreken weg te nemen, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van de opdrachtgever kan worden gevergd. Een ingebrekestelling is blijkens dit artikel niet vereist. Uit de brief van 22 juli 2009 (productie 91 bij conclusie van antwoord) blijkt dat [appellante] op dergelijke omstandigheden een beroep doet. Dat dergelijke omstandigheden zich hier voordoen staat echter geenszins vast. Indien, zoals [geintimeerde] stelt, hij de panelen heeft samengesteld conform de door JeevBee gemaakte tekeningen (zoals door [appellante] was opgedragen) kan niet worden gezegd dat sprake is van zodanige tekortkomingen dat [appellante] het vertrouwen in [geintimeerde] mocht opzeggen zonder [geintimeerde] in de gelegenheid te stellen eventuele gebreken te herstellen. Ook als [geintimeerde] wel fouten heeft gemaakt is het afhankelijk van de ernst van die fouten of kan worden geconcludeerd dat van [appellante] als opdrachtgever niet kon worden gevergd dat de herstelwerkzaamheden door [geintimeerde] zouden worden uitgevoerd. [appellante] dient dus te bewijzen dat de door hem gestelde fouten van [geintimeerde] zodanig ernstig waren als hiervoor bedoeld.
4.3.9.[appellante] zal zijn stellingen moeten bewijzen, waartoe naar het oordeel van het hof in ieder geval een deskundigenbericht noodzakelijk is. Er zal een deskundigenbericht moeten worden opgemaakt met betrekking tot de vraag of de panelen door [geintimeerde] zijn vervaardigd overeenkomstig de tekeningen van JeevBee, en of de wijze van vastzetten van de panelen (gedeeltelijk met rubbers klemmen en gedeeltelijk schroeven) in de gegeven omstandigheden naar goed vakmanschap was verricht. Voorts dient de deskundige de vraag te beantwoorden of de door JeevBee voorgeschreven dikte van de aluminiumplaten van 2 mm aan de gebreken van die platen heeft bijgedragen, zulks nu door de nieuwe uitvoerder panelen van 3 mm dikte zijn gebruikt.
Ook dient de deskundige de vraag te beantwoorden of de kosten van de panelen bij de nieuwe aannemer (€ 22.480 exclusief btw) en de kosten van het aanbrengen daarvan (€ 6.421 exclusief btw) redelijke kosten waren.
Nadat de deskundige rapport heeft uitgebracht kunnen partijen ingaan op de vraag of door de deskundige eventueel geconstateerde fouten zodanig ernstig waren dat het van [appellante] niet meer kon worden gevergd de herstelwerkzaamheden door [geintimeerde] te laten verrichten.
4.4.380 of 220 volt-installatie voor brandwerende rolluiken
4.4.1.Inzake deze post is het volgende van belang:
(a) Bij e-mail van 29 april 2008 (productie 9 bij conclusie van antwoord) heeft [geintimeerde] onder meer een offerte aangekondigd met betrekking tot:
"Stalen rolluiken brandwerend 4 stuks
Voorzien van motor en knopbediening
Mogelijk aan te sluiten op brandmeldinstallatie, aansluiting uit te voeren door elektricien ()"
(b) Bij e-mail van 8 oktober 2008 (productie 24 bij conclusie van antwoord) heeft [geintimeerde] aan [appellante] onder meer meegedeeld:
"Aansluitgegevens zijn als volgt:
1 ( )
2 - brandwerende rolluiken
400 V /50 HZ /2,5 A
stopcontact te plaatsen (geen rechtstreekse aansluiting)
stopcontact 16 A ()"
(c) Aanvankelijk heeft [geintimeerde] - blijkens zijn brief van 16 december 2009 (productie 95 bij conclusie van antwoord) door een fout van de fabrikant - verkeerde rolluiken geleverd; die werkten op 220 Volt.
(d) Bij e-mail van 29 mei 2009 van [medewerker van appellante] (van [appellante]) aan [geintimeerde] (productie 69 bij conclusie van antwoord) heeft [medewerker van appellante] onder meer meegedeeld dat vrijdag 5 juni 2009 het pand wordt overgedragen aan de eigenaren, en geen reactie te hebben vernomen van de acties die [geintimeerde] bij e-mail van 18 mei had toegezegd; daarbij wordt onder 14 genoemd "De brandroldeuren dienen aangesloten te worden ( )".
De e-mail besluit met het volgende:
"Wij verwachten een schriftelijke bevestiging van u waarin u aangeeft de onderstaande punten voor deze datum te hebben opgelost. Deze bevestiging dient dinsdag 2 juni in ons bezit te zijn, anders zijn wij genoodzaakt een derde partij op uw kosten de resterende werkzaamheden te laten uitvoeren."
(e) De deuren zijn in opdracht van [appellante] door een derde aangesloten (op 220 Volt) voorafgaand aan de oplevering.
(f) Op 17 juni 2009 heeft oplevering plaatsgehad.
(g) Na de oplevering heeft [geintimeerde] in november 2009 (productie 93 bij conclusie van antwoord) de verkeerde rolluiken vervangen door luiken van het volgens het bestek voorgeschreven type. Daarvoor is de elektrische aansluiting omgebouwd van 220 naar 380 Volt.
(h) Door elektricien [elektricien] zijn facturen uitgebracht aan [appellante] (productie 107 bij conclusie van antwoord); één d.d. 29 juni 2009 voor een totaalbedrag van € 5.144 exclusief btw, en één d.d. 26 oktober 2009 ad € 2.410 exclusief btw, betreffende werkzaamheden in week 37 en 39 van 2009 (de tweede en vierde week van september). Bij productie 107 zit tevens een e-mail van [elektricien] aan [appellante], inhoudende dat de kosten voor het aansluiten van de 4 branddeuren op 380 Volt € 2.410 exclusief btw bedragen.
[appellante] heeft gesteld dat bij de installatie aanvankelijk 400 Volt (het hof begrijpt, en houdt verder aan: 380 Volt) is toegepast gezien de door [geintimeerde] verstrekte informatie. Toen de geleverde rolluiken 220 Volt nodig hadden is de installatie van 380 naar 220 Volt omgebouwd; vervolgens is deze na levering van de juiste rolluiken weer omgebouwd van 220 Volt naar 380 Volt.
(i) [appellante] vordert betaling van de kosten van het twee maal ombouwen. [geintimeerde] betwist de eerste ombouw en in ieder geval de noodzaak daarvan, en bestrijdt de omvang van de kosten.
4.4.2.De rechtbank heeft de vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
4.4.3.Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [geintimeerde] aanvankelijk verkeerde rolluiken heeft geleverd, die derhalve op kosten van [geintimeerde] zijn vervangen. In beginsel mocht [appellante] dan ook extra kosten samenhangend met de aanvankelijk foutieve levering van de rolluiken verrekenen met wat hij nog aan [geintimeerde] verschuldigd was.
Het verweer van [geintimeerde] dat hij niet in gebreke is gesteld faalt nu ingebrekestelling niet nodig is. Uit de door [appellante] overgelegde en hiervoor onder (d) aangehaalde e-mail van 29 mei 2009 blijkt dat [appellante] [geintimeerde] de gelegenheid heeft gegeven het gebrek voor 2 juni 2009 te herstellen. [geintimeerde] heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.
[geintimeerde] heeft ook niet betwist dat oplevering aan de opdrachtgever zou plaatshebben voordat de juiste rolluiken konden worden geleverd. Het hof acht het dan ook redelijk dat [appellante] de foutieve deuren heeft aangesloten om te voorkomen dat geen oplevering zou kunnen geschieden.
4.4.4.Het hof stelt voorts voorop dat de installatiekosten voor aansluiting van de rolluiken op de elektrische installatie voor rekening van [appellante] komen; het gaat daarbij dan om de kosten van een installatie van 380 Volt zoals door [geintimeerde] aan [appellante] meegedeeld, en zoals ook uiteindelijk thans aanwezig. Dat geldt echter niet voor de bijkomende kosten in verband met ombouw die het gevolg zijn van de levering van verkeerde luiken, die werkten op een ander voltage dan door [geintimeerde] aanvankelijk aangegeven.
[geintimeerde] heeft niet betwist dat na de oplevering de luiken zijn omgebouwd van 220 naar 380 Volt; de redelijke kosten van deze ombouw (na de oplevering) dienen dan ook door [geintimeerde] te worden betaald.
Ook de redelijke kosten van ombouw van 380 Volt naar 220 Volt voorafgaand aan de oplevering dienen door [geintimeerde] te worden vergoed, indien deze daadwerkelijk zijn gemaakt.
4.4.5.[appellante] heeft facturen overgelegd d.d. 29 juni 2009 tot een bedrag van € 6.121,36 inclusief btw en d.d. 26 oktober 2009 tot een bedrag van € 2.410 inclusief btw (productie 107 bij conclusie van antwoord).
Uit de factuur van 29 juni 2009 blijkt niet dat deze betrekking heeft op ombouw van 380 naar 220 Volt in verband met tijdelijke aansluiting voorafgaand aan de oplevering. [appellante] dient dan ook te bewijzen dat ten behoeve van de roldeuren aanvankelijk een voorziening is aangebracht van 380 Volt, en dat die voorafgaand aan de oplevering is omgebouwd naar 220 Volt, alsook dat de factuur van 29 juni 2009 betrekking heeft op deze ombouw.
4.4.6.Ten aanzien van de factuur van 26 oktober 2009 heeft [appellante], mede gelet op de hiervoor genoemde e-mail van 17 september 2009 (productie 107 bij conclusie van antwoord) voldoende aangetoond dat dit bedrag is betaald in verband met de ombouw van de installatie van 220 naar 380 Volt na de oplevering.
4.4.7.[geintimeerde] heeft ten aanzien van beide facturen gesteld dat de daarin opgenomen bedragen, gelet op de te verrichten werkzaamheden, veel te hoog zijn, mede gelet op het feit dat de aanvankelijk gebruikte kabel ook na de ombouw nog te gebruiken was, terwijl bovendien voor de tijdelijke aansluiting in verband met oplevering een tijdelijke voorziening mogelijk zou zijn geweest.
Ook ten aanzien van dit discussiepunt zal het hof een deskundigenbericht gelasten, dat betrekking heeft op het bedrag van € 2.410 en - als [appellante] in het hiervoor genoemde opgedragen bewijs slaagt - eveneens op het bedrag van € 5.144 exclusief btw.
4.4.8.Aan de deskundige zal de vraag worden voorgelegd of de in rekening gebrachte bedragen redelijk zijn gelet op de werkzaamheden die dienden te worden verricht. Daarbij dient de deskundige - indien [appellante] in het opgedragen bewijs slaagt - tevens in te gaan op de vraag of, omdat de ombouw van 380 naar 220 Volt maar tijdelijk zou zijn en slechts van belang in verband met oplevering, een tijdelijke voorziening mogelijk zou zijn geweest tegen lagere kosten dan de kosten van normale aansluiting ([geintimeerde] heeft wat dat betreft gesteld dat een tijdelijke kabel via een haspel mogelijk zou zijn geweest).
4.5. Werzalithbetimmering
4.5.1.Inzake deze post is het volgende van belang:
(a) Onderdeel van de werkzaamheden van [geintimeerde] was dat zij de geplaatste vliesgevel zou laten aansluiten op de vloer met behulp van aluminium strips.
(b) Bij e-mail van 21 oktober 2008 (productie 26 bij conclusie van antwoord) heeft [geintimeerde] aan [medewerker van appellante] onder meer meegedeeld:
"ik heb wel op de werf gezien dat de betonvloer uitsteekt over het spant, ik kon niet meten hoeveel want dit moest nog uit getimmerd worden, houdt er rekening mee dat de hoek langer moet zijn en eventueel met sleufgaten om nog te kunnen bijstellen."
(c) [appellante] vordert de kosten van het aanbrengen van de Werzalith betimmering, omdat de aluminium strips niet toereikend waren. [geintimeerde] heeft dit bestreden.
4.5.2.De rechtbank heeft overwogen dat [geintimeerde] met haar e-mail van 21 oktober 2008 aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, terwijl [geintimeerde] onweersproken heeft aangevoerd dat zij de pui onder toezicht van [opdrachtgever van appellante] heeft gesteld. Het betoog van [appellante] dat de afdichting met een lichte aluminiumstrook (zoals gedaan door [geintimeerde]) niet afdoende was, was naar het oordeel van de rechtbank ontoereikend.
4.5.3. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [geintimeerde] [appellante] heeft gewaarschuwd voor uitstekende vloeren, dat is door [appellante] in §74 van de memorie van grieven erkend. Weliswaar stelt [appellante] dat [geintimeerde] geen enkele nadere actie heeft ondernomen, maar het was in de eerste plaats aan [appellante] om in te gaan op deze melding van [geintimeerde]. Onvoldoende is gebleken dat [appellante] het [geintimeerde] heeft verboden de gevel desondanks te plaatsen, terwijl [appellante] er ook niet voor heeft gezorgd dat de vloeren werden ingekort, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Gegeven die omstandigheden mocht [geintimeerde] de gevels plaatsen zoals zij heeft gedaan. Daarnaast heeft [appellante] de stelling van [geintimeerde] dat de opening slechts minimaal is, en dat derhalve van een noodzaak tot het plaatsen van Werzalithbetimmering in plaats van de overeengekomen aluminium strips geen sprake was, onvoldoende bestreden. Onvoldoende is gebleken dat extra afwerking noodzakelijk was, en in ieder geval kan [appellante] dat niet ten laste van [geintimeerde] brengen.
Grief 3 faalt. Het vonnis moet in zoverre in ieder geval bekrachtigd worden.
4.5.4.Aan [appellante] zal thans de bewijsopdracht worden verstrekt als in rechtsoverweging 4.5.5 omschreven en aan [geintimeerde] de bewijsopdracht genoemd in rechtsoverweging 4.3.3.
Het hof verzoekt partijen in verband met deze bewijsopdrachten in onderling overleg te treden over de volgorde van mogelijk voor te brengen getuigen.
Partijen kunnen zich in de memorie na enquête tevens uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen zoals geformuleerd in rechtsoverweging 4.3.4, 4.4.4 en 4.5.8.
Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [appellante] te brengen.
5. De uitspraak
Het hof:
laat [appellante] toe te bewijzen dat ten behoeve van de roldeuren aanvankelijk een voorziening is aangebracht van 380 Volt, en dat die voorafgaand aan de oplevering is omgebouwd naar 220 Volt, alsook dat de factuur van 29 juni 2009 betrekking heeft op deze ombouw naar 220 Volt;
Laat [geintimeerde] toe te bewijzen dat de stalen loopdeuren toen ze aan haar werden teruggeleverd zodanig beschadigd waren dat ze niet meer bruikbaar waren en geen restwaarde meer hadden;
bepaalt, voor het geval [appellante] respectievelijk [geintimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 januari 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
bepaalt dat partijen zich in hun memorie na enquête tevens uitlaten met betrekking tot het vervolgens te gelasten deskundigenbericht, als in rechtsoverweging 4.7 nader omschreven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2012.