Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 18/576
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
V.O.F. Natuurcamping De Klashorst e.a., en
[naam]en
[naam], te [woonplaats], eisers,
[naam], te [woonplaats], eisers,
gemachtigde: mr. M.H. Blokvoort, advocaat te Deventer,
en
Gedeputeerde Staten van Overijssel, verweerder.
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
[naam]en
[naam], te [woonplaats],
[naam], te [woonplaats],
Stichting Das en Boom,te Ubbergen, en
Vereniging Nederlands Cultuurlandschap,te Ubbergen,
gemachtigde: mr. D. Pool, te Apeldoorn.
Procesverloop
Bij besluit van 7 juli 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd.
Zowel eisers als derde-partijen hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft bij het besluit van 20 februari 2018 (het bestreden besluit) de bij het primaire besluit opgelegde last onder dwangsom herroepen. Tevens heeft verweerder bij het bestreden besluit aan eisers de last opgelegd dat zij:
binnen één dag na verzenddatum van het bestreden besluit de werkzaamheden ten behoeve van de realisatie van een camping in de breedste zin van het woord op de als 2 en 3A aangeduide percelen van het uitbreidingsterrein van de camping staken en gestaakt houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per constatering dat niet aan de last voldaan wordt, met een maximum van eenmaal per week, tot een te betalen maximum van € 10.000,--.
binnen zes maanden na verzenddatum van het bestreden besluit (de bodem van) de percelen 2 en 3A in oude staat terugbrengen, zodanig dat deze weer een belangrijke functie kunnen gaan vervullen als foerageergebied voor de das, zodanig dat de burcht aan de Landsweg kan worden gebruikt c.q. wordt gebruikt als voortplantingsplaats of rustplaats voor de das, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per constatering dat niet aan de last voldaan wordt, met een maximum van eenmaal per week, tot een te betalen maximum van € 10.000,--.
Tevens is bij het bestreden besluit de preventieve last opgelegd dat eisers:
3. de als 2 en 3A aangeduide percelen niet gebruiken of laten gebruiken voor de uitbreiding van de camping, in die zin dat er geen kampeermiddelen mogen worden gerealiseerd en geplaatst en geen activiteiten mogen plaatsvinden die verband houden met de (uitbreiding van de) camping, in de breedste zin van het woord, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per constatering dat niet aan de last voldaan wordt, met een maximum van eenmaal per week, tot een te betalen maximum van € 10.000,--.
Eisers hebben tegen dat besluit beroep ingesteld. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 20 april 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018: 1318, het bestreden besluit geschorst.
Een verzoek van derde-partijen om opheffing van de schorsing is door de voorzieningen-rechter bij uitspraak van 25 mei 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:1797, afgewezen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2019. Eisers [naam] en
[naam] zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde mr. M.H. Blokvoort, en vergezeld door [naam], ecoloog, werkzaam bij Eco Groen te Zwolle, [naam], [naam] en [naam].
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.C. Alblas, N. Vollebergh en
G. Wijnsma.
Derde-partijen [naam] en [naam] zijn in persoon verschenen, bijstaan door hun gemachtigde mr. D. Pool. De Stichting Das en Boom en
de Vereniging Nederlands Cultuurlandschap zijn verschenen bij gemachtigde mr. D. Pool.
Overwegingen
Feiten
1.1
Eisers exploiteren een natuurcamping onder de naam “De Klashorst”, gevestigd aan de [adres] te [woonplaats]. Eisers hebben sinds enkele jaren de wens om de camping uit te breiden in de richting van het achter de huidige camping gelegen terrein.
1.2
De gemeenteraad van Hardenberg heeft op 17 december 2013 het bestemmingsplan “Buitengebied Hardenberg, camping De Klashorst, [adres] [woonplaats]” vastgesteld wat de door eisers gewenste uitbreiding van de camping mogelijk maakt. Dit bestemmings-plan voorziet in uitbreiding van de camping met 63 kampeerplaatsen, trekkershutten, sanitairgebouwen, een lodge en een werkschuur. Verder voorziet het plan in 1,1 ha nieuwe natuur ten noorden van de watergang en 1 ha agrarisch terrein ten oosten van de huidige camping.
1.3
Het bestemmingsplan is onherroepelijk geworden met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 10 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4491.
1.4
Eisers hebben al een begin gemaakt met de uitbreiding van de camping op het achter de bestaande camping gelegen terrein. Zo is het terrein geëgaliseerd, is een parkeerterrein gerealiseerd en zijn ook andere werkzaamheden verricht om het terrein gebruiksklaar te maken.
1.5
Derde-partijen hebben bij brief van 10 januari 2017 aan verweerder verzocht om op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) handhavend op te treden tegen de activiteiten op het achter de camping van eisers gelegen uitbreidingsterrein. Zij vrezen dat door de uitbreiding van de camping essentieel foerageergebied van de das wordt aangetast.
1.6
Naar aanleiding van dit verzoek heeft verweerder bij het primaire besluit aan eisers
een last onder dwangsom opgelegd om binnen twee weken na verzending van dat besluit kamperen op het noordelijke terreindeel, in de stukken aangeduid als perceel 1, niet toe te staan, om geen activiteiten toe te staan binnen een straal van 50 meter vanaf de toegang van de bijburcht gelegen aan de noordzijde van het uitbreidingsterrein, grenzend aan het noordelijk terreindeel en nabij de Rheezerwaterleiding, en om, indien gebruik wordt gemaakt van het noordelijk deel van het uitbreidingsdeel, fysieke maatregelen te treffen waardoor het betreden van het noordelijke terreindeel en de straal van 50 meter vanaf de toegang van de bijburcht redelijkerwijs onmogelijk wordt gemaakt, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per door verweerder geconstateerde overtreding, tot een maximum van € 10.000,--.
1.7
Tegen dat besluit hebben zowel eisers als derde-partijen bezwaar gemaakt.
1.8
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bij het primaire besluit opgelegde last onder dwangsom herroepen en aan eisers de hierboven onder het procesverloop omschreven last onder dwangsom opgelegd.
Besluit op bezwaar of nieuw primair besluit
2. Anders dan eisers stellen is de rechtbank van oordeel dat het bij het besluit van
20 februari 2018 (het bestreden besluit) niet gaat om een nieuw primair besluit, waartegen eerst bezwaar moet worden gemaakt, maar om een besluit op bezwaar. Weliswaar is de last onder dwangsom naar aanleiding van de heroverweging in bezwaar gewijzigd, maar de juridische grondslag ervan is niet anders geworden, namelijk overtreding van artikel 3.10, eerste lid, onder b. van de Wnb. De feiten en omstandigheden die aan de overtreding ten grondslag liggen waren al bekend. Deze zijn bij het bestreden besluit echter anders gewogen door verweerder en er zijn andere gevolgen aan verbonden. Dat mag bij de heroverweging
in bezwaar. Van een verboden reformatio in peius is dan ook geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank was het niet nodig om eisers over de gewijzigde last opnieuw te horen.
Zij hebben in beroep voldoende gelegenheid gehad hun zienswijze ten aanzien van die gewijzigde last kenbaar te maken.
Standpunten van partijen
3.1
Verweerder heeft aan eisers een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb. De uitbreiding van de camping vormt volgens verweerder een bedreiging voor de bijburcht van de dassenclan aan de Landsweg en voor de op een afstand van ongeveer 500 meter gelegen kraamburcht. Het gehele uitbreidingsterrein van de camping is volgens verweerder essentieel foerageergebied voor de das. Aangezien geen ontheffingsverzoek is ingediend, is geen sprake van concreet zicht op legalisatie van de overtreding, aldus verweerder.
3.2
Eisers stellen zich primair op het standpunt dat verweerder niet bevoegd is handhavend op te treden omdat geen sprake is van overtreding van het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb aangezien het uitbreidingsterrein van de camping naar hun mening geen essentieel foerageergebied voor de das is.
Toetsingskader
4.1
Artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb bepaalt dat het verboden is de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in de bijlage bij deze wet, onderdeel A, opzettelijk te beschadigen of te vernielen. De das is vermeld op onderdeel A van deze bijlage.
4.2
De rechtbank dient als eerste vraag te beantwoorden is of sprake is van overtreding van het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb.
4.3
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb niet dat in het kader van deze wet alle foerageergebieden en migratieroutes van beschermde diersoorten worden beschermd.
4.4
Foerageergebieden en migratieroutes worden niet gerekend tot de vaste voortplantings-plaatsen of rustplaatsen die op grond van deze bepaling bescherming genieten, tenzij deze als zodanig samenvallen met een vaste rust- of verblijfplaats. Echter, dit neemt niet weg dat artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb wordt overtreden, indien door het verdwijnen van het foerageergebied of migratieroutes de ecologische functionaliteit van
een vaste voortplantingsplaats of rustplaats zodanig wordt verstoord, dat deze plaats om die reden zal worden verlaten.
4.5
Het voorgaande betekent dat het enkele feit dat het uitbreidingsterrein van de camping geschikt – of zelfs het meest geschikt – is als foerageergebied voor de das, op zichzelf genomen niet wil zeggen dat sprake is van een essentieel foerageergebied, waarop het verbod van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb mede van toepassing is.
4.6
Onder een essentieel foerageergebied wordt verstaan: een foerageergebied dat van wezenlijk belang is voor het functioneren van de voortplantingsplaats of rustplaats wanneer er geen alternatieve foerageergebieden zijn om eventuele aantasting daarvan op te vangen. De rechtbank verwijst in dit verband bijvoorbeeld naar de uitspraak van de Afdeling van
10 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:12).
4.7
Om aan te kunnen nemen dat sprake is van overtreding van het in artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb neergelegde verbod, dient door verweerder aangetoond
te worden dat het uitbreidingsterrein zodanig essentieel foerageergebied is voor de das en dat het verdwijnen van dit terrein ertoe zal leiden dat de bijburcht van de das aan de Landsweg en/of de verder weg gelegen kraamburcht als gevolg hiervan zodanig wordt verstoord, dat één van deze plaatsen (of beide) om die reden is of zal worden verlaten.
Inhoudelijke beoordeling
5.1
Naar aanleiding van het door de derde-partijen gedane handhavingsverzoek heeft verweerder het adviesbureau Witteveen + Bos Raadgevende ingenieurs B.V. te Deventer (hierna te noemen: W+B) gevraagd te adviseren over – onder meer – de vraag welke onderdelen in het ecologisch functionele leefgebied van de betrokken dassenfamilie essentieel foerageergebied zijn.
5.2
Op de zitting is van de zijde van verweerder verklaard dat de provincie zelf wel ecologen in dienst heeft, maar dat deze niet over voldoende specifieke kennis over de das beschikken. Daarom is ervoor gekozen W+B als externe deskundige in te schakelen.
5.3
W+B heeft op 30 juni 2017 advies uitgebracht aan verweerder en is daarin tot de conclusie gekomen dat het essentiële leefgebied ter plaatse van de percelen die in de stukken zijn aangeduid als 2 en 3 niet wordt aangetast, maar dat het als perceel 1 aangeduide deel van het uitbreidingsterrein tijdens de zoogperiode tijdelijk essentieel onderdeel uitmaakt van het functionele leefgebied van de das. Verweerder heeft het rapport van W+B ten grondslag gelegd aan de bij het primaire besluit opgelegde last onder dwangsom.
5.4
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het rapport van W+B niet langer gevolgd, maar doorslaggevende betekenis toegekend aan de rapporten van Buiting Advies (hierna: Buiting) van 14 september 2017 en van de Stichting Dassenwerkgroep Utrecht & ’t Gooi (hierna: Dassenwerkgroep), eveneens van 14 september 2017, die in bezwaar op verzoek van derde-partijen advies hebben uitgebracht.
5.5
Buiting concludeert in zijn advies dat het gehele uitbreidingsterrein vrijwel zeker essentieel foerageergebied en in de zoogtijd zelfs zo goed als zeker essentieel foerageer-gebied voor de das is. De Dassenwerkgroep concludeert in haar rapport dat de functionele leefomgeving van de aan de Landsweg gelegen bijburcht als gevolg van de uitbreiding van de camping zal verslechteren.
5.6
De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak van 20 april 2018 overwogen
dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom het advies van de door hem ingeschakelde deskundige W+B bij het bestreden besluit niet langer is gevolgd, maar doorslaggevende betekenis is toegekend aan de rapporten van Buiting en de Dassen-werkgroep.
5.7
Naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft verweerder aan W+B een aantal aanvullende vragen gesteld over haar rapport van 30 juni 2017. W+B heeft deze vragen op 26 juli 2018 beantwoord.
5.8
In het verweerschrift heeft verweerder aangevoerd dat het standpunt van W+B bij het bestreden besluit niet langer is gevolgd, omdat dit rapport naar zijn mening op essentiële punten onvoldoende is gemotiveerd. Zo heeft W+B geen rekening gehouden met het territorium van de Landswegclan en de territoria van omliggende dassenclans en niet onderbouwd waarom de graslanden ten oosten van de camping een geschikter foerageergebied vormen dan de uitbreidingspercelen. Andere deskundigen, waaronder Das en Boom, Dassenwerkgroep Utrecht en ‘t Gooi, en Buiting hebben dit naar de mening van verweerder wel voldoende onderbouwd.
5.9
De rechtbank is van oordeel dat W+B is aan te merken als een onafhankelijke deskundige in kwesties als de onderhavige. Volgens vaste rechtspraak mag een bestuursorgaan in beginsel afgaan op een deskundigenrapport, tenzij er concrete aanknopingspunten zijn voor twijfel aan de juistheid of de volledigheid van dat advies.
5.1
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het verweerschrift en ter zitting onvoldoende heeft onderbouwd waarom er in dit geval reden is voor twijfel aan de juistheid of de volledigheid van het deskundigenrapport van W+B en waarom hij heeft gemeend bij het besluit op bezwaar doorslaggevende betekenis te moeten toekennen aan de opvattingen van partijdeskundige Buiting en de Dassenwerkgroep Utrecht en ‘t Gooi. Dit klemt temeer nu Buiting is gelieerd aan derde-belanghebbenden [naam] en [naam], zodat de vraag is of dit onderzoeksbureau in deze procedure als voldoende onafhankelijk en onpartijdig kan worden beschouwd en of daarom aan de opvattingen van Buiting doorslag-gevende betekenis kan toekomen.
5.11
W+B heeft op 26 juli 2018 gereageerd op de opvattingen van die andere deskundigen, maar is desondanks bij zijn standpunt gebleven. Ook W+B is van mening dat de uitbreidingspercelen 2 en 3 essentiële foerageergebieden voor de das zijn en dat deze door de uitbreiding van de camping aangetast zullen worden. Er zijn volgens W+B echter voldoende alternatieve foerageergebieden, waardoor niet aannemelijk is dat de dassenburcht zal worden verlaten.
5.12
De rechtbank stelt vast dat ondanks de aanleg van het parkeerterrein in 2017 en het feit dat er – naar op de zitting van de zijde van eisers is verklaard – in 2017 al is gekampeerd op uitbreidingspercelen, niet aan de hand van waarnemingen is geconstateerd dat de dassen verdwenen zijn. Alleen Das en Vecht heeft gezegd dat er in 2017 en 2018 geen jongen meer zijn geboren, maar dat argument is door verweerder niet aan het besluit op bezwaar ten grondslag gelegd.
5.13
Het enige nieuwe element ten opzichte van het advies van W+B is de territoriumdrift van de das. Over de betekenis hiervan lopen de opvattingen van de deskundigen echter zeer uiteen, naar ook ter zitting is gebleken.
5.14
Alles overziende is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet heeft aangetoond
dat ten tijde van de peildatum sprake was van een overtreding van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb, waartegen handhavend kon worden opgetreden.
Met name acht de rechtbank niet aangetoond dat er binnen het territorium van de Landswegclan onvoldoende geschikte alternatieve foerageergebieden van gelijkwaardige kwaliteit en omvang resteren en dat deze dassenclan om die reden de burcht zal verlaten.
Hierbij merkt de rechtbank op dat als peildatum voor de overtreding niet moet worden uitgegaan van de datum van het besluit op bezwaar, maar van de datum van het primaire besluit (7 juli 2017). Ten tijde van het primaire besluit vond immers volgens verweerder
de klaarblijkelijke overtreding plaats waarvoor de last is opgelegd.
6. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit kan wegens strijd met de wet niet in stand blijven. Voor alle duidelijkheid merkt de rechtbank op dat vernietiging van bestreden besluit de primaire last van 7 juli 2017 niet doet herleven nu deze bij het besluit op bezwaar is herroepen.
7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan eisers te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzitter, en mr. A. Oosterveld en mr. R.M. Fieten, leden, in aanwezigheid van G. Kootstra, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.