ECLI:NL:RBOVE:2018:1318 - Rechtbank Overijssel - Toewijzing voorlopige voorziening tegen last onder dwangs...

Uitspraak

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 18/575

uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

V.O.F. Natuurcamping "De Klashorst",

[verzoeker]en
[verzoekster] ,

te Diffelen, verzoekers,

gemachtigde: mr. M.H. Blokvoort, advocaat te Deventer,

Gedeputeerde Staten van Overijssel, verweerder,

gemachtigde: mr. E. Bruin.

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:

[belanghebbende 1]en
[belanghebbende 2], te Diffelen, en

Stichting Das en Boom,te Ubbergen,

Vereniging Nederlands Cultuurlandschap,te Ubbergen,

gemachtigde: mr. D. Pool, te Apeldoorn.

Procesverloop

Bij besluit van 7 juli 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoekers een last onder dwangsom opgelegd.

Zowel verzoekers als derde-partijen hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt.

Verweerder heeft bij het besluit van 20 februari 2018 (het bestreden besluit) de bij het primaire besluit opgelegde last onder dwangsom herroepen. Tevens heeft verweerder bij het bestreden besluit aan verzoekers de last opgelegd dat zij:

binnen één dag na verzenddatum van het bestreden besluit de werkzaamheden ten behoeve van de realisatie van een camping in de breedste zin van het woord op de als 2 en 3A aangeduide percelen van het uitbreidingsterrein van de camping staken en gestaakt houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per constatering dat niet aan de last voldaan wordt, met een maximum van eenmaal per week, tot een te betalen maximum van € 10.000,--.

binnen zes maanden na verzenddatum van het bestreden besluit (de bodem van) de percelen 2 en 3A in oude staat terugbrengen, zodanig dat deze weer een belangrijke functie kunnen gaan vervullen als foerageergebied voor de das, zodanig dat de burcht aan de Landsweg kan worden gebruikt c.q. wordt gebruikt als voortplantingsplaats of rustplaats voor de das, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per constatering dat niet aan de last voldaan wordt, met een maximum van eenmaal per week, tot een te betalen maximum van € 10.000,--.

Tevens is bij het bestreden besluit de preventieve last opgelegd dat verzoekers:

3. de als 2 en 3A aangeduide percelen niet gebruiken of laten gebruiken voor de uitbreiding van de camping, in die zin dat er geen kampeermiddelen mogen worden gerealiseerd en geplaatst en geen activiteiten mogen plaatsvinden die verband houden met de (uitbreiding van de) camping, in de breedste zin van het woord, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per constatering dat niet aan de last voldaan wordt, met een maximum van eenmaal per week, tot een te betalen maximum van € 10.000,--.

Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer Awb18/576. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 april 2018. Verzoekers [verzoeker] en [verzoekster] zijn in persoon verschenen, bijgestaan door mr. M.H. Blokvoort en vergezeld van [deskundige 1] en [deskundige 2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E. Bruin, mr. R.C. Alblas, H.L. van Gerrevink en G. Wijnsma. Derde-partijen [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] zijn in persoon verschenen. De Vereniging Nederlands Cultuurlandschap heeft zich laten vertegenwoordigen door [vertegenwoordiger derde-partij] . Derde-partijen hebben zich laten bijstaan door mr. D. Pool.

Overwegingen

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

2.1

Aan de [adres 1] te Diffelen, in het buitengebied van de gemeente Hardenberg, is natuurcamping “De Klashorst” gevestigd. Deze camping wordt door verzoekers geëxploiteerd. Sinds een aantal jaren willen verzoekers de camping uitbreiden richting het achter de huidige camping gelegen terrein. De gemeenteraad van Hardenberg heeft de uitbreiding mogelijk gemaakt bij het op 17 december 2013 vastgestelde bestemmingsplan “Buitengebied Hardenberg, camping De Klashorst, [adres 1] Diffelen”. Het bestemmingsplan is na de ongegrondverklaring van het daartegen ingestelde beroep sinds de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), van 10 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4491), onherroepelijk.

2.2

Verzoekers hebben een begin gemaakt met de uitbreiding van de camping op het achter de bestaande camping gelegen terrein. Zo is het terrein geëgaliseerd, is een parkeerterrein gerealiseerd en zijn ook andere werkzaamheden ter hand genomen om het terrein gebruiksklaar te maken.

2.3

[belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] wonen aan de [adres 2] te Diffelen. Bij brief van 10 januari 2017 hebben de derde-partijen gezamenlijk verweerder verzocht om op grond van de Wet natuurbescherming handhavend op treden tegen de activiteiten op het achter de camping van verzoekers gelegen uitbreidingsterrein. Derde-partijen vrezen dat door de uitbreiding van de camping essentieel foerageergebied van de das wordt aangetast. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan verzoekers de last onder dwangsom opgelegd om binnen twee weken na verzending van dat besluit kamperen op het noordelijke terreindeel, in de stukken aangeduid als perceel 1, niet toe te staan, om geen activiteiten toe te staan binnen een straal van 50 meter vanaf de toegang van de bijburcht gelegen aan de noordzijde van het uitbreidingsterrein, grenzend aan het noordelijk terreindeel en nabij de Rheezerwaterleiding, en om, indien gebruik wordt gemaakt van het noordelijk deel van het uitbreidingsdeel, fysieke maatregelen te treffen waardoor het betreden van het noordelijke terreindeel en de straal van 50 meter vanaf de toegang van de bijburcht redelijkerwijs onmogelijk wordt gemaakt, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per door verweerder geconstateerde overtreding, tot een maximum van € 10.000,--.

2.4

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bij het primaire besluit opgelegde last onder dwangsom herroepen en heeft verweerder aan verzoekers de hierboven, bij de beschrijving van het procesverloop omschreven, last onder dwangsom opgelegd.

3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet worden aangenomen dat verzoekers spoedeisend belang hebben bij het treffen van een voorlopige voorziening. Zij kunnen ten gevolge van het bestreden besluit het gehele bij de camping behorende uitbreidingsterrein deze zomer niet in gebruik nemen, wat voor hen grote financiële gevolgen heeft. De voorzieningenrechter acht voldoende onderbouwd dat zij met het oog op de uitbreiding van de camping financiële verplichtingen zijn aangegaan en dat de continuïteit van hun bedrijfsvoering hiermee in gevaar komt. Gelet op het spoedeisende karakter van deze zaak kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld aan de onderbouwing hiervan. Dat geen verklaring van een bank is overgelegd, kan dan ook niet tot het oordeel leiden dat onvoldoende is onderbouwd dat sprake is van onverwijlde spoed, als bedoeld in artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

4.1

Verweerder heeft aan verzoekers een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wet natuurbescherming. De uitbreiding van de camping vormt een bedreiging voor de bijburcht van de das aan de Landsweg en voor de op een afstand van ongeveer 500 meter gelegen kraamburcht. Het gehele uitbreidingsterrein van de camping is essentieel foerageergebied voor de das. Aangezien geen ontheffingsverzoek is ingediend, is geen sprake van concreet zicht op legalisatie van de overtreding.

4.2

Verzoekers stellen zich op het standpunt dat geen sprake is van overtreding van het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wet natuurbescherming. Het uitbreidingsterrein is geen essentieel foerageergebied voor de das.

4.3

Derde-partijen sluiten zich aan bij het standpunt van verweerder.

5.1

Artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet natuurbescherming bepaalt dat het verboden is de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in de bijlage bij deze wet, onderdeel A, opzettelijk te beschadigen of te vernielen. De das is vermeld op onderdeel A van deze bijlage.

5.2

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de eerste vraag die in het kader van de beoordeling van dit verzoek moet worden beantwoord is of sprake is van overtreding van het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet natuurbescherming. Het ligt op de weg van verweerder om aan te tonen dat hiervan sprake is.

5.3

De voorzieningenrechter overweegt dat uit het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet natuurbescherming niet volgt dat in het kader van deze wet alle foerageergebieden en migratieroutes van beschermde diersoorten worden beschermd. Foerageergebieden en migratieroutes worden niet gerekend tot de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen die op grond van deze bepaling bescherming genieten, tenzij deze als zodanig samenvallen met een vaste rust- of verblijfplaats. Dit neemt niet weg dat artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet natuurbescherming wordt overtreden, indien door het verdwijnen van het foerageergebied of migratieroutes de ecologische functionaliteit van een vaste voortplantingsplaats of rustplaats zodanig wordt verstoord, dat deze plaats om die reden zal worden verlaten.

5.4

Toegepast op deze zaak betekent dit dat het enkele feit dat het uitbreidingsterrein geschikt - of zelfs het meest geschikt - is als foerageergebied voor de das op zichzelf genomen niet tot de conclusie leidt dat sprake is van essentieel foerageergebied, waarop het verbod van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet natuurbescherming mede van toepassing is. Om aan te kunnen nemen dat sprake is van overtreding van het in deze bepaling neergelegde verbod, dient aangetoond te worden dat het uitbreidingsterrein zodanig essentieel foerageergebied is voor de das dat het verdwijnen van dit terrein, als ruig grasland, er toe zal leiden dat de bijburcht van de das aan de Landsweg en/of de verder weg gelegen kraamburcht als gevolg hiervan zodanig wordt verstoord, dat een (of beide) van deze plaatsen om die reden is of zal worden verlaten.

5.5

Naar aanleiding van het door de derde-partijen gedane handhavingsverzoek heeft verweerder Witteveen + Bos Raadgevende ingenieurs B.V. (hierna: Witteveen + Bos) gevraagd om hem te adviseren over (ondermeer) de vraag welke onderdelen in het ecologisch functionele leefgebied van de betrokken dassenfamilie essentieel zijn. Witteveen + Bos heeft op 30 juni 2017 advies uitgebracht aan verweerder. Witteveen + Bos heeft in zijn advies geconcludeerd dat het essentiële leefgebied ter plaatse van de percelen die in de stukken zijn aangeduid als 2 en 3 niet wordt aangetast, maar dat het als perceel 1 aangeduide deel van het uitbreidingsterrein tijdens de zoogperiode tijdelijk essentieel onderdeel uitmaakt van het functionele leefgebied van de das. Het rapport van Witteveen + Bos heeft mede ten grondslag gelegen aan het primaire besluit.

5.6

Bij het bestreden besluit heeft verweerder niet langer zich niet langer gebaseerd op het rapport van Witteveen + Bos, maar op de rapporten van Buiting Advies (hierna: Buiting), van 14 september 2017, en van de Stichting Dassenwerkgroep Utrecht & ’t Gooi (hierna: Dassenwerkgroep), van eveneens 14 september 2017, die in bezwaar door de derde-partijen zijn ingeschakeld. Buiting concludeert in zijn advies dat het gehele uitbreidingsterrein vrijwel zeker essentieel foerageergebied is voor de das en dat dit in de zoogtijd zelfs zo goed als zeker essentieel foerageergebied is. Dassenwerkgroep concludeert dat de functionele leefomgeving van de aan de Landsweg gelegen bijburcht als gevolg van de uitbreiding van de camping verslechtert.

5.7

Ter zitting is namens verweerder verklaard dat Witteveen + Bos niet door verweerder gevraagd is om te reageren op de rapporten van Buiting en de Dassenwerkgroep. Dit is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onzorgvuldig. Als een bestuursorgaan immers gebruik maakt van een extern deskundige en in door derden ingebrachte rapporten aanleiding ziet te twijfelen aan de juistheid van dat ingewonnen deskundige advies, dan ligt het, zeker in een geval derden betrokken zijn bij de te nemen beslissing, voor de hand om de extern deskundige te vragen te reageren op de door derden ingebrachte adviezen. Wanneer zonder inschakeling van de extern deskundige een beslissing wordt genomen dan zal daarin duidelijk moeten worden beargumenteerd waarom het advies van de extern deskundige niet kan worden gevolgd. Die motivering ontbreekt naar het oordeel van de voorzieningenrechter.

Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] persoonlijk betrokken zijn geweest bij het opstellen van het rapport van Buiting. Zij hebben gegevens aangeleverd die hebben gediend ter onderbouwing van dit rapport. Los van de kwaliteiten van beide personen doet dit afbreuk aan de objectiviteit van het rapport van Buiting. Daarnaast hebben andere deskundigen verklaard dat volgens hen geen sprake is van aantasting van essentieel foerageergebied van de das. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is niet deugdelijk gemotiveerd waarom doorslaggevende betekenis is toegekend aan de rapporten van Buiting en van Dassenwerkgroep.

5.8

Het in het bestreden besluit neergelegde standpunt van verweerder dat sprake is van overtreding van het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet natuurbescherming is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook, in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van Pro de Awb, niet op zorgvuldige wijze tot stand gekomen en is, in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, niet deugdelijk gemotiveerd.

5.9

Nu gelet op het voorgaande niet vaststaat dat sprake is van een overtreding waartegen handhavend kon worden opgetreden, komt de voorzieningenrechter niet toe aan de vraag of onderzoek naar de vraag of sprake is van concreet zicht op legalisatie van de overtreding achterwege mocht worden gelaten, zolang geen ontheffing is aangevraagd door verzoekers.

6.1

De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat aanleiding bestaat om een voorlopige voorziening te treffen en om het bestreden besluit te schorsen, tot zes weken nadat op het beroep is beslist.

6.2

In het verzoekschrift is namens verzoekers aangegeven dat zij in het kader van het onder nummer Awb18/576 geregistreerde beroep ook nog andere beroepsgronden naar voren wensen te brengen dan in het kader van de behandeling van dit verzoek aan de orde zijn gekomen. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding om, met toepassing van het bepaalde in artikel 8:86, eerste lid, van de Awb, onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

7. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningen-

rechter dat verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van

€ 338,-- vergoedt.

8. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,-- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,-- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
schorst het bestreden besluit, tot zes weken nadat op het beroep is beslist;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,-- aan verzoekers te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van

€ 1.002,--.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.B. Elferink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. van der Weij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.