Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team Strafrecht
Meervoudige kamer
Zittingsplaats Zwolle
Parketnummer 08-996026-15 (P)
Datum vonnis: 24 mei 2019
Vonnis op tegenspraak in de zaak van de officier van justitie tegen:
[verdacht bedrijf] B.V.,
gevestigd te [adres 1] .
1.Het onderzoek op de terechtzitting
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de openbare terechtzittingen van 11 december 2017, 15 februari 2018, 4 maart 2019 en 10 mei 2019.
De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering van de officier van justitie H.M. Pluimers en van hetgeen door verdachte en de raadsman mr. P.J.F.M. de Kerf, advocaat te Nijmegen, naar voren is gebracht.
2.De tenlastelegging
De verdenking komt er, kort en zakelijk weergegeven, op neer dat verdachte zich al dan niet samen met (een) ander(en) schuldig heeft gemaakt aan faillissementsfraude door een geldbedrag aan de boedel van [bedrijf 1] te onttrekken en goodwill over te dragen.
Voluit luidt de tenlastelegging aan verdachte, dat:
1.
[verdacht bedrijf] B.V. , op een of meer tijdstippen, in of omstreeks de periode van 12 december 2008 tot en met heden, in Nijmegen en/of Arnhem en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen, terwijl [bedrijf 1] B.V . bij vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van 31 juli 2014 in staat van faillissement is verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn, [bedrijf 1] B.V ., schuldeisers, (sub 1) lasten verdicht heeft of verdicht; en/of enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt, hierin bestaande, a. dat een/of meer geldbedrag(en) (tot een totaalbedrag van ongeveer EUR 399.605,04 en/of EUR 203.465,82) is/zijn aangewend ten behoeve van [verdacht bedrijf] BV. ; en/of (vindplaats: AMB-060, paragraaf 7.2) b. dat goodwill is overgedragen aan [verdacht bedrijf] BV.
3.De voorvragen
De raadsman van verdachte heeft zich, overeenkomstig de inhoud van een aan de rechtbank overgelegde pleitnota, op het standpunt gesteld dat de dagvaarding nietig is omdat de tijdsaanduiding in de tenlastelegging onvoldoende specifiek is.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Immers, ter terechtzitting heeft de officier van justitie aangegeven dat de periode in kwestie moet worden beperkt tot die van 15 november 2013 tot en met 9 juli 2014. Gelet hierop is de tijdsaanduiding voldoende duidelijk en voldoet de dagvaarding aan de vereisten van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering. De dagvaarding is daarom geldig.
De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding ook voor het overige geldig is, dat zijzelf bevoegd is tot kennisneming van deze zaak, dat de officier van justitie ontvankelijk is in zijn vervolging en dat er geen redenen zijn voor schorsing van de vervolging.
4.De bewijsoverwegingen
4.1
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft zich, overeenkomstig de inhoud van een aan de rechtbank overgelegd requisitoir, op het standpunt gesteld dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden omdat de ten laste gelegde gedragingen plaats hebben gevonden en/of zijn verricht in de sfeer van de rechtspersoon en daarom ook aan verdachte kunnen worden toegerekend.
Verdachte is op 15 november 2013 opgericht door [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] die toen tevens feitelijk leidinggevers waren van [bedrijf 1] B.V . te Arnhem. [bedrijf 1] verkeerde toen financieel in zwaar weer en heeft in het zicht van haar faillissement tezamen en in vereniging met verdachte en [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] een geldbedrag van € 399.605,04 aan de boedel van [bedrijf 1] onttrokken en gebruikt voor verdachte en daarnaast goodwill, bestaande uit haar klantenbestand en personeel, overgedragen aan verdachte.
Ten tijde van die onttrekkingen en overdracht van goodwill was [medeverdachte 4] weliswaar op papier bestuurder van verdachte maar in werkelijkheid hebben de genoemde feitelijk leidinggevenden van [bedrijf 1] ook aan deze gedragingen van verdachte feitelijk leiding gegeven. Hierdoor kunnen hun gedragingen redelijkerwijs aan verdachte worden toegerekend.
4.2
Het standpunt van de verdachte
De raadsman van verdachte heeft zich, overeenkomstig de inhoud van de aan de rechtbank overgelegde pleitnota, op het standpunt gesteld dat verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.
Hiertoe heeft hij – kort gezegd en voor zover van belang – aangevoerd dat opzet bij verdachte ontbreekt. Voor wetenschap (en dus opzet) van verdachte is alleen de wetenschap van [medeverdachte 4] van belang.
[medeverdachte 4] is bestuurder en enig aandeelhouder van verdachte en niemand van [bedrijf 1] had iets over verdachte te zeggen. Verdachte is niet aansprakelijk voor handelingen die verricht zijn door anderen voor de datum van oprichting van verdachte. [medeverdachte 4] wist niets over de verhouding inkomsten-uitgaven bij [bedrijf 1] . Pas in februari /maart 2014 werd hij met de rekening courant [verdacht bedrijf] - [bedrijf 1] geconfronteerd. Gelet hierop had verdachte geen wetenschap dat het faillissement van [bedrijf 1] onvermijdelijk was.
Uit de in de tenlastelegging opgenomen woorden ‘terwijl [bedrijf 1] in staat van faillissement verkeerde’ volgt dat eventuele onttrekkingen voordat het faillissement van [bedrijf 1] op 31 juli 2014 werd uitgesproken niet ten laste zijn gelegd.
Van onttrekking van een geldbedrag is geen sprake geweest. Uit de dossierstukken blijkt dat de vordering van verdachte op [bedrijf 1] € 200.834,00 bedroeg en dat die vordering volledig door verdachte aan [bedrijf 1] is betaald. Deze vordering is niet buiten het bereik en beheer van de curator gebracht.
Van onttrekking van goodwill is evenmin sprake geweest. De interne lijst waar telefoonnummers van medewerkers op staan kan niet als “goodwill” worden aangemerkt. Ook is niet gebleken dat klanten van [bedrijf 1] zijn overgegaan naar verdachte. De curator van [bedrijf 1] vond ook niet dat er goodwill is overgedragen. In zijn ogen was er in civielrechtelijke zin geen sprake van een onttrekking en hij heeft geen actio pauliana tegen verdachte ingesteld. Als de curator civielrechtelijk al geen mogelijkheden ziet kan strafrechtelijke faillissementsfraude (gebaseerd op dezelfde actio pauliana) niet bewezen worden verklaard.
Het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’ kan niet bewezen worden verklaard. Eventuele wetenschap bij de bestuurders van [bedrijf 1] in april/begin mei 2014 houdt niet in dat verdachte dat toen ook wist of moest weten.
Voor [bedrijf 1] was het zeer welkom dat een derde (verdachte) bereid was om een overeenkomst met [bedrijf 1] te sluiten en aldus de werknemers in te lenen en de gehuurde ruimte te gebruiken, zodat de kosten van [bedrijf 1] betaald konden worden. De schuldeisers van [bedrijf 1] zijn hierdoor niet benadeeld.
4.3
Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank is van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan.
Bij vonnissen van 20 juli 2016 (parketnummers 08-996022-15, 08-996002-15 en 08-996-0003-15) waarnaar de rechtbank verwijst zijn de in die zaken medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] door de rechtbank veroordeeld voor onder meer bedrieglijke bankbreuk begaan door een rechtspersoon terwijl zij feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
In hun vonnissen is – kort samengevat – overwogen dat [bedrijf 1] in het zicht van het faillissement haar kernactiviteit (het zorgen voor ‘omzet’ in de zin van nieuwe inleggelden gegenereerd door de verkoopafdeling) en daarmee haar goodwill grotendeels heeft overgedragen aan een nieuwe besloten vennootschap, verdachte, en de kosten gemoeid met de oprichting van [verdacht bedrijf] , onder de feitelijke leiding van de driekoppige directie ( [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] ), ten laste van [bedrijf 1] heeft gebracht.
Verder is in de vonnissen overwogen dat deze drie directieleden in nauwe en bewuste samenwerking hebben gehandeld en dat hun gedragingen, in samenhang bezien met het “lege” verdienmodel, naar de uiterlijke verschijningsvorm overduidelijk van opzet bij de feitelijke leidinggevers op benadeling van schuldeisers van [bedrijf 1] getuigen, welk opzet door toerekening tevens bij [bedrijf 1] BV aanwezig wordt geoordeeld.
De rechtbank kan zich, gelet op de inhoud van het dossier, vinden in deze overwegingen en maakt die tot de hare.
De rechtbank ziet zich thans voor de vraag gesteld of verdachte als rechtspersoon kan worden aangemerkt als medepleger van voormelde feiten. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
In zijn arrest van 21 oktober 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF7938, het zogenoemde Drijfmest-arrest) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging.
Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.
Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal (onder meer) sprake kunnen zijn indien zich de volgende omstandigheden voordoen:
-het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
-de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf.
De rechtbank stelt op grond van de in de bijlage genoemde bewijsmiddelen vast dat de gedragingen van de genoemde en in de betreffende zaken veroordeelde medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] in de sfeer van verdachte hebben plaatsgevonden en dat deze gedragingen redelijkerwijs aan verdachte kunnen worden toegerekend.
Naar de uiterlijke verschijningsvorm getuigen hun gedragingen van opzet op benadeling van schuldeisers van [bedrijf 1] , welk opzet door toerekening tevens bij verdachte aanwezig wordt geoordeeld.
De rechtbank zal thans een drietal door de raadsman gevoerde verweren bespreken.
Verweer: uit het woord ‘terwijl’ in de tenlastelegging volgt dat onttrekkingen voordat het faillissement op 31 juli 2014 werd uitgesproken niet ten laste zijn gelegd.
De rechtbank verwerpt dit verweer. In artikel 341, eerste lid, aanhef en onder a, Sr, zoals dat ten tijde van de tenlastegelegde periode luidde, staan de woorden ‘hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft’. Uit deze bewoording volgt dat ook het onttrekken van enig goed aan de boedel voordat het faillissement is uitgesproken strafbaar is gesteld, mits dat onttrekken ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft plaatsgevonden.
Dat in de tenlastelegging het woord ‘terwijl’ is opgenomen brengt daarom niet mee dat onttrekkingen die voordat het faillissement werd uitgesproken, in deze zaak niet tot een bewezenverklaring kunnen leiden, zoals de raadsman stelt.
Verweer: de vordering bedroeg € 200.834,00 en is volledig door verdachte terugbetaald.
In navolging van voormelde vonnissen van de rechtbank van 20 juli 2016 overweegt de rechtbank het volgende.
Van de uitgaven ten behoeve van [verdacht bedrijf] – van in totaal € 399.605,04 – is een bedrag van € 203.465,82 als vordering in rekening-courant (op [verdacht bedrijf] ) geboekt. Het resterende bedrag is voor rekening van [bedrijf 1] gebleven. Wat er ook zij van de mate van aflossing van voornoemde rekening courant-schuld, is naar het oordeel van de rechtbank met het aanwenden van gelden ten behoeve van [verdacht bedrijf] sprake geweest van een onttrekking aan de boedel van [bedrijf 1] . Daaraan doet niet af dat met de rekening courant-verhouding (formeel) nog sprake was van een vorderingsrecht op [verdacht bedrijf] . Een vorderingsrecht op een derde onderneming is immers slechts een relatief recht en daarmee een (veel) minder sterk recht dan het absolute recht (dat wil zeggen: tegen een ieder in te roepen recht) op vermogensrechten van de onderneming, met andere woorden: eigen geld.
Ook dit verweer wordt verworpen.
Verweer: als er geen actio pauliana is ingesteld door de curator dan kan strafrechtelijk niet hetzelfde verwijt worden gemaakt.
Dat de curator in het faillissement van [bedrijf 1] geen actio pauliana tegen verdachte heeft ingesteld is zijn eigen procesrechtelijke afweging en staat een strafrechtelijke vervolging geenszins in de weg. Ook dit verweer wordt verworpen.
4.5
De bewezenverklaring
De rechtbank acht op grond van de in de bijlage genoemde bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen dat:
1.
[verdacht bedrijf] B.V. , in de periode van 15 november 2013 tot en met 9 juli 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met natuurlijke personen, terwijl [bedrijf 1] B.V . bij vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van 31 juli 2014 in staat van faillissement is verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn, [bedrijf 1] B.V ., schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrokken heeft, hierin bestaande,
a. dat een geldbedrag van € 399.605,04 is aangewend ten behoeve van [verdacht bedrijf] BV. ; en
b. dat goodwill is overgedragen aan [verdacht bedrijf] B.V.
De rechtbank acht niet bewezen wat aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd, zodat zij haar daarvan zal vrijspreken.
5.De strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde is strafbaar gesteld in artikel 341 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Het bewezenverklaarde levert op:
het misdrijf:
medeplegen van bedrieglijke bankbreuk.
medeplegen van bedrieglijke bankbreuk.
6.De strafbaarheid van verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De rechtbank oordeelt daarom dat verdachte strafbaar is voor het bewezenverklaarde feit.
7.De op te leggen straf of maatregel
7.1
De vordering van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 10.000,--
7.2
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft ten aanzien van een strafoplegging geen standpunt ingenomen.
7.3
De gronden voor een straf of maatregel
Bij de strafoplegging houdt de rechtbank rekening met de aard en de ernst van het gepleegde feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan zoals die uit het dossier en tijdens de behandeling ter terechtzitting naar voren zijn gekomen. De rechtbank acht daarbij het volgende van belang.
Verdachte heeft zich als rechtspersoon schuldig gemaakt aan het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk. Een groot geldbedrag en goodwill is in het zicht van het faillissement aan de boedel van [bedrijf 1] B.V . onttrokken.
De rechtbank rekent dit verdachte aan en acht de door de officier van justitie gevorderde geldboete op zijn plaats.
7.4
De inbeslaggenomen voorwerpen
De officier van justitie heeft gevorderd dat het op de beslaglijst vermelde geldbedrag van
€ 20.550,16 verbeurd wordt verklaard.
De raadsman van verdachte heeft verzocht om de teruggave van dit geldbedrag aan verdachte te gelasten.
De rechtbank is van oordeel dat het op de beslaglijst vermelde geldbedrag van € 20.550,16 moet worden verbeurdverklaard, omdat het een voorwerp betreft met betrekking tot welke het feit is begaan.
8.De toegepaste wettelijke voorschriften
De hierna te nemen beslissing berust op het hiervoor genoemde wetsartikel. Daarnaast berust deze beslissing op de artikelen 23, 33, 33a Sr.
9.De beslissing
De rechtbank:
bewezenverklaring
- verklaart bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, zoals hierboven omschreven;
- verklaart niet bewezen wat aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt haar daarvan vrij;
strafbaarheid feit
- verklaart het bewezenverklaarde strafbaar;
- verklaart dat het bewezenverklaarde het volgende strafbare feit oplevert:
het misdrijf:
medeplegen van bedrieglijke bankbreuk;
medeplegen van bedrieglijke bankbreuk;
strafbaarheid verdachte
- verklaart verdachte strafbaar voor het bewezenverklaarde;
straf
- veroordeelt verdachte tot betaling van een geldboete van 10.000,-- (zegge: tienduizend euro).
de inbeslaggenomen voorwerpen
- verklaart verbeurd het inbeslaggenomen geldbedrag van € 20.550,16.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Meijer, voorzitter, mr. R.M. van Vuure en mr. drs. H. Vegter, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H.R. Lageveen, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2019.
Mr. R.M. van Vuure is niet in de gelegenheid dit vonnis mede te ondertekenen.
Bijlage bewijsmiddelen
Leeswijzer
Deze bijlage maakt deel uit van het vonnis en bevat de bewijsmiddelen.
Wanneer hierna wordt verwezen naar documentnummers, zijn dit documentnummers uit het dossier van de FIOD/Belastingdienst met nummer 55268, Tenzij hieronder anders wordt vermeld, wordt steeds verwezen naar documentnummers van een in de wettelijke vorm, door daartoe bevoegde personen, opgemaakt proces-verbaal.
1. Een proces-verbaal van aangifte (AG-01) van 15 oktober 2014, voor zover inhoudende de verklaring van [curator] (curator) zakelijk weergegeven:
In mijn hoedanigheid als curator van [bedrijf 1] BV (verder te noemen: [bedrijf 1] ) inzake het faillissement dat is uitgesproken op 31 juli 2014, heb ik vastgesteld dat een aanzienlijk bedrag is besteed aan het opstarten van een aan een derde toebehorende onderneming genaamd [verdacht bedrijf] BV (verder te noemen: [verdacht bedrijf] ) zonder dat daar kennelijk goede afspraken aan ten grondslag lagen… [verdacht bedrijf] onderneemt feitelijk dezelfde activiteit als [bedrijf 1] . Volgens een telefoonlijst die ik aantrof in de administratie van [bedrijf 1] is de samenstelling van de directie van [verdacht bedrijf] gelijk aan die van de directie van [bedrijf 1] .
2. Een proces-verbaal van verhoor van 10 september 2018, inhoudende de verklaring van de getuige [curator] afgelegd tegenover de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken, zakelijk weergegeven:
Volgens mij was het geheel bedacht vanuit [bedrijf 1] . [medeverdachte 4] was in mijn ogen niet meer dan de uitvoerder.
3. Een proces-verbaal van bevindingen (AMB-060) van 18 augustus 2015, opgemaakt door de verbalisant [verbalisant] , zakelijk weergegeven:
[bedrijf 1] heeft in de periode van 14 september 2013 tot en met 30 juni 2014 gelden besteed aan [verdacht bedrijf] en deze uitgaven als vordering in rekening courant (op [verdacht bedrijf] ) geboekt……..volgens een print, ter beschikking gesteld door [naam 1] , controller, bedroeg het saldo van deze rekening courant post op 30 juni 2014 € 399.605,04.
4. Een proces-verbaal van verhoor van 17 maart 2015, inhoudende de verklaring van de verdachte [medeverdachte 2] (V03-05), zakelijk weergegeven:
Er zijn dingen voorgeschoten door [bedrijf 1] . Dit betrof de opstart van het verkoopkantoor van [verdacht bedrijf] . We hebben het kantoor overgedragen aan [verdacht bedrijf] . We hebben namens [bedrijf 1] werkzaamheden verricht voor [verdacht bedrijf] .
5. Een proces-verbaal van verhoor van 18 maart 2015, inhoudende de verklaring van de verdachte [medeverdachte 3] (V04-03), zakelijk weergegeven:
[verdacht bedrijf] heeft personeel en marketingdiensten afgenomen van [bedrijf 1] . Ze hebben het [bedrijfsmodel] overgenomen, alsmede kennis en diensten.
6. Een proces-verbaal van de terechtzitting van 10 mei 2019, inhoudende de verklaring van [medeverdachte 4] , zakelijk weergegeven:
het verkooppersoneel van [bedrijf 1] verrichtte tot 1 februari 2014 werkzaamheden voor ons en is per diezelfde datum door ons, [verdacht bedrijf] , overgenomen op basis van een driemaands contract…. Ze hadden zich bewezen…..met bewezen bedoel ik dat ze goed konden verkopen……. De medewerkers die over gingen naar [adres 2] stonden nog een tijdje op de loonlijst van [bedrijf 1] maar werkten alleen voor [verdacht bedrijf] .
7. een e-mailbericht d.d. 19 november 2013 van [naam 2] onder meer gericht aan [medeverdachte 3] , (DOC-099) zakelijk weergegeven.
Uitgangspunten hierbij zijn als volgt: Joint Venture tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] wordt “ [verdacht bedrijf] ” gedoopt……. [bedrijf 3] op Barbuda is momenteel “gereserveerd” voor [verdacht bedrijf] (USD 25 K reeds betaald) maar contract moet snel geregeld en getekend worden.
8. Een e-mailbericht d.d. 5 december 2013 van [medeverdachte 3] , onder meer gericht aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] met als kop “Start [verdacht bedrijf] ” (DOC-100), zakelijk weergegeven:
presentatie van alles aan [medeverdachte 4] . In hoeverre moet hij nog akkoord gaan met bepaalde zaken? Wie regelt dit en wanneer? We willen maandag starten…Zijn er visitekaartjes voor het personeel van [verdacht bedrijf] ? Welke medewerkers krijgen deze? [medeverdachte 2] wil jij dit aangeven?
9. Een schriftelijk bescheid (AG-01, bijlage 10), inhoudende een interne telefoonlijst van [verdacht bedrijf] met daarop de namen [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] als directieleden.
10. een proces-verbaal van verhoor van 11 mei 2015, voor zover inhoudende de verklaring van getuige [getuige] (G10-01), zakelijk weergegeven:
[verdacht bedrijf] heeft personeel en marketingdiensten afgenomen van [bedrijf 1] . Zij hebben het [bedrijfsmodel] overgenomen, kennis en diensten overgenomen.
11. Een proces-verbaal van verhoor van 17 maart 2015 inhoudende de verklaring van de verdachte [medeverdachte 2] (V03-01), zakelijk weergegeven: