Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team Strafrecht
Meervoudige kamer
Zittingsplaats Zwolle
Parketnummer 08-997026-15 (P)
Datum vonnis: 22 augustus 2019
Vonnis op tegenspraak in de zaak van de officier van justitie tegen:
De rechtspersoon:
[verdacht bedrijf],
gevestigd aan de [adres 1] ,
vertegenwoordigd door:
[eigenaar],
geboren op [geboortedatum] 1968 in [geboorteplaats] ,
wonende aan de [adres 2] ,
thans - uit andere hoofde - verblijvende in de PI Alphen aan de Rijn, te Alphen aan den Rijn.
1.Het onderzoek op de terechtzitting
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de openbare terechtzittingen van 27 november 2018 en van 4, 8 en 9 juli 2019.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie,
mr. C.F. van Drumpt, en van hetgeen door de vertegenwoordiger van verdachte en zijn raadslieden, mr. A.S. ten Doesschate en mr. F.A. Dudok van Heel, advocaten te Rotterdam, naar voren is gebracht.
2.De tenlastelegging
De verdenking komt er - na wijziging van de tenlastelegging van 4 juli 2019 - kort en zakelijk weergegeven, op neer dat verdachte:
zich in de periode van 1 december 2013 tot 30 maart 2014 schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift door het valselijk opmaken van een drietal biotickets en het gebruikmaken daarvan.
Voluit luidt de - gewijzigde - tenlastelegging aan verdachte, dat:
1.
zij in de periode van 1 december 2013 tot 30 maart 2014 te Kampen, althans in Nederland,
tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,
drie biotickets, althans een of meer bioticket(s) - zijnde (een) geschrift(en) dat/die bestemd
was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt en/of heeft
vervalst zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door een of meer andere(n) te doen gebruiken,
immers heeft zij al dan niet tezamen en in vereniging met haar mededader(s), in strijd met de waarheid, op
het bioticket van [verdacht bedrijf] . en [bedrijf 1] d.d. 02 december 2013 (DOC-088, p. 6140) verklaard en/of laten verklaren dat zij 1.090.900 liter biobrandstoffen behoeve van wegvoertuigen en mobiele machines in 2013 op de Nederlandse markt had gebracht, en/of
het bioticket van [verdacht bedrijf] . en [bedrijf 2] d.d. 11 februari 2014
(DOC-092, p. 6144) verklaard en/of laten verklaren dat zij 4.500.000 liter biobrandstoffen behoeve van wegvoertuigen en mobiele machines in 2014 op de Nederlandse markt had gebracht, en/of
het bioticket van [verdacht bedrijf] . en [bedrijf 3] . d.d. 15 maart 2014 (DOC-095, p. 6150) verklaard en/of laten verklaren dat zij 3.000.000 liter biobrandstoffen behoeve van wegvoertuigen en mobiele machines in 2014 op de Nederlandse markt had gebracht.
3.De voorvragen
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van verdachte omdat voor een - eventuele - sanctionering van het feit niet de strafrechtelijke, maar de bestuursrechtelijke weg had moeten worden bewandeld. De verdediging heeft gewezen op het juridisch kader inzake de handhaving van regelgeving ten aanzien van de handel in biotickets, te weten de bepalingen in de Wet Milieubeheer (hierna: Wm), de artikelen 3 en 4 van het Besluit hernieuwbare energie vervoer (hierna Bhev; vervallen m.i.v. 1 januari 2015) en het ‘Handhavingskader hernieuwbare energie in de vervoersector’, hierna ook “het Handhavingskader”.
Ten aanzien van de handel in biotickets was gedurende de ten laste gelegde periode het ‘Handhavingskader hernieuwbare energie in de vervoersector’ van toepassing.
Op grond van de beginselen van een behoorlijke procesorde was en is het Openbaar Ministerie gehouden om overeenkomstig dat handhavingskader te handelen. In die regels staat dat het uitgeven van teveel biotickets wordt beschouwd als een (kern-)overtreding, die met een bestuurlijke sanctie wordt afgedaan.
In het proces-verbaal van bevindingen van 7 december 2015 (AMB-009) waarin de (vijf) redenen worden genoemd die hebben geleid tot het doen van aangifte wordt, volgens de verdediging, een onjuiste weergave van de werkelijkheid geschetst. Bij verdachte was op geen enkel moment sprake van opzet op overtreding van de regelgeving.
Nu geen sprake is van ernstige omissies en/of fraude, en bovendien in strijd met de Wm, Bhev en het Handhavingskader geen overleg heeft plaatsgevonden tussen de Nederlandse Emissieautoriteit (NEa) en het Openbaar Ministerie over de aangifte, is gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
De officier van justitie heeft betoogd dat in het Handhavingskader als uitgangspunt voor handhaving uitdrukkelijk is gekozen voor zówel bestuursrechtelijke handhaving als, in het geval van fraude, strafrechtelijke handhaving.
Uit het proces-verbaal van 7 december 2015 (AMB-009) blijkt dat (wel) overleg heeft plaatsgevonden tussen de NEa en de inlichtingen- en opsporingsdienst van de ILT, op 8 oktober 2015. Uit dit proces-verbaal blijkt voorts dat ten aanzien van [verdacht bedrijf] . sprake was van een uitzonderlijke situatie. Er is geen reden om te twijfelen aan de door de NEa opgegeven (vijf) redenen voor het doen van aangifte.
De rechtbank overweegt op dit punt als volgt.
Op 24 juni 2011 heeft de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu een brief aan de Tweede Kamer gezonden, met als bijlage het ‘Handhavingskader hernieuwbare energie in de vervoerssector’ [1] , om de Kamer te informeren over de wijze waarop aan het toezicht en de handhaving van de wet- en regelgeving ter implementatie van de Europese richtlijnen op het gebied van hernieuwbare energiebronnen en schone en energiezuinige voertuigen zou worden vormgegeven. Hieruit blijkt het volgende.
In april en mei 2011 zijn het Besluit en de Regeling hernieuwbare energie vervoer en het Besluit en de Regeling brandstoffen luchtkwaliteit gepubliceerd.
Als toezichthouder op biobrandstoffen en voor bestuursrechtelijke handhaving van de wet- en regelgeving is de Nederlandse Emissieautoriteit aangewezen. Om de doelstellingen te realiseren zijn verplichtingen opgelegd aan bedrijven ten aanzien van de inzet van hernieuwbare energie in de vervoersector en de reductie van broeikasemissies. Naast de levering van voldoende biobrandstoffen kan een bedrijf aan haar verplichtingen voldoen door prestaties van andere bedrijven over te nemen via het aankopen van ‘biotickets’. Bedrijven dienen in een biobrandstoffenbalans en een rapportage hun gegevens te registreren zoals voorraden en leveringen van biobrandstoffen, en de aan- en verkoop van biotickets.
In het Handhavingskader wordt een aantal ‘kernovertredingen’ opgesomd (pagina 7) onder meer: omissies in biobrandstoffenbalans, rapportage en/of handel in biotickets waar het bedrijf voordeel uit geniet.
Tegen dergelijke kernovertredingen zal de NEa altijd optreden door middel van (de rechtbank begrijpt: bestuursrechtelijke) sancties. Het toezicht is ‘retrospectief van aard’ en zal gebaseerd zijn op steekproeven. Bij geconstateerde afwijkingen vindt compensatie achteraf plaats. De strafrechtelijke handhaving is de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie, zo staat vermeld. In het geval er ernstige omissies, zoals fraude, worden geconstateerd, kan de NEa aangifte doen bij het Openbaar Ministerie. Hierover gaat de NEa in overleg met het Openbaar Ministerie.
Hoewel blijkens de tekst van het Handhavingskader de bedoeling van de wetgever is dat het toezicht en de handhaving in beginsel door de Nederlandse Emissieautoriteit wordt uitgeoefend, is derhalve uitdrukkelijk rekening gehouden met de mogelijkheid dat in het geval van een verdenking van fraude aangifte wordt gedaan en de zaak wordt overgedragen aan het Openbaar Ministerie.
In een proces-verbaal van bevindingen van 7 december 2015 (AMB-009) doet de ILT verslag van overleg tussen de NEa en inspecteurs van de Inspectie Leefomgeving en Transport, naar aanleiding van de reeds ingediende aangifte. Uit dat proces-verbaal blijkt dat verdachte in 2014 veel meer biotickets heeft verkocht dan was toegestaan, en voorts dat anticiperen op toekomstige rechten weliswaar buiten het zichtveld van de NEa bleef – aangezien de gegevens van registratieplichtigen pas bekend worden na afloop van een kalenderjaar – maar dat een dergelijk anticiperen in de wet- en regelgeving uitdrukkelijk niet is toegestaan.
De NEa besloot in 2015 aangifte te doen omdat - verkort weergegeven - :
in dit geval het opleggen van een compensatiemaatregel geen doel zou treffen omdat [verdacht bedrijf] aan zo’n maatregel niet zou kunnen voldoen, gelet op de omvang van de overschrijding;
verdachte tijdens een verhoor in november 2014 niet kenbaar heeft gemaakt dat hij - na het geconstateerde en besproken tekort over 2013 - over 2014 (opnieuw) meer biotickets had verkocht dan toegestaan;
de NEa geen bevoegdheid heeft om bij een vermoeden van valsheid in geschrift strafrechtelijk of bestuursrechtelijk op te treden;
e NEa een overschrijding van de hier aan de orde zijnde omvang nog nooit had waargenomen;
de NEa actief voorlichting had gegeven over de van toepassing zijnde regelgeving en de wijze waarop geadministreerd moet worden in het kader van deze regelgeving.
De rechtbank is van oordeel dat de NEa, gelet op de hiervoor weergegeven redenen en bezien in het licht van het dossier, in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat er voldoende aanleiding was om aangifte te doen van frauduleus handelen, in de vorm van valsheid in geschrift en dat op basis daarvan het Openbaar Ministerie (hierna ook: OM) vrij stond om over te gaan tot strafvervolging na overleg met NEa.
Van schending van enig beginsel van een behoorlijke procesorde is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken, zodat de stellingen van de verdediging op dit punt niet in de weg staan aan het instellen van strafrechtelijke vervolging. Het openbaar ministerie is daarom ontvankelijk in de vervolging van verdachte.
4.De bewijsoverwegingen
4.1
Inleiding
In augustus 2015 start de ILT-lOD met een opsporingsonderzoek onder de naam ‘Kleisteen’ in verband met een aangifte van de Nederlandse Emissieautoriteit.
Het onderzoek richt zich op de gang van zaken rond door verdachte gedreven handel in biotickets, waarbij, mogelijk, niet werd voldaan aan de regelgeving gesteld in het Besluit hernieuwbare energie vervoer (onderzoek Kleisteen 1).
4.2
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld ter zake van het medeplegen van valsheid in geschrift, door het uitgeven van een drietal biotickets in de periode van 1 december 2013 tot 30 maart 2014.
4.3
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft vrijspraak bepleit.
Bij verdachte en haar leidinggevende, medeverdachte [eigenaar] , was geen sprake van opzet op de valsheid - minst genomen in de zin van voorwaardelijk opzet - en evenmin van een oogmerk om de geschriften als echt en onvervalst te gebruiken.
Ten aanzien van het opzet op
valselijk opmaken:
valselijk opmaken:
Uit het dossier en de verklaringen van het bedrijf en [eigenaar] , blijkt dat het bedrijf en haar leidinggevende, [eigenaar] , meenden dat de verplichte, letterlijke (standaard-) tekst op de door hem verkochte biotickets ‘op de markt gebracht’ voor op hem rustende verplichtingen niet méér betekende dan dat de op die biotickets vermelde hoeveelheid biobrandstof in dat bewuste jaar op de markt ‘zou worden gezet’.
[eigenaar] mocht deze overtuiging ook betrekken uit de informatie die hij kreeg van zijn compliance medewerker, [naam] [2] en zijn broker, [broker] . Uit informatie van de NEa ten aanzien van de handhaving van de regelgeving blijkt bovendien dat het in 2012 - 2014 gangbaar was om tekorten op de biobrandstoffenbalans later recht te trekken door compensatieverplichtingen op te leggen aan een bedrijf.
Ten aanzien van het
oogmerk tot misleiding:
oogmerk tot misleiding:
Er was geen sprake van een oogmerk in de zin van doelbewustheid – ook niet in de vorm van een zekerheids- of noodzakelijkheidsbewustzijn – met betrekking tot het gebruiken of doen gebruiken van enig (vals of vervalst) geschrift als onvervalst.
Ten tijde van het ten laste gelegde handelen was de leidinggevende, medeverdachte [eigenaar] , in de veronderstelling dat hij op gangbare wijze handelde. De broker, [broker] , wekte bovendien de indruk dat de potentiële kopers op de hoogte waren van, en akkoord waren met, ‘up front verkoop’ van biotickets. Van een oogmerk om derden te misleiden was geen sprake.
Voorwaardelijk verzoek tot het horen van een getuige:
De verdediging heeft ter terechtzitting een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van de getuige [getuige 1] . Genoemde getuige, eigenaar van het bedrijf [bedrijf 4] , zou in 2014 met zijn wagenparkmanager bij verdachte op bezoek zijn geweest, om te praten over de mogelijkheid zijn gehele wagenpark (500 tot 600 vrachtwagens) op biodiesel/ B100 te laten rijden. De verdediging wenst de getuige te horen om het verweer, dat bij verdachte – toen hij de biotickets verkocht – geen sprake was van opzet op misleiding van derden, nader te kunnen onderbouwen, aldus de raadsvrouw.
De rechtbank overweegt als volgt.
Daargelaten het feit dat het verzoek tot horen van de getuige eerst in een erg laat stadium is gedaan – geruime tijd nádat een regiezitting heeft plaatsgevonden – en niet valt in te zien waarom dat niet eerder had gekund, is de rechtbank van oordeel dat van een noodzaak tot het horen van de getuige niet is gebleken.
De enkele stelling dat de getuige mogelijk kan verklaren over een gesprek dat hij in 2014 met verdachte zou hebben gevoerd in het kader van de handel in biotickets, acht de rechtbank daarvoor onvoldoende. Aan een dergelijk oriënterend gesprek kan immers niet met een redelijke mate van zekerheid de verwachting worden ontleend dat verdachte in dat jaar meer biodiesel op de Nederlandse (vervoers-)markt zou kunnen brengen dan zij deed voor het eigen gebruik. De rechtbank acht het verzoek tegen die achtergrond dan ook onvoldoende onderbouwd en wijst het daarom af.
4.4
Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank is van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
De rechtbank baseert haar oordeel op relevante feiten en omstandigheden zoals die blijken uit de inhoud van de hierna genoemde bewijsmiddelen en het verhandelde ter terechtzitting. [3]
Op 1 januari 2011 is de Regeling hernieuwbare energie vervoer (RHEV) in werking getreden. [4]
De Regeling hernieuwbare energie vervoer van 1 januari 2011 en het Besluit hernieuwbare energie vervoer van 18 april 2011 strekken tot implementatie van de EG-richtlijn ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen.
Leveranciers van benzine en diesel zijn op grond van de biobrandstoffenverplichting verplicht om jaarlijks een minimum aandeel hiervan als biobrandstof op de Nederlandse markt te brengen. Leveranciers die naast hun eigen verplichte marktaandeel extra biobrandstof op de Nederlandse markt hebben gebracht kunnen het teveel aan biobrandstoffen administratief verhandelen aan leveranciers die geen of een tekort aan biobrandstof op de Nederlandse markt hebben gebracht. (..) Dit gebeurt door het opmaken van een “bioticket”.
De verkoper is op grond van het voorgeschreven format verplicht om bij het opmaken van een bioticket expliciet te verklaren dat de genoemde hoeveelheid biobrandstof met de vermelde kenmerken ten behoeve van wegvoertuigen en mobiele machines op de Nederlandse markt is gebracht. Op grond van de regelgeving is het niet toegestaan om biotickets op te maken en te verhandelen voor pure biobrandstoffen (hoge blend) die nog niet op de Nederlandse markt zijn gebracht. [5]
Volgens artikel 19 van de regeling genoemde bijlage (Bijlage V) dient de tekst van een bioticket te luiden: ‘Geregistreerde 1 verklaart: een hoeveelheid biobrandstoffen met de hieronder vermelde kenmerken ten behoeve van wegvoertuigen en mobiele machines op de Nederlandse markt te hebben gebracht.’
In de toelichting op de regeling staat: ‘De regeling bevat een model voor een dergelijk contract’ en: ‘De administratieve handel wordt toegestaan vanaf het punt van ‘op de markt brengen’ van de biobrandstoffen.’ [6]
Op 20 mei 2015 doet de NEa aangifte tegen [verdacht bedrijf] ., (hierna [verdacht bedrijf] ), gevestigd te [adres 1] [7] ter zake het in 2013 en 2014 in de zin van het valselijk opmaken en verhandelen van biotickets.
[verdacht bedrijf] gevestigd te [adres 1] , is ingeschreven in de Kamer van Koophandel op 5 januari 2006.
De activiteiten van de B.V. bestaan uit groothandel in vaste brandstoffen. Enig aandeelhouder en enig bestuurder is: [bedrijf 5] , gevestigd op hetzelfde adres.
Enig aandeelhouder van [bedrijf 5] is: [holding] (sinds 3 oktober 2011) en enig bestuurder is: [eigenaar] sinds 3 oktober 2011. [8]
De NEa stelt vast dat [verdacht bedrijf] in 2013 en 2014 meerdere biotickets heeft opgemaakt en verhandeld zonder dat sprake in geweest van het uitslaan tot verbruik van biobrandstoffen voor het wegvervoer. Volgens de jaarcijfers over 2011, produceert [verdacht bedrijf] op jaarbasis normaliter een hoeveelheid van ongeveer 130.000.000 liter biodiesel.
In de jaren 2013 en 2014 heeft [verdacht bedrijf] met biotickets rechten voor ongeveer 8,1 miljoen liter biodiesel meer verkocht dan toegestaan. [verdacht bedrijf] heeft daardoor 2,2 miljoen euro - onterecht - aan inkomsten genoten. [9]
De vertegenwoordigers van de bedrijven [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] . hebben verklaard dat zij eind 2013 ( [bedrijf 1] ) respectievelijk in februari 2014 ( [bedrijf 2] ) en in maart 2014 [bedrijf 3] hebben gekocht van [verdacht bedrijf] [10]
In die biotickets stond dat door verdachte grote hoeveelheden biobrandstof op de Nederlandse markt was gebracht, te weten 1.090.900 liter (bioticket 10 december 2013, [bedrijf 1] ), 4.500.000 liter (bioticket 11 februari 2014, [bedrijf 2] ) en 3.000.000 liter (bioticket [bedrijf 3] :). [11] De in die biotickets genoemde hoeveelheden biobrandstof waren in werkelijkheid echter niet op de markt gezet. Met de verkoop van genoemde biotickets aan de bedrijven [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] . heeft [verdacht bedrijf] een bedrag van meer dan € 2.000.000,00 ontvangen. [12]
Uit een berekening van de NEa naar aanleiding van de biobrandstoffenbalans van [verdacht bedrijf] . over 2013 blijkt dat [verdacht bedrijf] in 2013 op een negatieve voorraad van
- 646.744 liter uitkomt mede als gevolg van de verkoop van een bioticket op 2 december 2013 aan [bedrijf 1] Met dat ticket verkocht [verdacht bedrijf] rechten voor de hoeveelheid van 1.090.900 liter biobrandstof aan [bedrijf 1] , terwijl - blijkens de berekening van de NEa - voor verkoop slechts 444.156 liter beschikbaar was. [13] In die berekening is voorts te zien dat de verkoop van biotickets door [verdacht bedrijf] in 2014 leidt tot een verder oplopend tekort van - 7.712.119 liter.
[eigenaar] , vertegenwoordiger en leidinggevende van [verdacht bedrijf] , heeft over de verhandelde biotickets in 2013 en 2014 verklaard dat hij in 2013 op een ‘relatief kleine short’ uitkwam en dat hij daarna, begin 2014, een inschatting heeft gemaakt ten aanzien van de vraag naar biodiesel over het jaar 2014. Achteraf is gebleken dat hij in de eerste maanden van 2014 teveel biotickets had verkocht. [eigenaar] heeft verklaard dat hij niet wist dat je voorafgaand aan het afzetten op de markt wél biotickets mag verkopen, maar dat je die pas mag leveren op het moment dat de biobrandstof op de markt was gezet. [14] Hij was in de veronderstelling dat een ‘up-front’ verkoop was toegestaan.
De rechtbank volgt dit verweer niet en overweegt daartoe als volgt.
[eigenaar] heeft verklaard dat hij degene was die namens [verdacht bedrijf] . de beslissingen nam tot de verkoop van een bioticket. Hij liet zich daarbij voorlichten door zijn medewerker [naam] en broker, [broker] . [15]
De heer [getuige 2] van de NEa, als getuige is gehoord bij de rechter-commissaris, heeft verklaard dat een ‘up-front’ handel in biotickets - in principe - niet is toegestaan, echter de controle vindt pas na afloop van het jaar plaats, aan de hand van de dan ingeleverde gegevens en de biobrandstoffenbalans.
Het volume aan biotickets dat [verdacht bedrijf] in 2014 op de markt had gebracht stond echter in geen enkele verhouding tot hun historische productie. De NEa had in het verleden actief voorlichting gegeven aan [verdacht bedrijf] over de regelgeving rond biotickets. [getuige 2] had een ‘vrij uitgebreide instructie’ verstrekt aan de heer [naam] , medewerker van verdachte. [16] Bij het registreren van gegevens voor de biobrandstoffenbalans krijgt een bedrijf een waarschuwing te zien in het spreadsheet zodra er een tekort ontstaat, aldus [getuige 2] . [17]
Bij de rechter-commissaris is [getuige 3] , makelaar in biobrandstoffen en werkzaam bij [broker] , als getuige gehoord.
[getuige 3] heeft verklaard dat het klopt dat hij in 2013 en 2014 als broker zaken deed met verdachte, in de persoon van [eigenaar] , en dat hij [eigenaar] ook wel actief benaderde en met de vraag of hij biotickets wilde verkopen. [18] De regelgeving stond het toe om biotickets te verkopen nog voordat de biobrandstof op de weg was gezet, maar levering van de tickets was pas toegestaan op het moment dat die biobrandstof daadwerkelijk was verbruikt. [19] Een broker als [broker] houdt zich bezig met ’het spel van prijs en markt’ aldus [getuige 3] . Partijen blijven wel zelf verantwoordelijk voor de afwikkeling van een deal. [broker] heeft [verdacht bedrijf] nooit geadviseerd om biotickets ‘up front’ te verkopen én te leveren, aldus [getuige 3] .
In aanvulling hierop betrekt de rechtbank ten aanzien van het opzet bij haar oordeel de inhoud van zich in het aanvullend dossier bevindende getapte en uitgewerkte telefoongesprekken van [eigenaar] met medewerkers van de broker [broker] , [getuige 3] en [getuige 4] , gevoerd in het najaar van 2013 en de eerste maanden van 2014. [20]
In een telefoongesprek van 31 juli 2013 tussen [getuige 3] van [broker] en [eigenaar] , reageert [eigenaar] op een bericht dat een koper van biotickets genaamd [koper] toch niet voor de volle pond met hem in zee is gegaan:
C = [eigenaar] .
Chr. = [getuige 3] , [broker] .
Chr.: ..
C: “Ja, maar ik heb op mijn donder gehad want ik mag ze niet van te voren verkopen dus ik vind het eigenlijk harstikke mooi zoals het nu gelopen is.”
Chr: “Ja, oké ja, ik snap ‘m.”
Ook in een gesprek dat plaatsvindt op 23 augustus 2013 tussen [getuige 4] van [broker] , en [eigenaar] , geeft [eigenaar] aan kennis te hebben van het feit dat hij biotickets niet op voorhand mag verkopen:
Br. = [getuige 4] .
C. = [eigenaar] .
Br: “Ik wil tickets van je kopen jongen.”
C: “(..) Ik heb geen tickets sorry.” “Ik mag ze niet op voorhand verkopen, he ?”.
Br: “Nou, dat is niet slim nee, want dan kan je hard in je eigen voet schieten. Dat zou ik niet doen als ik jou was.”
In gesprekken tussen [verdacht bedrijf] en [broker] - gevoerd vanaf 7 oktober 2013 tot het moment van de totstandkoming van een deal in november 2013 - wordt door [broker] aangedrongen op het betalen van inmiddels al maanden openstaande facturen. Op 18 november 2013 krijgt [getuige 3] om 12:50 uur [eigenaar] te pakken (..) en geeft aan dat betaling van de facturen al maanden over tijd is. Aan het einde van het gesprek doet [eigenaar] het aanbod om voor 1000 kuub (dubbeltellende) diesel te kunnen verkopen. [getuige 3] zegt toe op zoek te gaan naar een koper. [21]
Op 2 december 2013 tekent [verdacht bedrijf] het bioticket voor [bedrijf 1] . waarin wordt verklaard dat [verdacht bedrijf] . in 2013 een hoeveelheid van 1.090.900 liter biodiesel als surplus op de markt heeft gebracht.
Op 11 februari 2014 voert [eigenaar] een gesprek met [getuige 4] van [broker] :
Br. = [getuige 4] .
C. = [eigenaar] .
Br: 250.000 tickets maal 8, laten we zeggen, dan zit je op 2 miljoen.
C: Ja.
Br: En dat is dan toch best fijn, als je weet dat je dit in een laadje kan zetten, en dan aan de andere kant ook makkelijker wat dingetjes doen. (....)
C: Ja, maar je mag op voorhand verkopen, he?
Br: Ja, zolang je maar eind van het jaar sluitend bent. En.. ik wil hierbij wel aantekenen je bent “proper-fucked” als het niet sluitend wordt. (..)’.
‘Dat je aan de veilige kant gaat zitten, qua volume. Dat wil ik je aanraden. Dat is wat slimmer.’
Op 11 februari 2014 tekent [naam] van [verdacht bedrijf] het bioticket voor [bedrijf 2] Daarin wordt verklaard dat in 2014 op dat moment vier- en een half miljoen liter biobrandstof extra op de markt is gebracht.
En in de aanloop naar de deal met [bedrijf 3] ten slotte wordt het volgende gesprek gevoerd - op 13 februari 2014 – tussen [eigenaar] en [getuige 3] van [broker] .
C = [eigenaar] .
Chr. = [getuige 3] , [broker] .
C: Ja, maar luister goed. Die tickets gaan pas in als de factuur betaald is.
Chr: Ja, dus wat we dan gaan doen, voor half maart, 15 maart het contract tekenen ?
C: 15 maart contract tekenen?
Chr: Ja, of niet ?
C: Vandaag !!
Chr: Hij wilde het 15 maart. Hij wil er een klein beetje ruimte op. Dan betaalt hij dus 1 april en vanaf dan gaan dus ook jouw tickets in. (..) Hij is een beetje bang. Heb jij ze al op de weg gezet, of niet ?
C: Nee.
Chr: Hij wil alleen maar tickets kopen die ook op de weg zijn gezet.
C: Laat hem dan lekker bij iemand anders gaan zoeken, want dat heb ik niet.
Op 15 maart 2014 verkoopt [verdacht bedrijf] een bioticket aan [bedrijf 3] , waarin wordt verklaard dat in 2014 nog eens drie miljoen liter biodiesel extra op de markt is gebracht.
Functioneel daderschap
De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat verdachte gedurende de ten laste gelegde periode zich bij de handel in en verkoop van biotickets schuldig heeft gemaakt aan het plegen van valsheid in geschrift, waarbij derden werden misleid, door aan hen biotickets te verkopen waarop - in strijd met de waarheid - stond dat grote hoeveelheden biodiesel op de markt waren gezet.
Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
De vraag of en in hoeverre de gedragingen in redelijkheid zijn toe te rekenen aan een rechtspersoon dient te worden beantwoord aan de hand van de criteria zoals uiteengezet door de Hoge Raad in HR 21 oktober 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF7938).
Het antwoord hierop is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een algemene regel laat zich dus bezwaarlijk formuleren.
Een belangrijk oriëntatiepunt bij de vraag naar de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
In dit verband stelt de rechtbank het volgende vast.
Het opmaken en uitgeven/verhandelen van biotickets, kan als één van de (kern-)taken van het registratie-plichtige bedrijf [verdacht bedrijf] worden beschouwd, een bedrijf dat zich bezighoudt met de productie en levering van, en de handel in, biodiesel.
De verkoop daarvan paste aldus in de normale bedrijfsvoering van [verdacht bedrijf] . De uitgifte van biotickets was tevens dienstig aan het bedrijf, dat het blijkens het dossier in de ten laste gelegde periode financieel moeilijk had. De gedragingen werden uitgevoerd door [eigenaar] , die – zoals onder meer blijkt uit de inhoud van [broker] gesprekken – zich bezighield met de onderhandelingen en beslissingen met betrekking tot de verkoop van biotickets, in samenspraak met zijn toenmalige werknemer [naam] .
De strafbare gedragingen zijn aldus verricht in de sfeer van de onderneming/ rechtspersoon [verdacht bedrijf] .
Opzet op het valselijk opmaken en oogmerk op misleiding
Naast het daderschap van de rechtspersoon dient ook het in de tenlastelegging vereiste opzet te kunnen worden vastgesteld bij de rechtspersoon.
Indien een onderneming is ingericht op het plegen van strafbare feiten of indien het bestuur van de onderneming besluit tot strafbare feiten, kan opzet worden aangenomen. Tevens kan het opzet van een individueel persoon worden toegerekend aan de rechtspersoon, afhankelijk van de interne organisatie van de rechtspersoon en van de taak en verantwoordelijkheden van de betrokken natuurlijke personen. Daarbij geldt dat in het algemeen het opzet van een leidinggevende functionaris steeds aan de rechtspersoon zal kunnen worden toegerekend.
Uit het dossier en de verklaringen van [eigenaar] blijkt dat hij ten tijde van het ten laste gelegde handelen enig bestuurder, enig aandeelhouder en eindverantwoordelijk directeur van [verdacht bedrijf] . was.
[eigenaar] heeft over zijn – overleden – oud-medewerker [naam] van [verdacht bedrijf] verklaard dat [naam] naar enkele bijeenkomsten van de NEa is geweest over de handel in biotickets en dat hij degene was die de tickets opmaakte en ook tekende; [eigenaar] deed echter zelf de onderhandelingen en nam de beslissingen tot de totstandkoming van een deal. [22]
In het bijzonder uit de inhoud van de reeds besproken ‘ [broker] - telefoongesprekken’ volgt ten aanzien van de wetenschap van [eigenaar] dat hij zich bij het maken van afwegingen en het nemen van beslissingen bewust was van de aanmerkelijke kans dat hij teveel rechten middels biotickets zou verkopen en de bio-brandstoffenbalans van [verdacht bedrijf] aan het einde van het jaar grote tekorten zou laten zien.
Bij haar oordeel houdt de rechtbank rekening met de - in zekere zin twijfelachtige - rol die medewerkers van de broker [broker] hebben gespeeld, door bij [eigenaar] herhaaldelijk sterk aan te dringen op de (‘up front’) verkoop van biotickets alsook met de beperkte of gebrekkige handhavingsmogelijkheden van de NEa (controle achteraf).
Deze omstandigheden doen echter niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van [verdacht bedrijf] . om de regelgeving na te leven.
Uit de verklaring van [getuige 2] van de NEa volgt dat de NEa [verdacht bedrijf] . deugdelijk heeft voorgelicht omtrent de regelgeving en dat ten aanzien van de balans waarschuwingen zijn ingebouwd in het registratiesysteem. Bovendien blijkt uit de [broker] -telefoongesprekken dat deze broker [eigenaar] niet alleen benaderde met de vraag naar biotickets, maar hem ook waarschuwde om de balans in de gaten te houden. Desondanks heeft [eigenaar] , zonder de NEa vooraf te raadplegen, namens [verdacht bedrijf] biotickets verkocht waarmee andere bedrijven/ kopers werd voorgewend dat sprake is van (een reeds voltooide) productie van grote hoeveelheden biobrandstof door [verdacht bedrijf] , terwijl hij wist dat dit feitelijk niet het geval was. Dat er een redelijke verwachting was dat een dergelijke afzet later in het desbetreffende jaar zou worden gerealiseerd, is niet aannemelijk geworden.
De rechtbank rekent dit (voorwaardelijk) opzet van [eigenaar] toe aan de rechtspersoon [verdacht bedrijf] . en acht derhalve bewezen dat bij [verdacht bedrijf] . het opzet op de valsheid en het oogmerk op misleiding aanwezig was.
Het ten laste gelegde kan dan ook wettig en overtuigend bewezen worden verklaard.
4.5
De bewezenverklaring
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte:
in de periode van 1 december 2013 tot 30 maart 2014 te Kampen,
drie biotickets
- zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en door anderen te doen gebruiken,
immers heeft zij, in strijd met de waarheid, op
het bioticket van [verdacht bedrijf] . en [bedrijf 1] d.d. 02 december 2013 (DOC-088, p. 6140) verklaard dat zij 1.090.900 liter biobrandstoffen behoeve van wegvoertuigen en mobiele machines in 2013 op de Nederlandse markt had gebracht, en
het bioticket van [verdacht bedrijf] . en [bedrijf 2] d.d. 11 februari 2014
(DOC-092, p. 6144) verklaard dat zij 4.500.000 liter biobrandstoffen behoeve van wegvoertuigen en mobiele machines in 2014 op de Nederlandse markt had gebracht, en
het bioticket van [verdacht bedrijf] . en [bedrijf 3] . d.d. 15 maart 2014 (DOC-095, p. 6150) verklaard dat zij 3.000.000 liter biobrandstoffen behoeve van wegvoertuigen en mobiele machines in 2014 op de Nederlandse markt had gebracht.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
De rechtbank acht niet bewezen wat aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd, zodat zij haar daarvan zal vrijspreken.
5.De strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde is strafbaar gesteld in artikel 225 lid 1 en 2 van het Wetboek van Strafrecht (Sr).
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. Het bewezenverklaarde levert op:
feit 1
het misdrijf:
het plegen van valsheid in geschrift en het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als bedoeld in artikel 225 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd,
begaan door een rechtspersoon.
begaan door een rechtspersoon.
6.De strafbaarheid van verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De rechtbank oordeelt daarom dat verdachte strafbaar is voor de bewezenverklaarde feiten.
7.De op te leggen straf of maatregel
7.1
De vordering van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd dat aan [verdacht bedrijf] . ter zake van het ten laste gelegde een geldboete wordt opgelegd ter hoogte van € 820.000,00.
De officier van justitie heeft er daarbij op gewezen dat met deze straf in feite geen recht wordt gedaan aan de omvang van de gepleegde fraude. Deze geldboete is echter de maximale straf die aan de rechtspersoon kan worden opgelegd gelet op de ten tijde van het begaan van de feiten - in 2013 en begin 2014 - geldende strafbepaling.
De officier van justitie heeft er voorts op gewezen dat een ontnemingsprocedure tegen het bedrijf – waarvoor een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter terechtzitting is aangekondigd – reeds in gang is gezet.
7.2
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft de rechtbank verzocht om, indien het komt tot een veroordeling rekening te houden met het feit dat inmiddels – als gevolg van het onderzoek in Kleisteen 2 en het vervolgonderzoek – op het hele vermogen van [verdacht bedrijf] . beslag is gelegd en dat het maar de vraag is of het bedrijf kan blijven voortbestaan.
Een deel van het personeel heeft inmiddels te horen gekregen dat zij thuis kan blijven.
7.3
De gronden voor een straf of maatregel
Bij de strafoplegging houdt de rechtbank rekening met de aard en de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de staat van de onderneming zoals die uit het dossier en tijdens de behandeling ter terechtzitting naar voren zijn gekomen.
Verdachte heeft zich, met [eigenaar] als leidinggevende van het bedrijf, schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift door bij de handel in biotickets – een markt samenhangend met, in het kader van regelgeving ter verbetering van het milieu aan bedrijven opgelegde verplichtingen, met de bedoeling om te komen tot een reductie van de uitstoot van vervuilende brandstoffen – biotickets uit te geven, waarop in strijd met de waarheid stond vermeld dat grote hoeveelheden biobrandstoffen op de markt waren gezet.
Door deze handelwijze is op de biobrandstoffenbalans van verdachte over 2014 een enorm, niet meer in te lopen, tekort ontstaan.
Door een handelwijze als deze wordt de werking van de regelgeving ter verbetering van het milieu ernstig gefrustreerd en worden andere bedrijven, de kopers van de biotickets, ten onrechte in de veronderstelling gebracht dat zij – door het kopen van de biotickets – voldoen aan hun verplichting in het kader van de milieuwetgeving. De belangrijkste drijfveer voor dit handelen van de leidinggevende [eigenaar] was kennelijk louter financieel gewin.
De rechtbank acht de feiten ernstig.
Bij de straftoemeting houdt de rechtbank rekening met een de verdachte betreffend uittreksel justitiële documentatie gedateerd 29 januari 2019 waaruit blijkt dat het bedrijf niet eerder is veroordeeld ter zake van strafbaar handelen.
De rechtbank houdt bij de strafoplegging voorts rekening met de overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM.
Op 3 november 2015 werd het bedrijfspand doorzocht zodat vanaf dat ogenblik duidelijk was dat ten aanzien van het bedrijf sprake was van een strafrechtelijke verdenking. Het vonnis wordt uitgesproken op 22 augustus 2019.
De redelijke termijn in eerste aanleg is gelet hierop met een periode van één jaar en tien maanden overschreden. Op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad dient in een geval als het onderhavige (schending met een periode langer dan twaalf maanden) te worden geoordeeld naar bevind van zaken. [23]
Gelet op de ernst van de zaak doch indachtig het wettelijke plafondbedrag voor een op te leggen geldboete, de door de officier van justitie reeds aangekondigde ontnemingsprocedure en de in dat kader te verwachten - nadere - precisering van het door [verdacht bedrijf] . genoten voordeel, is de rechtbank, mede gelet op de overschrijding van de redelijke termijn, van oordeel dat als sanctie de oplegging van een geldboete als hierna vermeld volstaat.
8.De toegepaste wettelijke voorschriften
De hierna te nemen beslissing berust op het hiervoor genoemde wetsartikel.
Daarnaast berust deze beslissing op de artikelen 57 van het Wetboek van Strafrecht.
9.De beslissing
De rechtbank:
bewezenverklaring
- verklaart bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zoals hierboven omschreven;
strafbaarheid feit
- verklaart het bewezenverklaarde strafbaar;
- verklaart dat het bewezenverklaarde het volgende strafbare feit oplevert:
feit 1
het plegen van valsheid in geschrift en het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als bedoeld in artikel 225 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon;
strafbaarheid verdachte
- verklaart verdachte strafbaar voor het bewezenverklaarde feit;
Straf
- veroordeelt verdachte tot een
geldboete ten bedrage van € 400.000,00 (vierhonderdduizend euro).
geldboete ten bedrage van € 400.000,00 (vierhonderdduizend euro).
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Aksu, voorzitter, mr. M. Melaard en mr. G.H. Meijer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.M. van Westerlaak, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2019.