Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/220589 / HA ZA 18-328
Vonnis van 8 augustus 2018
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE OVERIJSSEL,
zetelend te Zwolle,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TEBEZO WATERBOUW & NAUTISCHE DIENSTVERLENING B.V.,
gevestigd te Genemuiden,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, zal hierna de provincie genoemd worden. Gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, zal hierna Tebezo genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie.
1.2.
Vervolgens is de zaak aangehouden om te beslissen of een comparitie zal worden gelast.
2.De feiten
2.1.
De provincie heeft op 28 januari 2015 de aanbesteding van het werk “Groot onderhoud oeverbescherming Noord-West Overijssel” (hierna: het werk) aangekondigd.
2.2.
Voor het werk is een RAW-bestek opgesteld volgens de Standaard 2010. De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van bouwwerken 2012 (hierna: UAV 2012) zijn van toepassing verklaard. Als gunningscriterium gold de laagste prijs.
In de aankondiging stond als looptijd of uitvoeringstermijn van de opdracht vermeld: “Aanvang: 23/03/2015 Voltooiing: 30/10/2015”.
In de aankondiging stond als looptijd of uitvoeringstermijn van de opdracht vermeld: “Aanvang: 23/03/2015 Voltooiing: 30/10/2015”.
2.3.
Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding van 24 februari 2015 had Tebezo de laagste prijs aangeboden. Bij brief gedateerd op 25 maart 2015, verzonden op 30 maart 2015, is het werk voorlopig aan Tebezo gegund en is de termijn van 20 dagen waarbinnen de andere inschrijvers tegen de voorgenomen gunning een voorlopige voorziening konden vragen aangevangen per de dag na verzending van de brief.
2.4.
Bij gunningsbrief van 4 mei 2015 is tussen de provincie en Tebezo een aannemingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) voor het werk tot stand gekomen.
2.5.
In bestekparagraaf 0.07 onder 2 staat vermeld:
Zo spoedig mogelijk na de aanbesteding zal de gunningsbeslissing aan de inschrijvers worden bekend gemaakt.
2.6. De provincie voerde zelf volgens bestekparagraaf 1.02 directietoezicht op het werk.
Zo spoedig mogelijk na de aanbesteding zal de gunningsbeslissing aan de inschrijvers worden bekend gemaakt.
2.6. De provincie voerde zelf volgens bestekparagraaf 1.02 directietoezicht op het werk.
2.7.
In bestekparagraaf 1.05 is het volgende bepaald:
1. Het gehele werk opleveren uiterlijk vrijdag 30 oktober 2015. Het bedrag van de korting, bedoeld in paragraaf 42 lid 2 van de U.A.V. 2012 bedraagt per dag € 1.500,--.2. De aannemer dient rekening te houden met de genoemde werkbare periodes en te nemen maatregelen welke staan omschreven in het ecologisch werkprotocol (Bijlage 10 van dit bestek).In de Nota van Inlichtingen d.d. 17 februari 2015 is opgenomen:
Opleverdatum wijzigt naar vrijdag 13 november 2015.In het bestek onder 01 02 04 is het volgende bepaald:
01 Indien de aannemer de (…) gegeven opdrachten niet nakomt, zal per voorkomend geval en per werkdag een korting worden toegepast. Deze korting wordt verbeurd zonder dat een ingebrekestelling nodig is.Deze korting bedraagt:a) 1.500 euro bij overschrijding van de uiterste oplevertermijn zoals vermeld in lid 1 van Par 1.05 van dit bestek;(…)2.8. Blijkens hoofdstuk 2.2 van het bestek, de nadere beschrijving, heeft het werk betrekking op “vaarweg 1”, “vaarweg 3”, “vaarweg 8”, “vaarweg 9” en “De Blauwe Hand”. De werkzaamheden met betrekking tot die onderdelen zijn in het bestek gerubriceerd in opruimwerkzaamheden, grondwerken, groenvoorzieningen, beschoeiingen, verwijderen Fauna Uittrede Plaatsen (hierna: FUP’s) en “werk algemene aard”. Vervolgens zijn per bestekpost de eenheden en (veelal verrekenbare) hoeveelheden (“V”) uitgewerkt. Op meerdere plaatsen is in het bestek voorgeschreven:
Maaien gewasBetreft: preventief maaien van riet, lisdodde en/of biezen op de oever. (…) Het preventief maaien dient voorafgaand aan het broedseizoen plaats te vinden om zodoende de kans te verkleinen dat broedvogels zich in de werkstrook gaan nestelen.en:
Verwijderen begroeiingBetreft: het verwijderen van begroeiing in de werkstrook. De werkzaamheden dienen voorafgaand aan het broedseizoen plaats te vinden.
1. Het gehele werk opleveren uiterlijk vrijdag 30 oktober 2015. Het bedrag van de korting, bedoeld in paragraaf 42 lid 2 van de U.A.V. 2012 bedraagt per dag € 1.500,--.2. De aannemer dient rekening te houden met de genoemde werkbare periodes en te nemen maatregelen welke staan omschreven in het ecologisch werkprotocol (Bijlage 10 van dit bestek).In de Nota van Inlichtingen d.d. 17 februari 2015 is opgenomen:
Opleverdatum wijzigt naar vrijdag 13 november 2015.In het bestek onder 01 02 04 is het volgende bepaald:
01 Indien de aannemer de (…) gegeven opdrachten niet nakomt, zal per voorkomend geval en per werkdag een korting worden toegepast. Deze korting wordt verbeurd zonder dat een ingebrekestelling nodig is.Deze korting bedraagt:a) 1.500 euro bij overschrijding van de uiterste oplevertermijn zoals vermeld in lid 1 van Par 1.05 van dit bestek;(…)2.8. Blijkens hoofdstuk 2.2 van het bestek, de nadere beschrijving, heeft het werk betrekking op “vaarweg 1”, “vaarweg 3”, “vaarweg 8”, “vaarweg 9” en “De Blauwe Hand”. De werkzaamheden met betrekking tot die onderdelen zijn in het bestek gerubriceerd in opruimwerkzaamheden, grondwerken, groenvoorzieningen, beschoeiingen, verwijderen Fauna Uittrede Plaatsen (hierna: FUP’s) en “werk algemene aard”. Vervolgens zijn per bestekpost de eenheden en (veelal verrekenbare) hoeveelheden (“V”) uitgewerkt. Op meerdere plaatsen is in het bestek voorgeschreven:
Maaien gewasBetreft: preventief maaien van riet, lisdodde en/of biezen op de oever. (…) Het preventief maaien dient voorafgaand aan het broedseizoen plaats te vinden om zodoende de kans te verkleinen dat broedvogels zich in de werkstrook gaan nestelen.en:
Verwijderen begroeiingBetreft: het verwijderen van begroeiing in de werkstrook. De werkzaamheden dienen voorafgaand aan het broedseizoen plaats te vinden.
2.9.
In bijlage 9 bij het bestek, de toetsing aan de natuurwetgeving, is onder meer het volgende opgenomen:
Globaal gesproken loopt het broedseizoen van half maart tot half juli, maar ook later kunnen nog broedgevallen aanwezig zijn (…)
Globaal gesproken loopt het broedseizoen van half maart tot half juli, maar ook later kunnen nog broedgevallen aanwezig zijn (…)
2.10.
In bijlage 10 bij het bestek, het ecologisch werkprotocol, is onder meer het volgende bepaald:
1.3
Werkzaamheden (…)* In principe wordt er jaarrond gewerkt.2.1 Waarom een ecologisch werkprotocol?(…) het hoofddoel van een ecologisch werkprotocol is een leidraad bieden om te voorkomen dat verbodsbepalingen op de Ffwet geschonden worden, zodat er geen onnodige schade aan plant- en diersoorten optreedt. (…) Let wel: het is mogelijk dat er gedurende de werkzaamheden nieuwe inzichten ontstaan omtrent voorkomende beschermde soorten. In overleg met een ter zake kundige (vanaf hier: erkend ecoloog) wordt het ecologisch werkprotocol hierop aangepast als dit nodig is. (…)4 Mitigerende maatregelen (…)De werkzaamheden vinden jaarrond plaats, waardoor er ook gewerkt wordt in de kwetsbare periode van broedvogels (…). De werkzaamheden vinden plaats onder begeleiding van een erkende ecoloog (…).Vogels:Voorafgaand aan de werkzaamheden (bij voorkeur vlak voor het broedseizoen) worden de oevers gecontroleerd op de aanwezigheid van broedvogels. Bij afwezigheid van broedvogels wordt de locatie ongeschikt gemaakt voor broedvogels door waar nodig te maaien en/of te rooien.Na het ongeschikt maken van de locatie wordt er zoveel mogelijk continu doorgewerkt om te voorkomen dat vogels zich alsnog vestigen op de locatie.Wanneer broedende vogels worden aangetroffen, bepaald de ecoloog of de werkzaamheden kunnen doorgaan of dat de directe omgeving van het nest moet worden ontzien.Er kan niet tijdens het broedseizoen gestart worden met de werkzaamheden, tenzij er geen broedende vogels zijn aangetroffen. (…)
2.11.
Op 11 juni 2015 heeft Tebezo een “afwijkingsformulier” 01 bij de provincie ingediend. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
Mitigerende maatregelen uit opname F&F is dat er geen werkzaamheden uitgevoerd kunnen worden tot eind voortplantingsseizoen diverse Flora en Fauna, mogelijk brengt dit kostenverhogende omstandigheden met zich mee, en mogelijke gevolgen voor de opleverdatum.2.12. Per e-mail van 16 juni 2015 is daarop door de provincie gereageerd, onder meer als volgt:
De provincie is van mening dat het bestek duidelijk is over flora en fauna. Hier dient de aannemer in zijn planning rekening mee te houden.
Mitigerende maatregelen uit opname F&F is dat er geen werkzaamheden uitgevoerd kunnen worden tot eind voortplantingsseizoen diverse Flora en Fauna, mogelijk brengt dit kostenverhogende omstandigheden met zich mee, en mogelijke gevolgen voor de opleverdatum.2.12. Per e-mail van 16 juni 2015 is daarop door de provincie gereageerd, onder meer als volgt:
De provincie is van mening dat het bestek duidelijk is over flora en fauna. Hier dient de aannemer in zijn planning rekening mee te houden.
2.13.
Eveneens op 11 juni 2015 heeft Tebezo een “afwijkingsformulier” 04 bij de provincie ingediend:
Doordat de opdracht niet op tijd is verstrekt is Tebezo niet in de mogelijkheid geweest de materialen voor het bestek in te kopen, op het prijsniveau van februari 2015. Dit heeft als gevolg dat een aantal leveranciers de prijzen van leveranties niet gestand kunnen doen en een prijsverhoging toepassen. (…) Meerwerk: € 36.347,39.2.14. Per e-mail van 16 juni 2015 is daarop door de provincie gereageerd als volgt:
U heeft na 6 mei niet aangegeven niet in te stemmen met de opdracht vanwege de verstreken gestanddoeningstermijn (…) Het standpunt van de provincie hierin is dat TEBEZO na opdracht begonnen is met de voorbereiding van de werkzaamheden en daarmee de opdracht geaccepteerd heeft. Het geheel betekent dat de opdrachtgever niet akkoord gaat met het afwijkingsformulier.
Doordat de opdracht niet op tijd is verstrekt is Tebezo niet in de mogelijkheid geweest de materialen voor het bestek in te kopen, op het prijsniveau van februari 2015. Dit heeft als gevolg dat een aantal leveranciers de prijzen van leveranties niet gestand kunnen doen en een prijsverhoging toepassen. (…) Meerwerk: € 36.347,39.2.14. Per e-mail van 16 juni 2015 is daarop door de provincie gereageerd als volgt:
U heeft na 6 mei niet aangegeven niet in te stemmen met de opdracht vanwege de verstreken gestanddoeningstermijn (…) Het standpunt van de provincie hierin is dat TEBEZO na opdracht begonnen is met de voorbereiding van de werkzaamheden en daarmee de opdracht geaccepteerd heeft. Het geheel betekent dat de opdrachtgever niet akkoord gaat met het afwijkingsformulier.
2.15.
Bij brief van 13 juli 2015 heeft Tebezo vastgehouden aan haar standpunt dat sprake is van vertragende omstandigheden en dat de provincie aansprakelijk is voor haar schade. In die brief is onder meer het volgende vermeld:
Met het ecologisch werkprotocol heeft opdrachtgever onomstotelijk de schijn gewekt dat er jaarrond gewerkt zou kunnen worden al dan niet in combinatie met het nemen van mitigerende maatregelen. De werkelijkheid ligt echter iets anders. (…)Uit de rapportage opgesteld door deze ecoloog is gebleken dat een substantieel deel van de door ons aangenomen activiteiten vooralsnog niet kunnen / mogen worden uitgevoerd zelfs niet na het nemen van de mitigerende maatregelen zoals is omschreven in het ecologisch werkprotocol.Tebezo stelt zich op het standpunt dat zij op basis van de haar ter hand gestelde informatie niet had kunnen weten dat een aanzienlijk deel van de door haar geplande werkzaamheden niet hebben kunnen plaatsvinden en dat deze werkzaamheden pas later kunnen worden uitgevoerd. Ten gevolge hiervan vertraagd de uitvoering van het project wat leidt tot financiële schade. Ook komt hiermee de opleveringsdatum in gevaar.
Met het ecologisch werkprotocol heeft opdrachtgever onomstotelijk de schijn gewekt dat er jaarrond gewerkt zou kunnen worden al dan niet in combinatie met het nemen van mitigerende maatregelen. De werkelijkheid ligt echter iets anders. (…)Uit de rapportage opgesteld door deze ecoloog is gebleken dat een substantieel deel van de door ons aangenomen activiteiten vooralsnog niet kunnen / mogen worden uitgevoerd zelfs niet na het nemen van de mitigerende maatregelen zoals is omschreven in het ecologisch werkprotocol.Tebezo stelt zich op het standpunt dat zij op basis van de haar ter hand gestelde informatie niet had kunnen weten dat een aanzienlijk deel van de door haar geplande werkzaamheden niet hebben kunnen plaatsvinden en dat deze werkzaamheden pas later kunnen worden uitgevoerd. Ten gevolge hiervan vertraagd de uitvoering van het project wat leidt tot financiële schade. Ook komt hiermee de opleveringsdatum in gevaar.
2.16.
Bij brief van 29 oktober 2015 heeft Tebezo als volgt uitstel van oplevering aangevraagd:
Reden voor de uitstel van oplevering zijn onder andere;- De opgetreden vertragingen als gevolg van het flora en fauna onderzoek. Hierdoor hebben wij niet alle werkzaamheden kunnen starten als gevolg van het broedseizoen, en zijn wij genoodzaakt geweest de werkzaamheden uit te stellen tot na het broedseizoen. Het uitstellen van deze werkzaamheden heeft uitloop op de planning tot gevolg gehad.
Reden voor de uitstel van oplevering zijn onder andere;- De opgetreden vertragingen als gevolg van het flora en fauna onderzoek. Hierdoor hebben wij niet alle werkzaamheden kunnen starten als gevolg van het broedseizoen, en zijn wij genoodzaakt geweest de werkzaamheden uit te stellen tot na het broedseizoen. Het uitstellen van deze werkzaamheden heeft uitloop op de planning tot gevolg gehad.
- Daarnaast zijn er afwijkingen geconstateerd in het aanbrengen van de FUPS op de vaarwegen, door goed onderling overleg is er een alternatief tot stand gekomen, echter speelt de vraag hoeveel FUPS waar moeten worden aangelegd. Deze werkzaamheden dienen nog te worden uitgevoerd, en door mogelijke wijzigingen in het aantal FUPS dienen verschillende materialen nog te worden ingekocht. Door deze onduidelijkheid kunnen wij de werkzaamheden niet voor de opleverdatum gesteld in het bestek op leveren.
- In het bestek vermelden locaties en aantallen te verwerken materialen verschild met de praktijk hierdoor dienen materialen nog te worden verwerkt.- Vertragende omstandigheden zijn vastgesteld (en vastgelegd middels een afwijking) waarbij de werkzaamheden vertraagd konden worden uitgevoerd
- Alternatief inzake de kunststof paalschot beschoeiing waarbij inmiddels overeenstemming is bereikt, echter dienen de materialen nog geleverd te worden, en de werkzaamheden te worden uitgevoerd.2.17. Bij brief van 26 november 2015 heeft de provincie naar voren gebracht geen reden te zien om uitstel van oplevering te verlenen voor vertraging als gevolg van het flora- en fauna-onderzoek. De provincie heeft voor de onder het 2e tot en met 4e liggend streepje vermelde omstandigheden uitstel van oplevering verleend tot uiterlijk 18 december 2015 en voor de onder het 5e liggend streepje vermelde omstandigheid uitstel verleend tot 1 maart 2016.
2.18.
Op 7 december 2015 is een (Voorstel tot Wijziging:) VTW-formulier opgesteld in verband met een alternatieve uitvoeringswijze van het bestek ten aanzien van de FUPs op vaarweg 3 en 8. Dit formulier is door beide partijen op 14 december 2015 ondertekend.
2.19. Bij brief van 21 december 2015 heeft Tebezo bezwaar gemaakt tegen deelopleveringen van het werk en maakt Tebezo nogmaals aanspraak op verlenging van de bouwtijd en vergoeding van extra kosten:
(…) doordat in de praktijk is komen vast te staan dat in de periode mei tot en met augustus geen bestekwerkzaamheden van enige relevantie en/of omvang uitgevoerd konden worden vanwege ecologische (…) omstandigheden. (…) Momenteel zien wij ons geconfronteerd met stagnatieschade wegens het niet kunnen werken in de periode mei-augustus van dit jaar. Belangrijk is ook dat wij de werkzaamheden die in die periode uitgevoerd hadden moeten zijn nu in een veel kostbaardere periode moeten uitvoeren: minder daglicht, slechtere weersomstandigheden, lagere waterpeilen dus minder diepgang etc. Daarenboven worden wij geconfronteerd met een werk dat enorm uitloopt waardoor wij onder andere ook niet in staat zijn om nieuwe werken aan te nemen die wel aangenomen hadden kunnen worden indien dit werk gereed was geweest. (…) Het is de Provincie bekend dat de door ons ingeschakelde ecoloog (…) tot de conclusie kwam dat er niet gewerkt kon worden in de periode mei tot en met augustus. Daarmee stond voor ons vast dat het bestek en de bijbehorende bijlagen foutieve informatie behelzen en de daarin geschetste mogelijkheid van “jaarrond” werken – waarop en waarmee wij bij onze inschrijving rekening hebben gehouden – in werkelijkheid niet bestaat.2.20. Bij brief van 15 februari 2016 heeft Tebezo een verzoek tot uitstel van de oplevering ingediend tot 15 april 2016. Als reden voor uitstel van oplevering zijn genoemd:
- De opgetreden vertragingen als gevolg van het flora en fauna onderzoek. Hier door hebben wij niet alle werkzaamheden kunnen starten als gevolg van het broedseizoen, en zijn wij genoodzaakt geweest de werkzaamheden uit te stellen tot na het broedseizoen. Het uitstellen van deze werkzaamheden heeft uitloop op de planning tot gevolg gehad.- Daarnaast zijn er afwijkingen geconstateerd in het aanbrengen van de FUPs op de vaarwegen, door goed onderling overleg is er een alternatief tot stand gekomen, echter speelde lange tijd de vraag hoeveel FUPs waar moeten worden aangelegd. Deze werkzaamheden dienen (deels) nog te worden uitgevoerd, en door mogelijke wijzigingen in het aantal FUPs dienen verschillende materialen nog te worden ingekocht. Door deze onduidelijkheid kunnen wij de werkzaamheden niet voor de opleverdatum gesteld in het bestek op leveren.- Diverse andere afwijkingen op het bestek waarbij de doorlooptijd van opstellen/acceptatie zorgt voor een uitloop van de inkoop van materialen.- Vertragende omstandigheden tijdens de uitvoering zijn vastgesteld (en vastgelegd middels diverse afwijkingen) waarbij de werkzaamheden vertraagd konden worden uitgevoerd.- Hoge waterstanden en een vorstperiode, waardoor diverse werkzaamheden in bepaalde perioden niet uitgevoerd konden worden.- Het aanbrengen van stortsteen dat op verzoek later wordt uitgevoerd om zodoende laagwater toeslagen te ontlopen.2.21. Bij brief van 23 maart 2016 heeft de provincie afwijzend gereageerd op de brief van Tebezo van 21 december 2015 en het verzoek tot uitstel van oplevering. De provincie heeft daarbij bericht Tebezo te houden aan de gemaakte afspraak van 1 maart 2016.
2.19. Bij brief van 21 december 2015 heeft Tebezo bezwaar gemaakt tegen deelopleveringen van het werk en maakt Tebezo nogmaals aanspraak op verlenging van de bouwtijd en vergoeding van extra kosten:
(…) doordat in de praktijk is komen vast te staan dat in de periode mei tot en met augustus geen bestekwerkzaamheden van enige relevantie en/of omvang uitgevoerd konden worden vanwege ecologische (…) omstandigheden. (…) Momenteel zien wij ons geconfronteerd met stagnatieschade wegens het niet kunnen werken in de periode mei-augustus van dit jaar. Belangrijk is ook dat wij de werkzaamheden die in die periode uitgevoerd hadden moeten zijn nu in een veel kostbaardere periode moeten uitvoeren: minder daglicht, slechtere weersomstandigheden, lagere waterpeilen dus minder diepgang etc. Daarenboven worden wij geconfronteerd met een werk dat enorm uitloopt waardoor wij onder andere ook niet in staat zijn om nieuwe werken aan te nemen die wel aangenomen hadden kunnen worden indien dit werk gereed was geweest. (…) Het is de Provincie bekend dat de door ons ingeschakelde ecoloog (…) tot de conclusie kwam dat er niet gewerkt kon worden in de periode mei tot en met augustus. Daarmee stond voor ons vast dat het bestek en de bijbehorende bijlagen foutieve informatie behelzen en de daarin geschetste mogelijkheid van “jaarrond” werken – waarop en waarmee wij bij onze inschrijving rekening hebben gehouden – in werkelijkheid niet bestaat.2.20. Bij brief van 15 februari 2016 heeft Tebezo een verzoek tot uitstel van de oplevering ingediend tot 15 april 2016. Als reden voor uitstel van oplevering zijn genoemd:
- De opgetreden vertragingen als gevolg van het flora en fauna onderzoek. Hier door hebben wij niet alle werkzaamheden kunnen starten als gevolg van het broedseizoen, en zijn wij genoodzaakt geweest de werkzaamheden uit te stellen tot na het broedseizoen. Het uitstellen van deze werkzaamheden heeft uitloop op de planning tot gevolg gehad.- Daarnaast zijn er afwijkingen geconstateerd in het aanbrengen van de FUPs op de vaarwegen, door goed onderling overleg is er een alternatief tot stand gekomen, echter speelde lange tijd de vraag hoeveel FUPs waar moeten worden aangelegd. Deze werkzaamheden dienen (deels) nog te worden uitgevoerd, en door mogelijke wijzigingen in het aantal FUPs dienen verschillende materialen nog te worden ingekocht. Door deze onduidelijkheid kunnen wij de werkzaamheden niet voor de opleverdatum gesteld in het bestek op leveren.- Diverse andere afwijkingen op het bestek waarbij de doorlooptijd van opstellen/acceptatie zorgt voor een uitloop van de inkoop van materialen.- Vertragende omstandigheden tijdens de uitvoering zijn vastgesteld (en vastgelegd middels diverse afwijkingen) waarbij de werkzaamheden vertraagd konden worden uitgevoerd.- Hoge waterstanden en een vorstperiode, waardoor diverse werkzaamheden in bepaalde perioden niet uitgevoerd konden worden.- Het aanbrengen van stortsteen dat op verzoek later wordt uitgevoerd om zodoende laagwater toeslagen te ontlopen.2.21. Bij brief van 23 maart 2016 heeft de provincie afwijzend gereageerd op de brief van Tebezo van 21 december 2015 en het verzoek tot uitstel van oplevering. De provincie heeft daarbij bericht Tebezo te houden aan de gemaakte afspraak van 1 maart 2016.
2.22.
Het werk is in juni 2016 opgeleverd.
2.23.
Bij brief van 13 april 2017 heeft de provincie Tebezo verzocht een bedrag van
€ 194.604,64 wegens korting te voldoen. Daaraan is door Tebezo geen gevolg gegeven.
€ 194.604,64 wegens korting te voldoen. Daaraan is door Tebezo geen gevolg gegeven.
2.24.
Op 30 mei 2017 is door NV Nationale Borg-Maatschappij (hierna: Nationale Borg) een bankgarantie afgegeven, waarbij zij zich jegens de provincie garant heeft gesteld voor Tebezo tot een bedrag van € 118.600,-. De tekst van de bankgarantie luidt:
Op grond van deze garantie verbindt Nationale Borg zich op eerste schriftelijk verzoek van de Opdrachtgever, onder mededeling dat de Aannemer in gebreke is gebleven met de richtige nakoming van de in de Opdracht omschreven verplichtingen, (…). Deze garantie blijft overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 43a van de UAV 2012 van kracht totdat de Aannemer aan zijn verplichtingen voortvloeiend uit de Opdracht heeft voldaan.
3. Het geschil
in conventie
3.1.
De provincie vordert, samengevat:
1. Tebezo te veroordelen tot betaling aan de provincie van een bedrag van € 194.604,62, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2016;
2. te verklaren voor recht dat de provincie jegens Tebezo bevoegd is om de door Tebezo gestelde bankgarantie d.d. 30 mei 2017 in te roepen tot verhaal van het bedrag van
€ 194.604,62;
3. Tebezo te veroordelen in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
1. Tebezo te veroordelen tot betaling aan de provincie van een bedrag van € 194.604,62, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2016;
2. te verklaren voor recht dat de provincie jegens Tebezo bevoegd is om de door Tebezo gestelde bankgarantie d.d. 30 mei 2017 in te roepen tot verhaal van het bedrag van
€ 194.604,62;
3. Tebezo te veroordelen in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
De provincie legt samengevat het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Volgens de provincie is de uiterste, door partijen nader overeengekomen, oplevertermijn van 1 maart 2016 door Tebezo overschreden door omstandigheden die niet voor rekening en risico van de provincie komen. Tebezo is daarom op grond van de overeenkomst een korting aan de provincie verschuldigd van € 194.604,62 exclusief rente. De provincie is voorts gerechtigd om de door Tebezo gestelde bankgarantie in te roepen nu aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden is voldaan. Anders dan Tebezo stelt is deze bankgarantie niet reeds vervallen. Ook de redelijkheid en billijkheid staan niet in de weg aan het inroepen van de bankgarantie, aldus de provincie.
3.3.
Tebezo voert verweer. Volgens Tebezo heeft de provincie geen recht op de korting omdat zij recht heeft op bouwtijdverlenging, ook omdat de provincie haar in de periode 1 maart 2016 tot 8 juli 2016 nog 20 meerwerken heeft opgedragen. Volgens Tebezo heeft de provincie bovendien haar recht op korting verwerkt. Daarnaast is het opleggen van een korting, die in oktober 2016 ruimschoots na oplevering ter sprake is gebracht, in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus Tebezo. Als er al aanspraak kan worden gemaakt op een korting wegens te late oplevering dan kan dit maximaal (73 werkdagen x € 1.500,-) € 109.500,- bedragen, welke korting zou moeten worden gematigd. Subsidiair voert Tebezo aan vrijwillig aan een eventueel bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis te voldoen, zodat de provincie geen belang meer heeft bij haar vordering onder 2.
in reconventie
3.4.
Tebezo vordert samengevat:
a) de provincie te veroordelen tot betaling aan Tebezo van een bedrag van € 1.074.174,- exclusief btw, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en te verhogen met 2% ex paragraaf 45 lid 2 UAV;
a) de provincie te veroordelen tot betaling aan Tebezo van een bedrag van € 1.074.174,- exclusief btw, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en te verhogen met 2% ex paragraaf 45 lid 2 UAV;
b) voor recht te verklaren dat Tebezo een bouwtijdverlenging toekomt tot en met de opleverdatum, dan wel een datum die de rechtbank rechtvaardig acht;
c) de provincie te veroordelen tot retournering aan Tebezo van de ten gunste van de provincie gestelde bankgarantie op verbeurte van een dwangsom,
met veroordeling van de provincie in de proceskosten.
met veroordeling van de provincie in de proceskosten.
3.5.
Tebezo legt aan haar vorderingen samengevat het volgende ten grondslag. De provincie moet de 20ste termijn met betrekking tot de reguliere bestekwerkzaamheden van
€ 50.277,83 minus minderwerk van € 18.556,22 = € 31.721,61 nog betalen, gefactureerd op 8 juli 2018. Daarnaast heeft Tebezo door de verlate gunning schade geleden wegens prijsverhoging ad € 36.347,40. Verder heeft Tebezo schade geleden door leegloop ad
€ 536,223,-, extra uitvoeringskosten ad € 89.600,- en extra kosten na 13 november 2015 ad € 606.877,-, waarop correcties in mindering strekken in verband met meerwerk, begrotingsfouten en faalkosten, zodat in dit verband een vordering resteert van € 1.006.105,-Volgens Tebezo heeft zij recht op bouwtijdverlenging tot en met de opleverdatum in verband met het opgedragen meerwerk. Nu het werk is opgeleverd en de onderhoudstermijn is verstreken moet de provincie meewerken aan decharge van de bankgarantie.
€ 50.277,83 minus minderwerk van € 18.556,22 = € 31.721,61 nog betalen, gefactureerd op 8 juli 2018. Daarnaast heeft Tebezo door de verlate gunning schade geleden wegens prijsverhoging ad € 36.347,40. Verder heeft Tebezo schade geleden door leegloop ad
€ 536,223,-, extra uitvoeringskosten ad € 89.600,- en extra kosten na 13 november 2015 ad € 606.877,-, waarop correcties in mindering strekken in verband met meerwerk, begrotingsfouten en faalkosten, zodat in dit verband een vordering resteert van € 1.006.105,-Volgens Tebezo heeft zij recht op bouwtijdverlenging tot en met de opleverdatum in verband met het opgedragen meerwerk. Nu het werk is opgeleverd en de onderhoudstermijn is verstreken moet de provincie meewerken aan decharge van de bankgarantie.
3.6.
De provincie wordt in de gelegenheid gesteld te reageren bij conclusie van antwoord in reconventie.
4.De beoordeling
comparitie
4.1.
De rechtbank zal een comparitie bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
4.2.
Verweerster in reconventie heeft de gelegenheid de conclusie van antwoord in reconventie ter comparitie te nemen, zoals hierna wordt bepaald.
4.3.
De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
4.4.
De zitting zal in beginsel volgens de navolgende agenda verlopen:
I. Inleiding en door rechter te bespreken formaliteiten;
II. Toelichting (indien gewenst) door (de advocaten van) partijen (maximaal 15
minuten per partij), waarvan beknopte notities kunnen worden overgelegd;
II. Toelichting (indien gewenst) door (de advocaten van) partijen (maximaal 15
minuten per partij), waarvan beknopte notities kunnen worden overgelegd;
III. Onderwerpen die onder meer aan de orde zullen komen:
- de gevolgen van de late gunning van de opdracht;
- de gevolgen van de late gunning van de opdracht;
- de (door Tebezo) gestelde onjuiste gegevensverstrekking in het bestek en welke
consequenties daaraan zijn verbonden;
- de vraag hoe partijen daarover hebben gecommuniceerd;
- de invloed van de in de periode van 1 maart tot en met 8 juli 2016 verstrekte
meerwerkopdrachten op de bouwtijd en waar dat uit kan blijken;
consequenties daaraan zijn verbonden;
- de vraag hoe partijen daarover hebben gecommuniceerd;
- de invloed van de in de periode van 1 maart tot en met 8 juli 2016 verstrekte
meerwerkopdrachten op de bouwtijd en waar dat uit kan blijken;
- de vraag of en in hoeverre partijen daarover hebben gecommuniceerd;
- de vraag of Tebezo recht heeft op bouwtijdverlenging;
- de vraag of sprake is van rechtsverwerking met betrekking tot de korting;
- de vraag of Tebezo recht heeft op bouwtijdverlenging;
- de vraag of sprake is van rechtsverwerking met betrekking tot de korting;
- de hoogte van de korting;
- de vraag of de provincie gerechtigd is de bankgarantie in te roepen en daar (nog)
belang bij heeft;
- de verschuldigdheid door de provincie van de factuur met betrekking tot de 20ste
termijn;
- de vraag of de provincie gerechtigd is de bankgarantie in te roepen en daar (nog)
belang bij heeft;
- de verschuldigdheid door de provincie van de factuur met betrekking tot de 20ste
termijn;
- de gestelde prijsverhoging als gevolg van de late gunning en de onderbouwing
daarvan;
daarvan;
- de gestelde schade wegens leegloop, op grond waarvan dit al dan niet voor
rekening van de provincie zou moeten komen en de onderbouwing ervan;
rekening van de provincie zou moeten komen en de onderbouwing ervan;
- de gestelde extra uitvoeringskosten, op grond waarvan dit al dan niet voor
rekening van de provincie moet komen en de onderbouwing daarvan;
rekening van de provincie moet komen en de onderbouwing daarvan;
- de gestelde extra kosten na 13 november 2015, op grond waarvan dit al dan niet
voor rekening van de provincie moet komen en de onderbouwing daarvan;
voor rekening van de provincie moet komen en de onderbouwing daarvan;
- de vraag of partijen hebben getracht om tot een minnelijke regeling te komen en
waarom dit (kennelijk) niet is gelukt.
IV. Bespreking van het verdere verloop van de procedure, zoals:
- de mogelijkheid tot het treffen van een schikking, waarbij desgewenst een
voorlopig oordeel kan worden gegeven, dan wel inschakeling van een mediator;
- verdere regie van de procedure;
- het opmaken van een proces-verbaal;
- de termijn waarop vonnis wordt gewezen;
V. Het eventueel mondeling wijzen van (tussen)vonnis;
VI. Sluiting.
waarom dit (kennelijk) niet is gelukt.
IV. Bespreking van het verdere verloop van de procedure, zoals:
- de mogelijkheid tot het treffen van een schikking, waarbij desgewenst een
voorlopig oordeel kan worden gegeven, dan wel inschakeling van een mediator;
- verdere regie van de procedure;
- het opmaken van een proces-verbaal;
- de termijn waarop vonnis wordt gewezen;
V. Het eventueel mondeling wijzen van (tussen)vonnis;
VI. Sluiting.
meervoudige behandeling
4.5.
De zaak wordt meervoudig behandeld. Gelet hierop verzoekt de rechtbank partijen hun eigen processtukken in drievoud in te dienen bij de rechtbank op
woensdag 22 augustus 2018.De rechtbank verzoekt partijen eventuele nadere stukken eveneens in drievoud in te dienen.
woensdag 22 augustus 2018.De rechtbank verzoekt partijen eventuele nadere stukken eveneens in drievoud in te dienen.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1.
beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mrs. F.E.J. Goffin, M.H.S. Lebens-De Mug en S.J.S. Groeneveld-Koekkoek in het gerechtsgebouw te Zwolle aan Schuurmanstraat 2 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
5.2.
bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
5.3.
verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 22 augustusvoor het bepalen van dag en tijdstip waarop de comparitie van partijen zal plaatsvinden. Partijen hoeven niet aanwezig te zijn bij deze rolzitting. Partijen kunnen tot uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk 20 verhinderdata (of 40 verhinderingsdagdelen) opgeven voor de drie maanden volgend op genoemde rolzitting;
woensdag 22 augustusvoor het bepalen van dag en tijdstip waarop de comparitie van partijen zal plaatsvinden. Partijen hoeven niet aanwezig te zijn bij deze rolzitting. Partijen kunnen tot uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk 20 verhinderdata (of 40 verhinderingsdagdelen) opgeven voor de drie maanden volgend op genoemde rolzitting;
5.4.
bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen, alsmede dat de comparitie zou kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien partijen bij hun opgave meer dan 20 verhinderdata (of 40 verhinderingsdagdelen) hebben opgegeven;
5.5.
bepaalt dat de comparitie in beginsel niet zal worden uitgesteld nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
5.6.
wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken;
5.7.
bepaalt dat partijen eventuele nadere stukken ten behoeve van de comparitie uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting in drievoud aan de rechtbank en de wederpartij(en) moeten toesturen;
5.8.
verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 22 augustus 2018voor het in drievoud indienen van de eigen processtukken door beide partijen en bepaalt dat eventuele nadere stukken eveneens in drievoud moeten worden ingediend bij de rechtbank;
woensdag 22 augustus 2018voor het in drievoud indienen van de eigen processtukken door beide partijen en bepaalt dat eventuele nadere stukken eveneens in drievoud moeten worden ingediend bij de rechtbank;
5.9.
bepaalt dat de zaak wordt verwezen naar de rol van
woensdag 19 september 2018voor het nemen van de conclusie van antwoord in reconventie;
woensdag 19 september 2018voor het nemen van de conclusie van antwoord in reconventie;
5.10.
houdt iedere verdere beslissing aan,
5.11.
Dit vonnis is gewezen door mrs. F.E.J. Goffin, M.H.S. Lebens-De Mug en S.J.S. Groeneveld-Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2018. [1]