ECLI:NL:RBOVE:2019:508

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/220589 / HA ZA 18-328

Vonnis van 13 februari 2019

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE OVERIJSSEL,

zetelend te Zwolle,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TEBEZO WATERBOUW & NAUTISCHE DIENSTVERLENING B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, zal hierna de provincie genoemd worden. Gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, zal hierna Tebezo genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 8 augustus 2018;
de akte houdende wijziging van eis tevens overlegging producties van Tebezo;
de conclusie van antwoord in reconventie van de provincie;
de door Tebezo ten behoeve van de comparitie overgelegde aanvullende producties;
het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2018 en de daaraan gehechte stukken.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie en in reconventie

2.1.

De rechtbank gaat uit van de feiten zoals weergegeven in het tussenvonnis van 8 augustus 2018 en handhaaft hetgeen is overwogen en beslist.

2.2.

Samengevat heeft de provincie in conventie gevorderd Tebezo te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 194.604,62 wegens overschrijding van de door partijen overeengekomen (nadere) uiterste oplevertermijn en een verklaring voor recht dat de provincie bevoegd is om de door Tebezo gestelde bankgarantie in te roepen. In reconventie heeft Tebezo samengevat gevorderd de provincie te veroordelen tot betaling van
€ 1.065.773,00 in verband met een onbetaald gelaten factuur en schade die Tebezo heeft geleden door de verlate gunning door de provincie, een verklaring voor recht dat Tebezo bouwtijdverlenging toekomt en een veroordeling tot retournering van de door Tebezo gestelde bankgarantie.

2.3.

De provincie heeft bij conclusie van antwoord in reconventie verzocht om bij akte te mogen reageren op de akte houdende wijziging van eis tevens overlegging producties van Tebezo. De rechtbank ziet daarvoor geen aanleiding nu de provincie in de gelegenheid is geweest daarop zowel bij conclusie van antwoord in reconventie alsook op de comparitie van partijen te reageren. Ter comparitie heeft de provincie voormeld verzoek bovendien niet herhaald of (nader) onderbouwd.

De vordering in reconventie tot betaling van een bedrag van € 1.065.773,-

2.4.

De rechtbank ziet aanleiding om eerst de reconventionele vordering te beoordelen.

2.5.

Tebezo vordert in reconventie - na wijziging van eis - de provincie te veroordelen tot betaling aan Tebezo van een bedrag van € 1.065.773,- exclusief btw, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en te verhogen met 2% ex paragraaf 45 lid 2 UAV vanaf 14 dagen na dagtekening van de akte houdende wijziging van eis van 24 oktober 2018.

2.6.

Tebezo legt aan deze vordering onder meer ten grondslag dat de provincie de 20ste termijn met betrekking tot de reguliere bestekwerkzaamheden van € 31.721,61 exclusief btw nog moet betalen. De provincie heeft dit deel van de vordering niet betwist, zodat de vordering in beginsel in zoverre kan worden toegewezen zoals gevorderd, aldus te vermeerderen met wettelijke handelsrente en te verhogen met 2% ex paragraaf 45 lid 2 UAV vanaf 14 dagen na 24 oktober 2018. De provincie heeft zich echter beroepen op verrekening met het in conventie gevorderde. De rechtbank komt daar in het navolgende op terug.

2.7.

Tebezo legt aan het overige deel van de reconventionele vordering samengevat ten grondslag dat zij door de verlate gunning schade heeft geleden wegens prijsverhoging, leegloop, extra uitvoeringskosten en extra kosten na 13 november 2015. Volgens Tebezo mocht zij ervan uitgaan dat de provincie het werk op de kortst mogelijke termijn zou gunnen op een zodanig tijdstip dat de door de provincie aangegeven startdatum van 23 maart 2015 kon worden gehaald.

In dat geval zou Tebezo met het treffen van preventieve maatregelen het werk daadwerkelijk onbelemmerd hebben kunnen uitvoeren, dat wil zeggen: niet gestoord door het broedseizoen, aldus Tebezo.

2.8.

Ter onderbouwing van haar stelling dat zij ervan uit mocht gaan dat de provincie het werk op de zo kortst mogelijke termijn zou gunnen op een zodanig tijdstip dat de door de provincie aangegeven startdatum van 23 maart 2015 kon worden gehaald, wijst Tebezo op het volgende. In bestek paragraaf 0.07 is bepaald dat de gunningsbeslissing zo spoedig mogelijk na de aanbesteding zal worden bekend gemaakt. Op 24 februari 2015 was al bekend dat Tebezo de laagste inschrijver was. Rekening houdend met de standstill-termijn had er na 20 dagen gegund kunnen worden. In de aankondiging op TenderNed staat als startdatum van de werkzaamheden “
23/03/2015” vermeld. Een deel van de opdracht is door de provincie naar voren gehaald, waaruit spoedeisendheid kan worden afgeleid. Verder staat op veel plaatsen in het bestek voorgeschreven dat de aannemer maatregelen moet treffen zoals het verwijderen van begroeiing op de oevers voorafgaand aan het broedseizoen. Door bij elk van de subonderdelen dergelijke preventieve maatregelen voor te schrijven gaf de provincie volgens Tebezo te kennen dat de werkzaamheden gelijktijdig per vaarweg dienden te worden uitgevoerd, hetgeen ook de relatief korte bouwtijd rechtvaardigde. Dit kon ook worden afgeleid uit het ecologisch werkprotocol, kort gezegd inhoudende dat na het ongeschikt maken van een locatie voor het broeden van vogels zoveel mogelijk continu wordt doorgewerkt om te voorkomen dat vogels zich alsnog zouden vestigen en de aansporing om jaarrond te werken.

2.9.

De provincie heeft als verweer onder meer het volgende naar voren gebracht. Zij heeft in het kader van de aanbesteding in bestek paragraaf 0.04.6 expliciet een van de ARW afwijkende gestanddoeningstermijn bedongen van 60 dagen. Tebezo had er daarom rekening mee moeten houden dat de opdracht pas 60 dagen na inschrijving zou kunnen worden verleend. Dat betekende ook dat iedere inschrijver gebonden was aan zijn aanbieding tot 25 april 2015. De provincie heeft aan Tebezo iets later de opdracht verleend, namelijk op 6 mei 2015, dus 11 dagen na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn. Dit had tot gevolg dat Tebezo op dat moment niet meer gebonden was aan haar inschrijving. Tebezo heeft de opdracht niet geweigerd, maar aanvaard zonder enig voorbehoud. Daarnaast heeft de provincie erop gewezen dat Tebezo tot 29 oktober 2015, te weten tot twee weken vóór de opleveringsdatum, er herhaaldelijk blijk van heeft gegeven dat zij de opleveringsdatum zou halen. Dit volgt onder meer uit de door Tebezo verstrekte planning van 12 juni 2015 - op een moment dat Tebezo volledig op de hoogte was van de feitelijke ecologische beperkingen - en uitlatingen in bouwverslagen.

2.10.

De rechtbank overweegt als volgt. De rechtsverhouding tussen partijen wordt onder meer beheerst door het bestek en de daarmee samenhangende stukken. Bij de uitleg daarvan moet - gelet op het doel waarvoor die documenten in het kader van de aanbesteding zijn opgesteld - een geobjectiveerde uitlegmaatstaf worden gehanteerd. De rechtbank constateert dat er geen uiterste startdatum in het bestek staat vermeld. In paragraaf 0.07.2 staat dat de gunningsbeslissing “
zo spoedig mogelijk” na de aanbesteding zal worden bekend gemaakt. Met betrekking tot de standstill-termijn is in paragraaf 0.07.3 opgenomen dat als niet binnen vorenbedoelde termijn een kort geding dagvaarding is betekend, de opdracht “
naar verwachting” definitief zal worden gegund. In paragraaf 0.04.6 is opgenomen dat de inschrijver “
zijn inschrijving gedurende een termijn van 60 dagen gestand moet doen”.

De rechtbank is van oordeel dat Tebezo aan voormelde aspecten in de aanbestedingsstukken niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat de overeenkomst op de zo kortst mogelijke termijn tot stand zou komen of dat de door de provincie aangegeven startdatum van 23 maart 2015 kon worden gehaald, zoals door Tebezo gesteld
.In de aanbestedingsstukken is niet meer dan een streven om op zo kort mogelijke termijn te gunnen vermeld, terwijl Tebezo gelet op de gestanddoeningstermijn van 60 dagen er in ieder geval rekening mee moest houden dat de gunning tot 25 april 2015 zou kunnen plaatsvinden. De enkele vermelding van een startdatum van “
23/3/15” op TenderNED, het online marktplein voor aanbestedingen van de Nederlandse overheid, maakt het voorgaande niet anders. Ook de omstandigheid dat op meerdere plaatsen in het bestek is voorgeschreven dat er preventief moet worden gemaaid respectievelijk begroeiing moet worden verwijderd voorafgaand aan het broedseizoen, brengt niet met zich dat Tebezo op een eerdere gunning vóór 25 april 2015 mocht vertrouwen. Deze werkzaamheden zijn immers steeds als verrekenbare hoeveelheid in het bestek opgenomen, terwijl Tebezo op grond van bestek paragraaf 1.05.2 rekening moest houden met het ecologisch werkprotocol (bijlage 10 bij het bestek).

2.11.

Het hoofddoel van het ecologisch werkprotocol is, zoals omschreven in paragraaf 2.1, een leidraad te bieden om te voorkomen dat verbodsbepalingen uit de Flora- en faunawet geschonden worden. De werkzaamheden vinden - aldus het ecologisch werkprotocol - jaarrond plaats waardoor er ook gewerkt wordt in de kwetsbare periode van broedvogels. In dat verband is in het ecologisch werkprotocol onder meer het volgende opgenomen onder het kopje “vogels”:
Voorafgaand aan de werkzaamheden (bij voorkeur vlak voor het broedseizoen) worden de oevers gecontroleerd op de aanwezigheid van broedvogels. Bij afwezigheid van broedvogels wordt de locatie ongeschikt gemaakt voor broedvogels door waar nodig te maaien en/of te rooien.Na het ongeschikt maken van de locatie wordt er zoveel mogelijk continu doorgewerkt om te voorkomen dat vogels zich alsnog vestigen op de locatie.Wanneer broedende vogels worden aangetroffen, bepaald de ecoloog of de werkzaamheden kunnen doorgaan of dat de directe omgeving van het nest moet worden ontzien. Er kan niet tijdens het broedseizoen gestart worden met de werkzaamheden, tenzij er geen broedende vogels zijn aangetroffen.

2.12.

Op grond daarvan moest Tebezo er dus enerzijds rekening mee houden dat de oevers
“bij voorkeur vlak voor het broedseizoen”worden gecontroleerd op aanwezigheid van broedvogels en dat bij afwezigheid daarvan mitigerende maatregelen getroffen moeten worden, die als verrekenbare hoeveelheden staan opgenomen in het bestek. Anderzijds moest zij er rekening mee houden dat wanneer broedende vogels worden aangetroffen de ecoloog bepaalt of de werkzaamheden kunnen doorgaan en dat er tijdens het broedseizoen niet gestart kan worden met de werkzaamheden, tenzij er geen broedende vogels zijn aangetroffen. Ook hieruit volgt aldus niet dat Tebezo er op mocht vertrouwen dat de opdracht voorafgaand aan het broedseizoen (of op de zo kortst mogelijke termijn danwel op 23 maart 2015) zou worden gegund.

2.13.

Ook de omstandigheid dat de provincie de opdracht pas heeft verleend 11 dagen na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn lijdt niet tot aansprakelijkheid van de provincie voor schade ten gevolge van de verlate gunning. De gestanddoeningstermijn impliceert immers dat de aannemer na het verstrijken ervan niet meer gebonden was aan zijn inschrijving. Op dat moment stond het Tebezo dus vrij om de opdracht al dan niet te aanvaarden.
Tebezo heeft de opdracht zonder enig voorbehoud aanvaard, althans zonder enig voorbehoud uitvoering gegeven aan de opdracht. Daarmee heeft zij het risico van eventuele prijsverhogingen van materialen en een (iets) kortere bouwtijd voor lief genomen.

2.14.

Gelet op het voorgaande zal de (reconventionele) vordering van Tebezo als gevolg van de gestelde verlate gunning worden afgewezen. Voor zover al kan worden aangenomen dat de bouwvertraging het gevolg is geweest van de ecologische beperkingen heeft Tebezo bovendien, in het licht van het verweer van de provincie, onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd dat daarmee sprake is van een omstandigheid die voor risico van de provincie moet komen. De provincie heeft er namelijk terecht op gewezen dat eventuele ecologische beperkingen blijkens (onder meer) de hiervoor aangehaalde bestek paragraaf 1.05.2 en het ecologisch werkprotocol zijn verdisconteerd in de overeenkomst en daarmee (in beginsel) voor risico van Tebezo zijn gebracht.

2.15.

Voor zover Tebezo aan haar vordering tot betaling van € 1.065.773,- voorts ten grondslag heeft willen leggen dat sprake was van onjuiste gegevensverstrekking in de bestekstukken, overweegt de rechtbank het volgende. Tebezo heeft aangevoerd dat de provincie aansprakelijk is voor de juistheid van de verstrekte gegevens en dat verschillen tussen de uit de uitvoering blijkende toestand van het werk en de toestand die in het bestek is aangeduid, de aannemer aanspraak geeft op bijbetaling. Tebezo heeft in dit kader naar voren gebracht dat op diverse plaatsen in het bestek is voorgeschreven dat met preventieve maatregelen broedplaatsen ongeschikt moeten worden gemaakt. Het bestek wekt daarmee volgens Tebezo de indruk dat op alle daarvoor aangewezen locaties deze maatregelen getroffen kunnen worden, terwijl alleen op locaties waar sprake is van een smalle strook van (riet)ruigte en struweel het mogelijk is om met preventieve maatregelen de vestiging van broedvogels te voorkomen. Op de meeste andere locaties was dit onmogelijk, in tegenstelling tot wat het bestek hierover meldde, aldus Tebezo. Tebezo verwijst in dit verband naar een rapport van ARA waarin (op blz. 14) onder meer is vermeld dat de contractstukken strijdig lijken te zijn met de ecologische schouw die namens Tebezo is uitgevoerd:
De ecologische schouw geeft aan dat overgroot deel van de bezochte projectlocaties naast voor broedvogels waardevolle vegetaties liggen die zich ver uitstrekken, dit terwijl er in het ecologisch onderzoek (zie par. 2.1) wordt besproken dat er overwegend smalle stroken vegetatie aanwezig zijn waar broedvogels in kunnen nestelen en dat deze in veel gevallen al verstoord worden door achtergrondverstoring.

2.16.

De rechtbank constateert dat in paragraaf 2.1 van het rapport van ARA wordt verwezen naar (onder meer) paragraaf 4.2.4, 4.4 en 4.5 van het Flora en Fauna onderzoek:
Par. 4.2.4: Het plangebied bestaat uit enkele watergangen en de eerste 2 meter aan oeverzone waardoor gebouwen afwezig zijn. Hierdoor is het plangebied voor een groot aantal vogelsoorten ongeschikt om te fungeren als broedbiotoop. Wel kunnen de rietruigtes, struiken en bomen die op verschillende plekken langs en in de watergangen voorkomen, geschikt zijn als broedlocatie voor verschillende vogelsoorten. Ook de bossen op de oevers vormen geschikt broedbiotoop voor verschillende vogelsoorten. (…)In de directe omgeving van het plangebied liggen, naast rietvelden en moerasbossen, ook agrarische graslanden en ruigtes. De rietvelden, graslanden en ruigtes vormen geschikt broedbiotoop voor verschillende vogelsoorten(…)Hoewel de watergangen zelf voor de meeste vogels ongeschikt zijn, kan niet worden uitgesloten dat enkele vogelsoorten als meerkoet tot broeden kunnen komen binnen en direct grenzend aan het plangebied. (…)

Par. 4.4: Wanneer er gewerkt wordt tijdens het broedseizoen, kunnen de werkzaamheden leiden tot verstoring van broedende vogels en hun nesten. Globaal gesproken loopt het broedseizoen van half maart tot half juli, maar ook later kunnen nog broedgevallen aanwezig zijn (…).Het is zeer waarschijnlijk dat er vogels gaan broeden in de rietkragen, moerasbossen en graslanden die direct grenzen aan de watergangen.Verstoren van broedende vogels is een overtreding van de Flora- en Faunawet.

Par. 4.5: Het optreden van schadelijke effecten op broedgevallen van (niet-)jaarrond beschermde broedvogels moet worden voorkomen. Dit is te doen door:* geen verstorende werkzaamheden uit te voeren in het broedseizoen van de mogelijk voorkomende soorten (…);* voorafgaand aan het broedseizoen de broedbiotoop voor vogels ongeschikt te maken en (gedurende het broedseizoen) te houden. (…)Garantie dat deze methoden ook daadwerkelijk het optreden van broedgevallen voorkomen is er niet.(NB: onderstrepingen rechtbank)

Vervolgens zijn in het rapport van ARA onder meer de paragrafen 6.2 en 6.4 van het Flora en Fauna onderzoek aangehaald. Met betrekking tot de locatie De Wieden en Zwarte Meer zijn passages geciteerd waaruit – kort gezegd – volgt dat de rietkragen langs de oevers van de vaarwegen in die gebieden beperkt van omvang zijn en dat er in de huidige situatie sprake is van relatief veel verstoring waardoor het aanwezig zijn van bepaalde vogels is uitgesloten. Dat brengt echter, gelet ook met name op de hiervoor geciteerde en door de rechtbank onderstreepte onderdelen in de paragrafen 4.2.4 en 4.4, nog niet zonder meer met zich dat Tebezo ervan uit mocht gaan dat over het gehele werk sprake was van overwegend smalle stroken vegetatie en dat er in veel gevallen sprake was van verstoring. Ook de omstandigheid dat op diverse plaatsen in het bestek preventieve maatregelen zijn voorgeschreven om de kans te verkleinen dat broedvogels zich in de werkstrook zouden gaan nestelen, rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van onjuiste gegevensverstrekking. Zoals in r.o. 2.10 is overwogen moest Tebezo op grond van het ecologisch werkprotocol er rekening mee houden dat de oevers moesten worden gecontroleerd en dat bij afwezigheid van vogels mitigerende maatregelen getroffen moesten worden, die als verrekenbare hoeveelheden staan opgenomen in het bestek. Tebezo heeft dan ook onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan kan worden aangenomen dat sprake is van onjuiste gegevensverstrekking respectievelijk tegenstrijdigheden in het bestek. Daarbij komt dat Tebezo goed bekend was met het gebied waar het werk moest worden uitgevoerd, nu zij de laatste tien jaar veel werkzaamheden en projecten in dat gebied voor de provincie heeft uitgevoerd. De rechtbank betrekt daarbij verder dat Tebezo in dit verband geen vragen heeft gesteld in het kader van de nota van inlichtingen. Dit klemt temeer gelet op het bepaalde in bestek paragraaf 0.08 waarin - kort gezegd - tot uitdrukking is gebracht dat de provincie van inschrijvers een proactieve houding verwacht, dat zij ingeval van eventuele onduidelijkheden, onvolkomenheden en tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten deze zo spoedig mogelijk moeten melden en dat na de nota van inlichtingen wordt verondersteld dat alle documenten helder en eenduidig zijn. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank evenmin grond ziet voor bijbetaling door de provincie.

De vordering in conventie tot betaling van korting van € 194.604,62 en de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat Tebezo bouwtijdverlenging toekomt

2.17.

De provincie heeft aan haar vordering tot betaling van korting van € 194.604,62 het volgende ten grondslag gelegd.

Volgens de provincie staat vast dat de uiterste oplevertermijn van 1 maart 2016, zoals nader tussen partijen overeengekomen, door Tebezo is overschreden door omstandigheden die niet voor rekening van de provincie komen.

2.18.

Tebezo heeft in conventie primair als verweer gevoerd dat de provincie geen recht heeft op korting omdat zij in de periode van 1 maart tot 8 juli 2016 nog 20 meerwerken heeft opgedragen. Volgens Tebezo had de provincie haar daarvoor bouwtijdverlenging moeten verstrekken. Tebezo vordert in reconventie te verklaren voor recht dat haar bouwtijdverlenging toekomt.

2.19.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat voor zover sprake is geweest van vertraging, de provincie op grond van bestek paragraaf 1.05 jo paragraaf 42 lid 2 van de UAV 2012 recht heeft op een korting van € 1.500,- per dag en dat die vertraging in beginsel is gegeven met het verschil tussen de (nader) overeengekomen opleverdatum van 1 maart 2016 en de gerealiseerde opleverdatum.

2.20.

Nu Tebezo zich in afwijking van dat uitgangspunt op termijnverlenging beroept, moet zij de daartoe ingevolge paragraaf 8 lid 4 en 5 UAV 2012 vereiste feiten en omstandigheden stellen en zo nodig bewijzen. Dat geldt niet alleen in reconventie waarbij zij het recht op termijnverlenging ten grondslag legt aan haar vordering, maar ook in conventie waar het beroep op termijnverlenging heeft te gelden als een bevrijdend verweer. Op grond van paragraaf 8 lid 4 UAV 2012 kan de termijn waarbinnen het werk moet worden opgeleverd door de opdrachtgever worden verlengd uit eigener beweging of op een daartoe strekkend schriftelijk verzoek van de aannemer tenminste veertien dagen voor het verstrijken van de termijn. Op grond van paragraaf 8 lid 5 UAV 2012 heeft de aannemer recht op termijnverlenging als door overmacht, of door voor de opdrachtgever komende omstandigheden, door het door de opdrachtgever aanbrengen van bestekswijzigingen of wijzigingen in de uitvoering van het werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd.

2.21.

De provincie heeft bij conclusie van antwoord in reconventie naar voren gebracht dat sprake is geweest van verzoeken tot wijziging (VTW’s) voor een bedrag van in totaal
€ 222.770,25. Dat is 9,39% van de aanneemsom, terwijl volgens vaste jurisprudentie sprake is van “een grote hoeveelheid meerwerk” bij meer dan 10% meerwerk, hetgeen mee kan brengen dat niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd. De provincie heeft verder naar voren gebracht dat er steeds gebruik is gemaakt van voormelde standaardformulieren (VTW’s) waarop de aannemer onder meer moet aangeven wat de consequenties zijn van het meerwerk in tijd en geld. Volgens de provincie heeft Tebezo slechts in drie gevallen kosten door vertraging opgegeven en mocht de provincie er daarom vanuit gaan dat Tebezo aan het opgedragen meerwerk geen tijdsconsequenties verbond, nu partijen met de opgegeven en geaccordeerde VTW’s het opgedragen meerwerk finaal hebben geprijsd en afgewikkeld.

2.22.

De rechtbank constateert dat in het algemeen wordt aangenomen dat een aannemer ongeveer 10% meerwerk/wijzigingen ten opzichte van de aanneemsom kan verrichten zonder dat daardoor vertraging in het werk optreedt.
Ter comparitie heeft Tebezo naar voren gebracht dat er naast het meerwerk wegens VTW’s ook nog voor € 144.282,- aan overschrijdingen op de verrekenbaar gestelde besteksposten is geweest, zodat het percentage meerwerk op 15% uitkomt. De provincie heeft ter comparitie uitdrukkelijk betwist dat de 10%-norm is overschreden en heeft aangevoerd dat Tebezo is vergeten het minderwerk in mindering te brengen, terwijl een deel van de extra werkzaamheden niet in het kader van het bestek zijn opgedragen. Daar waar de provincie haar stellingen met betrekking tot de hoogte van het meerwerk met stukken (de VTW’s en een samenvatting daarvan) heeft onderbouwd, heeft Tebezo nagelaten haar stellingen met betrekking tot de hoogte van het meerwerk te adstrueren. Nu dat wel op haar weg had gelegen (vgl. ook r.o. 2.18) gaat de rechtbank daaraan als onvoldoende onderbouwd voorbij.

2.23.

Tebezo heeft verder ter comparitie naar voren gebracht dat het erom gaat dat de provincie de in de tabel in de conclusie van antwoord opgenomen meerwerken heeft opgedragen ná 1 maart 2016, zodat die werkzaamheden noodgedwongen ook pas na die datum konden worden uitgevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit echter niet zonder meer met zich dat Tebezo recht heeft op termijnverlenging, omdat ook in het geval dat sprake is van bouwtijdoverschrijding blijft gelden dat van een ervaren aannemer als Tebezo verwacht mag worden dat bij de planning van een groot werk als het onderhavige rekening is gehouden met wijzigingen en een zekere omvang van meerwerk. Daarbij komt dat de provincie heeft aangevoerd, dat zij bepaalde meerwerken pas in een later stadium kon opdragen omdat Tebezo vertraging had opgelopen in de uitvoering van de bestekwerkzaamheden. Feiten en omstandigheden die maken dat niet van Tebezo kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn werd opgeleverd zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd gesteld.

2.24.

De rechtbank gaat voorts voorbij aan het betoog van Tebezo dat de provincie haar rechten op korting heeft verwerkt. Van rechtsverwerking kan sprake zijn als de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het ingeroepen recht. Volgens vaste rechtspraak levert enkel tijdsverloop of stilzitten geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou kunnen maken. De aangevoerde omstandigheden dat de provincie na 1 maart 2016 meerwerkzaamheden bleef opdragen en niet protesteerde tegen de bouwtijdoverschrijding zijn in dit kader onvoldoende. De rechtbank betrekt daarbij dat de provincie het tweede verzoek om termijnverlenging uitdrukkelijk heeft afgewezen, zodat Tebezo ook op grond daarvan er rekening mee moest houden dat zij de overeengekomen korting verschuldigd zou worden ingeval van termijnoverschrijding. De enkele omstandigheid dat de provincie enkele maanden na oplevering, te weten eerst in oktober 2016 nadat haar duidelijk was geworden dat Tebezo aanspraak maakte op een forse schadevergoeding, aanspraak maakte op de korting brengt niet mee dat sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid.

2.25.

Dat betekent dat Tebezo in beginsel een korting verschuldigd is.

2.26.

De provincie is bij haar berekening van de korting, zo is ter comparitie door de heer [X] toegelicht, uitgegaan van een boete van € 1.500,- per kalenderdag en een opleverdatum van 8 juli 2016. Met Tebezo is de rechtbank van oordeel dat op grond van paragraaf 42 lid 3 van de UAV 2012 geen korting verschuldigd is voor na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen werkdagen zijn. Tebezo heeft voorts onderbouwd gemotiveerd dat als opleverdatum 20 juni 2016 heeft te gelden, nu de provincie op 20 december 2016 aan Tebezo heeft bericht dat de onderhoudstermijn van 26 weken, die ingaat op de dag na oplevering, is verstreken. De rechtbank gaat voorbij aan de niet onderbouwde stelling van de provincie dat op 8 juli 2016 nog een (deel)oplevering heeft plaatsgevonden en betrekt bij haar oordeel dat de provincie blijkens sub 5.5 van de dagvaarding ook uitgaat van een oplevering in juni 2016.

2.27.

Tebezo heeft sub 80 van de conclusie van antwoord toegelicht dat - op basis van een opleverdatum van 20 juni 2016 en een verschuldigde korting per werkdag - uitgegaan moet worden van 73 werkdagen x € 1.500,-, te weten € 109.500,- aan korting. De provincie heeft dit niet gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan. Volgens Tebezo kan dit bedrag niet volledig worden toegewezen, omdat het moet worden gematigd.

2.28.

Op grond van art. 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete, zoals de hier bedongen korting, door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Vaste jurisprudentie is dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

2.29.

In de door Tebezo aangevoerde omstandigheden ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om tot matiging van de korting over te gaan. De omstandigheid dat de provincie na het verstrijken van de bouwtijd nog meerwerk heeft opgedragen acht de rechtbank in dit verband onvoldoende redengevend. De rechtbank stelt voorop dat de kortingsregeling onderdeel uitmaakt van de UAV 2012 en een in de branche gebruikelijke regeling is. De korting heeft een tweeledige functie: een tot nakoming prikkelend boetebeding en een gefixeerd schadebeding. De omstandigheid dat de provincie eerst na de oplevering aanspraak heeft gemaakt op de korting rechtvaardigt niet de conclusie dat het beding geen aansporende werking heeft gehad, zoals door Tebezo is betoogd. Tebezo heeft verder aangevoerd dat niet is gebleken dat de provincie schade heeft geleden, maar de enkele omstandigheid dat de daadwerkelijk geleden schade en de hoogte van de korting uiteenlopen is ook onvoldoende reden voor matiging. De rechtbank betrekt bij haar oordeel dat zowel de provincie als Tebezo professionele partijen zijn die weloverwogen de vermelde kortingsregeling zijn overeengekomen, althans Tebezo heeft door inschrijving op het werk de kortingsregeling welbewust aanvaard. De korting was voor Tebezo voorzienbaar.

De rechtbank acht voorts relevant dat de hoogte van de korting minder dan 5 % van de aanneemsom bedraagt en ook in zoverre niet als buitensporig kan worden aangemerkt. Aangezien verder geen bijkomende bijzondere omstandigheden zijn gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat toepassing van het kortingsbeding tot een buitensporig en om die reden onaanvaardbaar resultaat leidt, is een matiging van de overeengekomen korting niet aan de orde. Het beroep op matiging wordt afgewezen.

Tussenconclusie

2.30.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering in reconventie tot vergoeding van schade ten gevolge van de gestelde verlate gunning en onjuiste gegevensverstrekking zal worden afgewezen. Voorts zal de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat Tebezo een termijnverlenging toekomt worden afgewezen. De vordering in reconventie voor zover deze ziet op betaling van een bedrag van € 31.721,61 exclusief btw (betreffende de 20ste termijn van de reguliere bestekwerkzaamheden) vermeerderd met de wettelijke handelsrente en te verhogen met 2% ex paragraaf 45 lid 2 UAV vanaf 14 dagen na 24 oktober 2018 is in beginsel toewijsbaar. Gelet echter op het beroep van de provincie op verrekening zal de vordering in reconventie ook in zoverre worden afgewezen, nu de provincie in conventie terecht aanspraak maakt op betaling van een korting tot een bedrag van € 109.500,-. In conventie zal aldus worden toegewezen Tebezo te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 109.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2016 en te verminderen met een bedrag van € 31.721,61 exclusief btw vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover en te verhogen met 2% ex paragraaf 45 lid 2 UAV vanaf 14 dagen na 24 oktober 2018.

De in conventie gevorderde verklaring voor recht dat de provincie bevoegd is om de bankgarantie in te roepen en de vordering in reconventie tot retournering van de bankgarantie2.31. Tebezo heeft in het kader van het werk op 26 oktober 2015 een bankgarantie af laten geven door de ING Bank. Vervolgens is in plaats daarvan op 30 mei 2017 door N.V. Nationale Borg-Maatschappij (hierna: Nationale Borg) een bankgarantie verstrekt. Nationale Borg heeft zich garant gesteld voor een bedrag van maximaal € 118.600,-. De bankgarantie luidt:
(…) Op grond van deze garantie verbindt Nationale Borg zich op eerste schriftelijk verzoek van de Opdrachtgever, onder mededeling dat de Aannemer in gebreke is gebleven met de richtige nakoming van de in de Opdracht omschreven verplichtingen, ten hoogste bovengenoemd bedrag aan de Opdrachtgever te voldoen, indien Nationale Borg van de Opdrachtgever een afschrift heeft ontvangen van een door de Opdrachtgever aan de Aannemer gerichte aangetekende brief, waarin de Opdrachtgever de Aannemer kennis geeft van zijn voornemen de garantie in te roepen en waarvan de verzenddatum ten minste 10 werkdagen is verstreken en indien door de Aannemer voorafgaand aan het verstrijken van de hiervoor genoemde termijn van 10 werkdagen geen bewijs (…) aan Nationale Borg is overgelegd dat door hem een spoedgeschil bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw aanhangig is gemaakt. (…) Deze garantie blijft overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 43a van de UAV 2012 van kracht totdat de Aannemer aan zijn verplichtingen voortvloeiend uit de Opdracht heeft voldaan.

2.32.

Volgens de provincie is zij bevoegd de bankgarantie in te roepen, omdat Tebezo niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst en de provincie gelet op de tekst van de bankgarantie deze kan inroepen nu aan de voorwaarden van de bankgarantie is voldaan.

2.33.

Tebezo verzet zich tegen het inroepen van de bankgarantie. Zij voert daartoe aan dat blijkens de op de garantie van toepassing verklaarde paragraaf 43a UAV 2012 de garantie van kracht is totdat Tebezo aan haar uitvoeringsverplichtingen heeft voldaan. Nu het werk is opgeleverd en de onderhoudstermijn is verstreken, moet de provincie meewerken aan decharge. Volgens Tebezo kan de bankgarantie gelet op de verwijzing naar paragraaf 43a UAV 2012 niet worden ingeroepen voor de niet-nakoming van financiële verplichtingen.

2.34.

De rechtbank constateert dat de in paragraaf 43a UAV 2012 bedoelde door de aannemer te verstrekken zekerheid een zogenoemde “afbouw- of uitvoeringsgarantie” betreft. In paragraaf 43a lid 5 UAV 2012 is onder meer het volgende bepaald:
De zekerheid blijft van kracht tot het tijdstip waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd, met dien verstande dat, indien sprake is van kleine gebreken als bedoeld in § 9, zevende lid, de zekerheid van kracht blijft tot het tijdstip waarop de aannemer deze gebreken heeft hersteld. Indien in het bestek een onderhoudstermijn is voorgeschreven, blijft de zekerheid van kracht tot overeenkomstig § 11, zesde lid, is geconstateerd dat de aannemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan.

2.35.

Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden van de door Nationale Borg verstrekte bankgarantie komt doorslaggevende betekenis toe aan de strikt te lezen bewoordingen van de garantie. Immers, gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, en de positie van de garanderende bank die rekening moet houden met de belangen van zowel degene die de opdracht tot het stellen van de garantie gaf als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden.

2.36.

Volgens de provincie kan gelet daarop geen significante betekenis worden gehecht aan het bepaalde in artikel 43a UAV 2012. De rechtbank volgt de provincie daarin niet. De omstandigheid dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de strikt te lezen bewoordingen van de garantie staat er immers niet aan in de weg dat, zoals in dit geval, wordt verwezen naar bepalingen die geen deel uitmaken van de garantie. Met de zinsnede “
Deze garantie blijft overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 43a van de UAV 2012 van kracht totdat de Aannemer aan zijn verplichtingen voorvloeiend uit de opdracht heeft voldaan” kan gelet op het bepaalde in paragraaf 43a lid 5 van de UAV 2012 niet anders worden begrepen dan dat de garantie van kracht is tot het tijdstip waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd, met dien verstande dat, indien sprake is van kleine gebreken (…) de zekerheid van kracht blijft tot het tijdstip waarop de aannemer deze gebreken heeft hersteld en indien in het bestek een onderhoudstermijn is voorgeschreven – zoals in het onderhavige geval – de zekerheid van kracht blijft tot overeenkomstig paragraaf 11 is geconstateerd dat de aannemer aan zijn (onderhouds)verplichtingen heeft voldaan.
2.37. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de in conventie gevorderde verklaring voor recht dat de provincie bevoegd is om de bankgarantie in te roepen zal worden afgewezen. De vordering in reconventie tot retournering van de bankgarantie zal worden toegewezen met dien verstande dat daaraan een termijn zal worden verbonden, zoals weergegeven in de beslissing. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd.

Proceskosten

2.38.

Tebezo zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 dagen na dit vonnis en de nakosten nu daartegen geen verweer is gevoerd.

De kosten aan de zijde van de provincie worden in conventie begroot op:

- explootkosten € 103,39

- griffierecht 3.946,00

- salaris advocaat
3.414,00(2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 1.707,00)

Totaal € 7.463,39

De kosten aan de zijde van de provincie in reconventie worden begroot op (2,0 punten x factor 0,5 x tarief € 1.707,00) € 1.707,00.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

veroordeelt Tebezo om aan de provincie te betalen een bedrag van € 109.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 1 juni 2016 tot de dag van volledige betaling en te verminderen met een bedrag van € 31.721,61 exclusief btw vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW daarover en te verhogen met 2% ex paragraaf 45 lid 2 UAV vanaf 14 dagen na 24 oktober 2018,

3.2.

veroordeelt Tebezo in de proceskosten, aan de zijde van de provincie tot op heden begroot op € 7.463,39, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.3.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.4.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

3.5.

veroordeelt de provincie tot retournering aan Tebezo van de originele ten gunste van de provincie gestelde bankgarantie binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat Tebezo zich niet aan dit gebod houdt tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt,

3.6.

veroordeelt Tebezo in de proceskosten, aan de zijde van de provincie tot op heden begroot op € 1.707,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.7.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

3.8.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in conventie en in reconventie

3.9.

veroordeelt Tebezo in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Tebezo niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

Dit vonnis is gewezen door mrs. F.E.J. Goffin, M.H.S. Lebens-De Mug en S.J.S. Groeneveld-Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2019.^[1]