ECLI:NL:RBOVE:2018:4238

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 7009875 \ HA VERZ 18-65

Beschikking van de kantonrechter van 5 november 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IN DE GAPER ZWOLLE B.V.,

gevestigd te Zwolle,

verzoekende partij, verder te noemen In de Gaper,

gemachtigde: mr. L.M. Goeree

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

ABERDEEN BALANCED HOLLAND 5 S.À.R.L.,

gevestigd te Luxemburg,

verwerende partij, verder te noemen Aberdeen,

gemachtigde: mr. T.H.G. Steenmetser.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift ingevolge artikel 7:304 BW van In de Gaper, ter griffie ingekomen op 25 juni 2018;

- het verweerschrift met producties van Aberdeen, ter griffie ingekomen op 26 juli 2018;

- de fax van In de Gaper met producties van 5 oktober 2018;

- de fax van Aberdeen met productie van 5 oktober 2018;

- de mondelinge behandeling op 8 oktober 2018 in Zwolle, alwaar zijn verschenen:

- mr. M.J. Seijbel, kantoorgenoot van mr. Goeree voornoemd;

- mr. Steenmetser voornoemd;

- mevrouw [A] , medewerkster van Aberdeen.

1.2.

Ten slotte is beschikking bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Aberdeen is sedert 1 juni 2017 verhuurster van het pand staande en gelegen aan de Wade 23-25 te Zwolle, hierna: het gehuurde.

2.2.

Bij huurovereenkomst van 1 augustus 2011 huurt In de Gaper het gehuurde van (de rechtsvoorgangster van) verhuurster.

2.3.

De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande 1 augustus 2011 en lopende tot en met 31 juli 2016 en deze is voortgezet voor een aansluitende (tweede) periode van vijf jaar, derhalve tot en met 31 juli 2021.

2.4.

Op de huurovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing (ROZ-model van 15 augustus 2008). Artikel 20 van deze voorwaarden bevat voorschriften over de wijziging van de huurprijs.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

In de Gaper verzoekt de heer [B] , werkzaam bij [X] , kantoorhoudende te [plaats] aan de [adres] als deskundige te benoemen om een advies uit te brengen over de nadere huurprijs.

3.2.

Aberdeen voert verweer en concludeert dat In de Gaper niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek, althans dat het verzoek dient te worden afgewezen met veroordeling van In de Gaper in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In de Gaper stelt – verkort en zakelijk weergegeven – ter onderbouwing van haar verzoek dat de huidige huurprijs van het gehuurde niet langer overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Aangezien partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een herziening van de huurprijs en evenmin over een gezamenlijk te benoemen deskundige, heeft In de Gaper recht en belang bij het onderhavige verzoek.

4.2.

Aberdeen voert – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende aan.
In de Gaper heeft niet voldaan aan de in artikel 7:304 lid 2 BW genoemde vereisten. Er is namelijk tussen partijen geen overleg geweest over de huurprijsverlaging, anders dan de enkele mededeling van In de Gaper dat zij de huurprijs verlaagd wilde zien, noch over een te benoemen deskundige. Volgens Aberdeen zijn alle besprekingen over de huurprijsverlaging gedaan in het kader van de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, zodat de focus lag op het beëindigen van de huurovereenkomst en zijn partijen daarover in overleg gegaan. Aberdeen heeft verder aangevoerd dat er nimmer een overleg is geweest of uitnodiging voor een overleg is gedaan tot het benoemen van een deskundige.

4.3.

De kantonrechter overweegt het volgende.

Ontvankelijk

4.4.

Voor de ontvankelijkheid van In de Gaper in haar verzoek is vereist dat partijen na overleg geen overeenstemming hebben bereikt over een gezamenlijk te benoemen deskundige. Uit HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:856 volgt dat
artikel 7:304 lid 2 BW aldus moet worden verstaan dat voor de ontvankelijkheid van de verzoeker in zijn verzoek is vereist dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een gezamenlijk te benoemen deskundige. De verzoeker zal daartoe in het verzoekschrift moeten stellen dat hiervan sprake is.De Hoge Raad overweegt verder dat
aan de inhoud van het overleg dat tussen partijen dient plaats te vinden, geen hoge eisen zijn te stellen. Voldoende en ook noodzakelijk is dat serieus en – gelet op het belang van degene in wiens voordeel de mogelijk huurprijswijzigingen is – zonder onnodige vertraging op een uitnodiging tot overleg of op voorstel van de andere partij wordt ingegaan, zowel wat betreft de huurprijswijziging als wat betreft de eventuele benoeming van een deskundige. Worden partijen het daarover niet binnen een redelijke tijd eens, of blijft een serieuze reactie (onnodig lang) uit, dan kan geconcludeerd worden dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt als bedoeld in art. 7:304 lid 2 BW.

4.5.

De vraag is of het niet-ontvankelijkheidsverweer van gedaagde in het licht van dit arrest slaagt. De kantonrechter overweegt in dit verband het volgende.

Het is denkbaar dat uit andere omstandigheden dan het overleg over een te benoemen deskundige blijkt, dat geen overeenstemming bereikt kan worden over die benoeming. Daarvan kan sprake zijn indien een partij elk gesprek over een aanpassing van de huurprijs uit de weg gaat of afkapt. Daaruit kan de andere partij in redelijkheid afleiden dat een voorstel om een deskundige te benoemen zinloos is, omdat ook daarover geen overeenstemming bereikt zal worden. Onder die omstandigheid is de eis van voorafgaand overleg over een te benoemen deskundige formalistisch en niet reëel. In het afwijzen van het eerste ligt in dat geval het tweede besloten. De kantonrechter verwijst in dit verband naar de conclusie van de A-G bij voornoemd arrest van de Hoge Raad (2.9) en – voor een voorbeeld van deze gedachtegang – naar Gerechtshof Arnhem, 7 september 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN5668, rov. 4.7.

4.5.

Uit de overgelegde correspondentie, zoals hierna kort uiteengezet, blijkt dat Aberdeen niet met In De Gaper in gesprek wilde over de aanpassing van de huurprijs.

4.6.

In de e-mail van 2 mei 2018 heeft de heer [C] van In de Gaper aan Aberdeen het volgende bericht:
Zoals reeds aan u aangekondigd heb ik een huurprijsonderzoek van vergelijkbare winkelunits in de omgeving van het door mij gehuurde laten uitvoeren. Dit in verband met het feit dat ik u reeds heb aangegeven dat ik graag met u in gesprek wilde gaan om over een aanpassing van de huidige huurprijs te praten. Dit was voor u onbespreekbaar, u aan heeft gegeven dat er een lopende huurovereenkomst is en er voor u/verhuurder geenszins een reden is om met huurder in gesprek te gaan over de huidige huurvoorwaarden.

Op basis van bijgevoegd rapport treden wij alsnog graag met u in overleg met betrekking tot een neerwaartse huurprijsaanpassing.

(…)

Het spreekt voor zich dat wij in een persoonlijk onderhoud een en ander graag aan u wensen toe te lichten.

Graag vernemen wij uw reactie hiertoe op korte termijn (…).

Zoals tevens met u besproken, zal ik, indien u immer nog niet bereid bent om met mij in gesprek te gaan, een procedure conform artikel 7:303 BW, starten. (…)

4.7.

Hierop heeft mevrouw [A] bij e-mail van 9 mei 2018 gereageerd
dat ons standpunt over een neerwaartse huurprijsaanpassing niet is gewijzigd (…).Wij wachten uw eventuele berichten inzake een 303 procedure af.

4.8.

Op 11 mei 2018 heeft [D] namens In de Gaper een e-mail gestuurd aan de heer [E] waarin onder nadere is opgenomen:

Na het inlezen van zijn ‘zaak’ heb ik contact gezocht met uw collega, [A] . Dit was een bijzonder telefoongesprek waarin zij aangaf dat Aberdeen geen enkele medewerking wil verlenen aan een gesprek tussen huurder en verhuurder omdat verhuurder hier geen aanleiding toe ziet, ondanks het verzoek van huurder. (…)

Zoals ik uit mijn werkzame verleden gewend ben, en het ook gebruikelijk is, probeer je in gesprek wat de mogelijkheden zijn in deze huurrelatie mbt de huurvoorwaarden. Maar wederom is dit met Aberdeen niet mogelijk volgens mevrouw [A] .

4.9.

De heer [E] van Aberdeen heeft hierop bij e-mail van 17 mei 2018 gereageerd dat
ons standpunt is dat wij geen aanleiding zien om de huurprijs nu aan te passen. (…). Wij hebben aangegeven dat wij bereid zijn om met een eventuele opvolgend huurder zelf in gesprek te gaan (…).

Ik heb van Mw [A] begrepen dat u is uitgelegd dat het geen zin had om een gesprek over huurverlaging aan te gaan.

4.7.

Hierbij komt dat mevrouw [A] desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat Aberdeen de huurprijs niet wilde verlagen, omdat er een nieuwe huurder werd gezocht voor het gehuurde en zij de handen vrij wilde houden om met de nieuwe huurder in overleg te treden over de huurprijs.

4.8.

De kantonrechter is van oordeel dat in het licht hiervan van In de Gaper niet in redelijkheid mocht worden gevergd alvorens tot indiening van het onderhavige verzoek over te gaan aan Aberdeen de benoeming van een deskundige voor te stellen. In de antwoorden van Aberdeen lag immers besloten dat zij ook niet openstond voor overleg over een te benoemen deskundige. In de Gaper is dus ontvankelijk in haar verzoek.

4.9.

Het beroep van In de Gaper op lid 6 van artikel 20 van de toepasselijk algemene voorwaarden kan bij deze stand van zaken onbesproken blijven, afgezien van de vraag of dit lid los van de overige leden van dit artikel, ten aanzien waarvan In de Gaper de vernietiging heeft ingeroepen op de voet van art. 7:291 lid 1 BW, bij de beantwoording van de onderhavige ontvankelijkheidsvraag kan worden toegepast.

4.10.

Nu verder niet is gebleken van feiten of omstandigheden die zich verzetten tegen een benoeming van een deskundige ingevolge artikel 7:304 lid 2 BW, zal de kantonrechter het verzoek om een deskundige te benoemen, toewijzen.

Persoon van de deskundige

4.11.

In de Gaper heeft voorgesteld de heer [B] van [X] als deskundige te benoemen. Aberdeen heeft hiermee ingestemd, mits hij ten opzichte van partijen vrij staat.

4.12.

De heer [B] heeft desgevraagd verklaard dat hij niet vrij staat ten opzichte van partijen. De kantonrechter heeft de heer mr. Leonardo Soro, werkzaam bij BHAC Nederland (Bedrijfshuur Adviescentrum), bereid gevonden om als deskundige op te treden. De deskundige heeft desgevraagd verklaard vrij te staan ten opzichte van partijen.

4.13.

De deskundige wordt verzocht te adviseren met inachtneming van de maatstaven van de artikelen 7:303 en 7:304 BW, en dus in te gaan op:

- de verhouding van de huurprijs van het gehuurde tot het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse, gedurende het tijdvak van vijf jaar voorafgaande aan de dag van het instellen van het onderhavige verzoek, te weten 25 juni 2018 (waarbij huurprijzen die op een ander tijdstip golden worden herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil);

- de mate waarin door de huurder verbeteringen zijn aangebracht en de invloed hiervan op de vast te stellen huurprijs;

- de andere feiten en omstandigheden van belang voor de beoordeling van de zaak.

Voor de beoordeling of bedrijfsruimte vergelijkbaar is, dan wel om bedrijfsruimte te kunnen vergelijken, kan onder meer acht worden geslagen op ligging, oppervlakte, bouwkundige indeling en waardering van gebruiksmogelijkheden daarvan.

4.14.

Wenselijk is dat de partij die de opdracht geeft tot het advies daarbij zal bedingen

- dat de deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen (zoveel mogelijk gespecificeerde) voorstellen voor vergelijkingspanden te doen, onder opgave van ten minste de oppervlakte en de geldende huurprijs daarvan;

- dat de deskundige van die voorstellen en van zijn bevindingen naar aanleiding van die voorstellen verslag zal doen in het uit te brengen schriftelijk advies;

- dat de deskundige partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken over zijn bevindingen, en dat deze opmerkingen in het eindadvies worden opgenomen.

De kantonrechter geeft de deskundige in overweging de Leidraad deskundigen op
www.rechtspraak.nlte raadplegen. Hoewel deze Leidraad niet is geschreven voor een onderzoek en advies als het onderhavige bieden met name de hoofdstukken 4, 5 en 6 nuttige suggesties.

Kosten

4.15.

Ten aanzien van de kosten van het deskundigenadvies overweegt de kantonrechter als volgt. Artikel 7:304 lid 3 BW bepaalt dat deze kosten proceskosten zijn als bedoeld in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en dat de artikelen 195, 196, 199 en 244 van dat Wetboek van overeenkomstige toepassing zijn. Kort gezegd houdt dit in dat deze kosten voor rekening komen van de partij die in de – zo nodig – nog aanhangig te maken dagvaardingsprocedure ex artikel 7:303 BW in het ongelijk zal worden gesteld. Aangezien In de Gaper de onderhavige verzoekschriftprocedure heeft geëntameerd en het aan In de Gaper zal zijn om te beslissen of de procedure tot huurprijsvaststelling ook daadwerkelijk zal worden gevoerd, ligt het in de rede dat het door de deskundige te verlangen voorschotbedrag door In de Gaper zal worden betaald.

4.10.

De proceskosten van deze verzoekschriftprocedure worden gecompenseerd.

5.De beslissing

De kantonrechter

Deskundigenonderzoek

5.1.

benoemt tot deskundige:

de heer mr. Leonardo Soro,

werkzaam bij BHAC Nederland,

adres: Diaconessenstraat 2

3511 XX Utrecht

telefoon: [xxxx]

mobiel: [yyyy]

e-mail: [zzzz]

website: www.bhacnederland.nl

5.2.

verzoekt de deskundige in acht te nemen hetgeen is overwogen in
r.o. 4.13. en r.o. 4.14.;

Kosten

5.3.

bepaalt met het oog op de vaststelling van het voorschot ter zake van de kosten van de deskundige het volgende:

- In de Gaper dient
binnen één weekna de datum van deze beschikking het volledige procesdossier in afschrift aan de deskundige te doen toekomen;

- de deskundige dient
binnen drie wekenna de datum van deze beschikking een begroting van zijn kosten op te geven aan de civiele griffie, gespecificeerd naar het aantal uren, het uurtarief en de overige kosten;

- de civiele griffie zal bedoelde opgave toezenden aan partijen;

- partijen kunnen desgewenst binnen twee weken daarna bij de kantonrechter schriftelijk bezwaar maken tegen de begroting;

- indien niet tijdig bezwaar wordt gemaakt wordt het voorschot ter zake van de kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op het door de deskundige te begroten bedrag;

- indien wel tijdig bezwaar wordt gemaakt zal de begroting worden vastgesteld bij afzonderlijke beslissing;

5.4.

bepaalt dat In de Gaper het voorschot dienen over te maken
binnen twee wekenna de datum van de nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak;

5.5.

draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen van de

betaling van het voorschot, opdat kan worden aangevangen met het onderzoek;

Overige beslissingen

5.6.

draagt de griffier op om een afschrift van deze beschikking aan de deskundige te zenden;

5.7.

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

5.8.

verklaart de beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.9.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2018.

(AKL)