Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer : 7108794 \ VV EXPL 18-62
Vonnis in kort geding van 30 augustus 2018
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats] ,
wonende te [plaats] ,
eisende partij in conventie, tevens verweerder in reconventie,
hierna te noemen [eiser] ,
hierna te noemen [eiser] ,
gemachtigde: mr. M.C.A. Geerts,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZINKUNIE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Boxtel,
ZINKUNIE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Boxtel,
gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie,
hierna te noemen Zinkunie,
hierna te noemen Zinkunie,
gemachtigde: mr. P. de Boer.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
1.1.
De namens [eiser] betekende dagvaarding van 1 augustus 2018, waarbij [eiser] een vordering heeft ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening en Zinkunie heeft opgeroepen ter zitting in kort geding te verschijnen. Op 16 augustus 2018 zijn ter griffie aanvullende producties ontvangen.
1.2.
Zinkunie heeft ter voorbereiding van de mondelinge behandeling de formulering van haar eis in reconventie en producties in het geding gebracht.
1.3.
De vordering is behandeld ter zitting van 20 augustus 2018. Verschenen zijn:
- [eiser] in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde;
- Zinkunie, vertegenwoordigd door [A] (statutair directeur) en [B] (HR manager), bijgestaan door haar gemachtigde.
1.4.
[eiser] heeft zijn standpunt laten toelichten door zijn gemachtigde, die daarbij gebruik heeft gemaakt van pleitaantekeningen.
De gemachtigde van Zinkunie heeft tegen de vordering verweer gevoerd en daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.
De griffier heeft van hetgeen ter zitting is besproken aantekeningen gemaakt.
1.5.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Zinkunie is opgericht in 1999 door [C] en is een bedrijf dat zich onder meer bezig houdt met het leveren en fabriceren van zinken, koperen, RVS en loden artikelen en dakbedekkingen. [C] heeft het bedrijf in 2012 verkocht en is vervolgens nog enkele jaren (tot 30 april 2016) op basis van een managementovereenkomst werkzaam gebleven voor Zinkunie in de functie van directeur. Het hoofdkantoor van Zinkunie is gevestigd in Boxtel. Zinkunie heeft daarnaast filialen in Groningen, Zwolle en Utrecht.
2.2.
[eiser] is op 19 juli 2004 in dienst getreden bij Zinkunie in de functie van filiaalleider in Zwolle. Het betrof aanvankelijk een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor een periode van 12 maanden. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is onder artikel 6 een concurrentiebeding opgenomen. Dit beding luidt:
Artikel 6 Concurrentiebeding
a.
a) Het is de werknemer verboden, behoudens voorafgaande uitdrukkelijke
a) Het is de werknemer verboden, behoudens voorafgaande uitdrukkelijke
schriftelijke toestemming van werkgever, zowel tijdens als gedurende 3 jaar na
beëindiging van het dienstverband om welke reden dan ook, binnen
Nederland in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan
die van werkgever te vestigen, te drijven, hetzij direct, hetzij indirect alsook
financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben,
direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn
hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin enig aandeel van welke aard
dan ook te hebben.
b) Het is de werknemer verboden, behoudens voorafgaande schriftelijke
toestemming van werkgever, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, zowel
tijdens als gedurende 3 jaar na de beëindiging van het dienstverband, om
welke reden dan ook, rechtstreeks of indirect werkzaamheden te verrichten
ten behoeve van relaties in wier opdracht werkgever werkzaamheden verricht.
heeft verricht dan wel met wie werkgever contacten onderhoudt, dan wel heeft
gelegd met het oog op het verrichten van werkzaamheden. Het voorgaande is
onverminderd van toepassing indien de hierboven genoemde relaties zelf te
kennen geven of hebben gegeven dat zij wensen dat de werkzaamheden door
de werknemer voortgezet of verricht dienen te worden.
c) Bij overtreding van een of meerdere van de in de voorgaande leden van dit artikel omschreven verboden verbeurt de werknemer ten gunste van dewerkgever een zonder gerechtelijke tussenkomst direct opeisbare boete van € 5.000,00 voor elke overtreding en van € 500,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van werkgever om hiernaast de werkelijk geleden schade op werknemer te verhalen. Partijen beogen hiermee af te wijken van het bepaalde in de leden 3, 4 en 5 van artikel 7:650 van het Burgerlijk Wetboek.
In geval van overtreding of niet-nakoming van een der in voorgaande leden
van dit artikel genoemde verplichtingen, is werknemer uit kracht van het
enkele feit der overtreding in gebreke zonder dat sommatie of enige andere
formaliteit noodzakelijk zal zijn en zonder dat schade behoeft te worden aangetoond.
d) Het is werknemer verboden, hetzij gedurende dienstbetrekking, hetzij na
beëindiging daarvan, op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke
vorm dan ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige
bijzonderheden het bedrijf van de werkgever betreffende, alsmede omtrent
alle door derden aan werkgever toevertrouwde aangelegenheden in welke
vorm dan ook, ongeacht de wijze waarop deze werknemer ter kennis zijn gekomen.
2.3.
De arbeidsovereenkomst is na afloop van de overeengekomen periode twee maal verlengd. De laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigde op 19 juli 2007. Daarna is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortgezet, waarbij [eiser] dezelfde functie bleef vervullen en waarbij het bruto maandsalaris is verhoogd met € 353,50 per maand. Het laatste verdiende salaris van [eiser] bij Zinkunie bedroeg € 4.640,89 bruto (exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten). Over de laatste verlenging van de arbeidsovereenkomst is niets op schrift gesteld.
2.4.
In december 2017 heeft [eiser] zijn arbeidsovereenkomst bij Zinkunie opgezegd. Hij heeft dat zowel mondeling gedaan op 7 december 2017, als schriftelijk bij brief van 13 december 2017 aan Zinkunie.
2.5.
Op 11 december 2017 hebben partijen met elkaar gesproken over de opzegging van het dienstverband. In dat gesprek heeft Zinkunie [eiser] naar huis gestuurd en vrijgesteld van werk met behoud van salaris.
2.6.
Bij brief van 14 december 2017 schrijft de gemachtigde van Zinkunie, mr. De Boer, aan [eiser] onder meer:
(…)
U heeft uw arbeidsovereenkomst met cliente opgezegd waardoor uw arbeidsovereenkomst eindigt per 1 februari a.s. Thans bent u vrijgesteld van werkzaamheden c.q. op non-actief gesteld.
(…)
U bent bovendien gebonden aan een non concurrentiebeding dat het u verbiedt in concurrentie met Zinkunie te treden. Dit beding verbiedt het u ook om tijdens het dienstverband bezig te zijn met concurrerende activiteiten of het treffen van voorbereidingen daarop.
Ik verzoek en zo nodig sommeer u dan ook om het concurrentiebeding na te komen, en per direct activiteiten t.b.v. en/of m.b.t. de benoemde concurrerende onderneming te staken en gestaakt te houden. (…)
2.7.
[eiser] heeft in die periode een arbeidsovereenkomst gesloten met Dasco B.V. (hierna: Dasco), bij welk bedrijf hij beduidend meer zou gaan verdienen dan bij Zinkunie. Dasco is klant en leverancier van Zinkunie.
2.8.
[eiser] heeft als gevolg van een discussie omtrent het concurrentiebeding van Zinkunie feitelijk geen werkzaamheden verricht voor Dasco. De arbeidsovereenkomst met Dasco is op initiatief van Dasco beëindigd per 1 augustus 2018. De oud directeur van Zinkunie, [C] , heeft (een deel van) de salarisbetalingen aan [eiser] over zijn periode bij Dasco voor zijn rekening genomen.
2.9.
[eiser] heeft vervolgens een schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend bij Apok Nederland B.V. te Boxtel (hierna: Apok). Per 1 september 2018 zal hij daar in dienst treden tegen het zelfde salaris dat hij verdiende bij Dasco (€ 7.300,= bruto per maand exclusief vakantiegeld, met een bonusregeling).
2.10.
Apok is een bedrijf dat zich blijkens de oprichtingsakte van 12 juni 2018 onder meer bezig houdt met het vervaardigen van zinkproducten, dakmaterialen en aanverwante artikelen. Apok is daarmee een directe concurrent van Zinkunie.
3.Het geschil
In conventie
3.1.
[eiser] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in kort geding:
1)Voorlopig vast te stellen dat er tussen [eiser] en Zinkunie BV geen
concurrentiebeding bestaat, dan wel te bepalen dat [eiser] hier voorlopig
niet aan gebonden is, dan wel de werking van dit gehele concurrentiebeding
(artikel 6 van de arbeidsovereenkomst) per direct te schorsen op de gronden zoals in de dagvaarding aangegeven, dan wel dit beding te schorsen met ingang van 1 juli 2018,
dan wel een nader te bepalen datum gelegen vóór 1 februari 2020, totdat in een bodemprocedure anders is beslist;
(artikel 6 van de arbeidsovereenkomst) per direct te schorsen op de gronden zoals in de dagvaarding aangegeven, dan wel dit beding te schorsen met ingang van 1 juli 2018,
dan wel een nader te bepalen datum gelegen vóór 1 februari 2020, totdat in een bodemprocedure anders is beslist;
2) Voor het geval vastgesteld wordt dat het concurrentiebeding (artikel 6 van
de arbeidsovereenkomst) tussen partijen geldt en het
concurrentiebeding niet per direct geschorst wordt, het concurrentiebeding
voorlopig te beperken in territorium, door vast te stellen dat het
concurrentiebeding voor de tijd dat het geldt tussen partijen en de werking
niet geschorst is, slechts geldt voor de regio Zwolle dan wel een nader door
u edelachtbare kantonrechter te bepalen territorium dat een beperkter
gebied omvat dan heel Nederland, totdat in een bodemprocedure anders is beslist;
3) Voor het geval vastgesteld wordt dat het concurrentiebeding tussen partijen
geldt, voorlopig vast te stellen dat het daarin opgenomen boetebeding
nietig is nu het in strijd is met artikel 7:651 BW (oud en nieuw) en dat
voorlopig buiten werking te stellen en/of te schorsen, totdat in een
bodemprocedure anders is beslist;
4) Voor het geval vastgesteld wordt dat het concurrentiebeding tussen partijen
geldt en de werking hiervan niet geheel of gedeeltelijk wordt geschorst, te
bepalen dat Zinkunie per maand dat het beding geldt aan [eiser] een
vergoeding verschuldigd is van € 4.080,- bruto per maand, dan wel een
nader door U edelachtbare kantonrechter te bepalen bedrag;
5) Zinkunie te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder de
deurwaarderskosten en de advocaatkosten te voldoen binnen veertien
dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval dat voldoening
van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na
dagtekening van het vonnis.
3.2.
Kort samengevat legt [eiser] aan zijn vordering ten grondslag dat er geen concurrentiebeding is. Ten tijde van de verlenging van zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is er geen arbeidsovereenkomst op schrift gesteld, waarin een concurrentiebeding is opgenomen, terwijl er geen sprake was van een stilzwijgende verlenging. Over de verlenging is volgens [eiser] mondeling overleg gevoerd.
Op dat moment was het bij Zinkunie beleid om geen concurrentiebedingen meer op te nemen in arbeidsovereenkomsten. Ook bij collega’s van [eiser] is dat niet gebeurd. Daarom staat het [eiser] vrij om in dienst te treden bij een ander bedrijf, zo stelt [eiser] .
Voor het geval er toch een concurrentiebeding zou bestaan is er volgens [eiser] grond om dit beding te schorsen. Er is namelijk geen sprake van dat [eiser] het bedrijfsdebiet van Zinkunie in gevaar kan brengen of dat hij schade toe kan brengen aan Zinkunie door het toepassen van kennis en kunde die hij bij haar heeft opgedaan. [eiser] stelt dat hij wat dat betreft niet over bedrijfsgevoelige en vertrouwelijke informatie van Zinkunie beschikt. Bij Zinkunie werd gewerkt met dagprijzen. Nu hij sinds 11 december 2017 geen werkzaamheden meer uitvoert voor Zinkunie is de kennis van prijzen verouderd.
Een belangenafweging dient er eveneens toe te leiden dat het concurrentiebeding wordt geschorst. [eiser] stelt dat hij veertien jaar bij Zinkunie heeft gewerkt en dat hij - wanneer het beding zou gelden - in een andere branche zou moeten gaan werken waarvan hij geen kennis heeft. Hij zal dan geen gelijkwaardige functie kunnen vinden. De overstap naar Apok levert hem nu een aanzienlijke positieverbetering op aangezien hij meer kansen en verantwoordelijkheden gaat krijgen tegen een beduidend hoger salaris (€ 2.700,= bruto per maand meer). Het belang van [eiser] afgezet tegen het belang van Zinkunie dient daarom te prevaleren.
Mocht het concurrentiebeding wel bestaan dan dient dit beding qua tijdsduur (7 maanden in plaats van 3 jaar) en regio (de regio Zwolle in plaats van heel Nederland) beperkt te worden. Voorts bestaat er dan volgens [eiser] grond voor een door Zinkunie aan hem te betalen vergoeding voor de periode dat hij niet elders niet dienst kan treden als gevolg van het beding.
3.3.
Zinkunie concludeert samengevat tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] . Zij heeft een tegenvordering ingesteld.
In reconventie
3.4.
Zinkunie vordert in reconventie om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in kort geding [eiser] te verbieden in strijd te handelen met het overeengekomen concurrentiebeding, en meer specifiek hem te verbieden om gedurende de looptijd van het concurrentiebeding, te weten tot 1 februari 2021, bij Apok Nederland B.V. in dienst te treden dan wel bij een aan haar gelieerde onderneming, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,= per overtreding alsmede € 1.000,= voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onder veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
3.5.
Zinkunie legt aan haar vordering – samengevat – ten grondslag dat het vertrek van [eiser] bij Zinkunie onderdeel uitmaakt van een stroom van wel 14 opzeggingen bij Zinkunie in de tweede helft van 2017. Die opzeggingen betroffen onder meer het hoofd inkoop, het hoofd verkoop binnendienst, een drietal filiaalleiders (waaronder [eiser] ), een inkoper en een aantal werknemers uit de productie. Nadat er aanvankelijk sprake van was dat meerdere van deze werknemers bij Dasco in dienst zouden treden, lijkt er nu sprake van te zijn dat deze mensen omstreeks september 2018 aan het werk gaan voor Apok, die zich als nieuwe concurrent heeft gevestigd op 2 kilometer afstand van Zinkunie en die voornemens is om in Nederland meerdere filialen te openen. Daar komt bij dat de voormalig directeur van Zinkunie, [C] , betrokken lijkt te zijn bij deze hele gang van zaken aangezien hij betrokken is bij de loonbetalingen aan (onder meer) [eiser] in de afgelopen periode en hij voorts eigenaar is van het pand in Boxtel waarin Apok zich vestigt. Volgens Zinkunie is het met [eiser] bij indiensttreding afgesloten concurrentiebeding nog steeds van kracht aangezien er sinds aanvang van het dienstverband bij Zinkunie geen ingrijpende wijzigingen in de arbeidsverhouding hebben plaatsgehad.
Zinkunie wenst [eiser] aan het concurrentiebeding te houden, aangezien hij beschikt over bedrijfsgevoelige informatie, welke informatie zij wenst te beschermen. Volgens Zinkunie bestaat er geen reden om aan [eiser] een vergoeding te betalen in verband met het geldende concurrentie beding. Zij voert aan dat [eiser] uit eigen beweging heeft opgezegd. Het staat hem vrij om te solliciteren bij bedrijven anders dan Apok, maar niet is gebleken dat hij dat al heeft geprobeerd. Bovendien is Zinkunie bereid om met [eiser] over het beding in gesprek te gaan wanneer hij anders dan bij Apok een baan zou vinden bij een andere werkgever in dezelfde branche. Zinkunie voert aan dat zij een dwangsom heeft gevorderd om [eiser] af te schrikken om te handelen in strijd met het concurrentiebeding.
4.De beoordeling
4.1.
Aangezien [eiser] per 1 september 2018 werkzaamheden wil gaan verrichten in dienst van Apok Nederland B.V. en hij daarin niet gehinderd wil worden door het door Zinkunie opgeworpen concurrentiebeding is het spoedeisend belang daarmee gegeven.
4.2.
Voorts stelt de kantonrechter voorop dat in deze kort geding procedure aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek of bewijslevering, beoordeeld dient te worden of de vorderingen van partijen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.
In conventie
Bestaan en geldigheid van het concurrentiebeding
4.3.
Volgens [eiser] heeft het concurrentiebeding dat aanvankelijk is overeengekomen haar geldigheid verloren aangezien dit beding niet opnieuw schriftelijk is vastgelegd op het moment dat de arbeidsovereenkomst werd omgezet van een overeenkomst voor bepaalde tijd naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Voorshands oordelend volgt de kantonrechter [eiser] hierin niet. In het onderhavige geval staat vast dat [eiser] bij indiensttreding in 2004 meerderjarig was en dat het concurrentiebeding destijds schriftelijk is opgenomen in de door [eiser] ondertekende arbeidsovereenkomst. Aan het schriftelijkheidsvereiste is dus voldaan. Bij stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst blijft ook dat concurrentiebeding van kracht.
4.4.
De stelling van [eiser] dat er vanaf 2007 volgens dan geldend beleid bij Zinkunie geen concurrentiebedingen meer werden overeengekomen, is in deze kort gedingprocedure niet komen vast te staan. Bewijs dat er uitdrukkelijk bij de verlenging van zijn arbeidsovereenkomst met [eiser] is afgesproken dat er geen concurrentiebeding zou gelden is in deze procedure niet geleverd en voor verdere bewijslevering is in deze procedure geen ruimte. Aan de overgelegde verklaring van de heer [C] , die overigens niet specifiek betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst van [eiser] , kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Het heeft er immers schijn van dat [C] op een of andere wijze betrokken is (geweest) bij de overstap van [eiser] naar Dasco en thans naar Apok, zodat niet helder is in hoeverre deze verklaring is ingegeven door mogelijke andere belangen. Het zelfde geldt voor de verklaring van mevrouw [D] , aangezien zij momenteel werkzaam is voor [C] .
4.5.
De functie van [eiser] is gedurende het gehele dienstverband bij Zinkunie niet ingrijpend gewijzigd. Weliswaar is het filiaal in Zwolle in de loop van de tijd uitgebreid met meer medewerkers en is de verantwoordelijkheid van [eiser] als filiaalleider daarmee gegroeid en heeft hij in 2007 een salarisverhoging ontvangen, maar dat heeft geen wezenlijke verandering van de functie van [eiser] teweeg gebracht. Deze ontwikkeling van de functie past bij een normaal te verwachten verloop daarvan. Daarom valt niet in te zien dat het concurrentiebeding in de loop van de tijd daadwerkelijk zwaarder is gaan drukken. [eiser] heeft in dat verband gesteld dat de dakbedekking er in de loop van de tijd bij is gekomen, maar deze stelling is door Zinkunie betwist. De kantonrechter gaat daarom uit van de geldigheid van het overeengekomen beding (vergelijk ECLI:NL:GHSHE:2011:BR4368).
Belangenafweging
4.6.
Voor schorsing van het concurrentiebeding kan aanleiding zijn, wanneer aannemelijk is dat het beding in een eventuele bodemprocedure vernietigd zal worden omdat in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld (zie artikel 7:653 BW lid 2, in de versie geldend op het moment van aangaan van de arbeidsovereenkomst). Er dient derhalve een belangenafweging plaats te vinden.
4.7.
In het kader daarvan stelt de kantonrechter voorop dat een concurrentiebeding is bedoeld om de opgebouwde knowhow en goodwill van de werkgever (het bedrijfsdebiet) te beschermen. Het beding dient te voorkomen dat de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever meteen al in het voordeel is doordat de nieuwe werkgever als gevolg van indiensttreding van de werknemer beschikt over essentiële relevante commerciële en strategische informatie van het bedrijf van de oude werkgever (vergelijk ECLI:NL:GHARL:2018:6776). De vraag is dus of Zinkunie in het onderhavige geval voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hiervan sprake is.
4.8.
[eiser] stelt dat hij slechts over algemene productkennis beschikt, zodat hij in dat opzicht geen gevaar zal vormen voor het bedrijfsdebiet van Zinkunie. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Zinkunie deze stelling van [eiser] gemotiveerd weersproken. Zinkunie heeft aangevoerd dat [eiser] vanuit zijn functie bij Zinkunie beschikt over cruciale en vertrouwelijke informatie over de prijsopbouw die Zinkunie hanteert. Weliswaar is de dagprijs van metaal niet geheim en aan veranderingen onderhevig, maar de manier waarop Zinkunie daarmee haar eigen prijzen berekent, valt aan te merken als bedrijfsgevoelige relevante commerciële informatie. Een nieuw in Nederland te starten bedrijf als Apok zal daarmee in de concurrentiestrijd met Zinkunie in het voordeel zijn. Zelfs nu [eiser] sinds 11 december 2017 feitelijk geen werkzaamheden meer verricht voor Zinkunie is deze bedrijfsinformatie nog steeds relevant. Daarnaast beschikt [eiser] over kennis van het klantenbestand van Zinkunie en van de wijze waarop die klanten graag bediend willen worden.
4.9.
De kantonrechter is daarom van oordeel dat Zinkunie voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een groot belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Daar komt bij dat uit de omstandigheid dat Apok aan [eiser] een fors hoger salaris heeft aangeboden, welk salaris daarmee ook fors hoger is dan op grond van de geldende cao is aangewezen, eveneens valt op te maken dat de specifieke kennis en kunde van [eiser] voor Apok bijzonder van belang zijn.
4.10.
Ten aanzien van de belangen van [eiser] overweegt de kantonrechter het volgende. Voorop staat dat uit de stellingen van [eiser] niet volgt dat er voor hem een noodzaak bestond om zijn dienstverband bij Zinkunie op te zeggen. [eiser] stelt dat hij het niet meer zo naar zijn zin had bij Zinkunie. Wat daarvan ook zij, van een dringende noodzaak om te vertrekken is niet gebleken. Het is de eigen keuze van [eiser] geweest om te vertrekken. Weliswaar is begrijpelijk dat de aanbieding van de aanzienlijke salarisverhoging die hem in vooruitzicht is gesteld (eerst bij Dasco en nu bij Apok), hem tot de overstap heeft doen besluiten, maar daarmee is niet gezegd dat hij elders geen redelijk salaris zal kunnen verdienen. [eiser] heeft in elk geval geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat dit het geval zou zijn. Er is zelfs in het geheel niet gebleken dat [eiser] heeft geprobeerd naast Apok elders te solliciteren. Hij heeft zich uitsluitend laten leiden door voormalig directeur [C] . Daar komt bij dat Zinkunie heeft aangeboden om in geval van indiensttreding bij een ander bedrijf in haar branche, niet zijnde Apok, bereid is met [eiser] in gesprek te gaan over het concurrentiebeding. [eiser] moet derhalve in staat worden geacht binnen redelijke termijn elders een andere baan te kunnen vinden.
4.11.
Al met al is de kantonrechter voorshands van oordeel dat er in het geval van handhaving van het concurrentiebeding geen sprake is van een onbillijke benadeling van [eiser] , zodat het concurrentiebeding in een te voeren bodemprocedure vermoedelijk (grotendeels) in stand zal blijven. Voor de vorderingen van [eiser] betekent dit het volgende.
Beperking concurrentiebeding
4.12.
Het concurrentiebeding zoals dat is overeengekomen ziet op een periode van drie jaren na beëindiging van het dienstverband. [eiser] heeft gesteld dat die periode te lang is. Nu ter zitting is gebleken dat voormalig directeur [C] ten aanzien van zijn managementovereenkomst met Zinkunie een concurrentiebeding van twee jaren is overeengekomen, acht de kantonrechter het naar voorshands oordeel in het geval van [eiser] redelijk om eveneens uit te gaan van een duur van twee jaren. Vaststaat dat [eiser] vanaf 11 december 2017 feitelijk geen werkzaamheden meer heeft verricht voor Zinkunie. Het ligt daarom in de rede om ervan uit te gaan dat de duur van het concurrentiebeding is aangevangen op 11 december 2017 en zal voortduren tot 11 december 2019. Dit betekent dat het concurrentiebeding zal worden geschorst voor zover het ziet op de periode na laatstgenoemde datum.
4.13.
[eiser] heeft gevorderd het concurrentiebeding voor het geval het wel zou bestaan en gelding zou hebben territoriaal te beperken in die zin dat het slechts geldt voor de regio Zwolle. Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat hiervoor geen aanleiding, aangezien Zinkunie klanten heeft in heel Nederland en de kennis van [eiser] met betrekking tot prijsopbouw en verkoopbeleid bij Zinkunie niet is beperkt tot alleen de regio Zwolle.
Boetebeding
4.14.
[eiser] heeft gesteld dat het boetebeding dat bij het concurrentiebeding is opgenomen, nietig is aangezien het strijdig is met hetgeen is bepaald in artikel 7:651 BW. Deze stelling is door Zinkunie bestreden met een beroep op hetgeen door de Hoge Raad is bepaald in het arrest van 4 april 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF2844). Gelet op dit arrest en de toepassing daarvan in de rechtspraak (vergelijk ECLI:NL:RBAMS:2017:8391) is de kantonrechter van oordeel dat het verweer van Zinkunie slaagt. Dit betekent dat er geen grond bestaat om het onderhavige boetebeding te schorsen, zodat dit onderdeel van de vordering van [eiser] wordt afgewezen.
Overige vorderingen
4.15.
[eiser] heeft aanspraak gemaakt op een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 4 oud BW. [eiser] gaat er daarbij vanuit dat Zinkunie aan hem het verschil dient uit te keren tussen een door hem te verkrijgen WW-uitkering en het salaris dat hij bij Apok zou kunnen verdienen. Nu [eiser] uit eigen beweging zijn baan bij Zinkunie heeft opgezegd en niet is gebleken dat het voor hem niet mogelijk is om binnen een redelijke termijn elders een nieuwe baan te vinden, bestaat er geen aanleiding om de gevorderde vergoeding toe te kennen. Deze vordering wordt daarom afgewezen.
4.16.
Als voornamelijk in het ongelijk gestelde partij dient [eiser] te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zinkunie begroot op € 600,= voor salaris gemachtigde.
In reconventie
4.17.
Zoals hiervoor in conventie is overwogen (r.o. 4.3., 4.4.) gaat de kantonrechter ervanuit dat er sprake is van een tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding dat tot op heden haar gelding heeft behouden. Nu tevens vaststaat dat Apok een directe concurrent is van Zinkunie, heeft Zinkunie een gerechtvaardigd belang bij haar vordering om [eiser] te verbieden in dienst te treden bij Apok. De vordering van Zinkunie is daarom toewijsbaar, met dien verstande dat de looptijd van het verbod heeft te eindigen op 11 december 2019 (naar analogie van hetgeen hiervoor onder r.o. 4.11. is overwogen). Ten aanzien van de op te leggen dwangsom overweegt de kantonrechter het volgende.
4.18.
De dwangsom dient ertoe om [eiser] ertoe te bewegen het thans op te leggen verbod na te leven. Een dergelijke prikkel tot nakoming is echter al neergelegd in het boetebeding dat onderdeel uitmaakt van artikel 6 van de destijds ondertekende arbeidsovereenkomst. Zoals hiervoor in conventie is overwogen, heeft dit beding haar gelding behouden. Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat er daarom geen aanleiding om daarnaast nog een dwangsom op te leggen. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.
4.19.
Als voornamelijk in het ongelijk gestelde partij dient [eiser] te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zinkunie begroot op € 300,= voor salaris gemachtigde.
5.De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
In conventie,
5.1.
schorst het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding (artikel 6 van de arbeidsovereenkomst) met ingang van 11 december 2019;
5.2.
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zinkunie begroot op € 600,= voor salaris gemachtigde;
En voorts in reconventie,
5.3.
verbiedt [eiser] om in de periode tot aan 11 december 2019 in strijd te handelen met het concurrentiebeding en meer specifiek om in dienst te treden bij Apok Nederland B.V. dan wel bij een aan haar gelieerde onderneming;
5.4.
veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zinkunie begroot op € 300,= voor salaris gemachtigde;
En in alle gevallen,
5.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2018.
(AP)
(AP)