ECLI:NL:RBOVE:2017:3769

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/200728 / HA ZA 17-187

Vonnis in incident van 20 september 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HAIRMASTERS FRANCHISE B.V.,

gevestigd te Almelo,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,

verweerster in het onbevoegdheidsincident,

advocaat mr. Z. Alkan te Almelo,

tegen

[A],

wonende en kantoorhoudende te [woonplaats] ,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,

eiseres in het onbevoegdheidsincident,

advocaat mr. R. Kuizenga te Almere.

Partijen zullen hierna Hairmasters en [A] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 10 april 2017 met producties, tevens houdende verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Rv,
de conclusie van antwoord in het incident met producties van 3 mei 2017,
de akte uitlating producties aan de zijde van Hairmasters van 17 mei 2017,
het tussenvonnis van 28 juni 2017, waarin een comparitie is bevolen,
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid met producties van

9 augustus 2017,

de conclusie van antwoord in het incident met producties van 23 augustus 2017,
de akte van Hairmasters van 23 augustus 2017,
de antwoordakte van [A] van 6 september 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het onbevoegdheidsincident.

2.Het geschil in het onbevoegdheidsincident

2.1.

[A] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van het onderhavige geschil kennis te nemen, met veroordeling van Hairmasters in de kosten van zowel de hoofdzaak als dit incident.

2.2.

[A] stelt daartoe dat partijen zijn overeengekomen dat geschillen in eerste instantie opgelost dienen te worden met behulp van mediation conform het reglement van de Stichting Nederlands Mediation Instituut te Rotterdam. [A] stelt onder verwijzing naar e-mailberichten dat zij niet heeft afgezien van mediation en meent dat mediation gevolgd dient te worden.

2.3.

Hairmasters concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [A] in haar vorderingen in het incident, althans deze haar te ontzeggen, zulks met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure.

2.4.

Hairmasters stelt daartoe - samengevat weergegeven - dat [A] ingevolge artikel 128 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet tijdig een beroep op de beweerdelijke onbevoegdheid van de rechtbank heeft gedaan zodat het opwerpen van een exceptie tot onbevoegdheid thans niet meer rechtens mogelijk is. Hairmasters stelt tevens dat de in artikel 29 van de Franchiseovereenkomst opgenomen geschillenregeling (lees: mediation) geen exceptie is zoals bedoeld in de parlementaire geschiedenis. Mediation is niet gelijk te stellen aan de exceptie van arbitrale onbevoegdheid. Hairmasters verwijst in dit verband naar de uitspraak van rechtbank Maastricht van 9 november 2005, ECLI:NL:RBMAA:AU6364. Hairmasters stelt onder verwijzing naar producties dat [A] wel degelijk heeft afgezien van mediation. De vordering in het incident dient te worden afgewezen.

3.De beoordeling in het onbevoegdheidsincident

3.1.

De rechtbank stelt vast dat in de dagvaarding in de hoofdzaak een incident tot het treffen van een voorlopige voorziening is opgeworpen. [A] heeft op rol van

3 mei 2017 een conclusie van antwoord in dat incident genomen. Nadat Hairmasters zich op de rol van 17 mei 2017 heeft uitgelaten over de producties bij de conclusie van antwoord in het incident, is op 28 juni 2017 vonnis in het incident gewezen. In dat vonnis heeft de rechtbank bepaald dat de gevorderde voorlopige voorziening dusdanig samenhangt met de hoofdvordering en dat de rechtbank, gelet op de aard van de voorlopige voorzieningen en het daartegen gevoerde verweer, aanleiding ziet om zowel in het incident als in de hoofdzaak een comparitie te bevelen. In dat dezelfde vonnis heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rolzitting voor 12 juli 2017 voor opgave verhinderdata en naar de rolzitting van 9 augustus 2017 voor het indienen van een conclusie van antwoord aan de zijde van [A] . [A] heeft op 9 augustus 2017 bij conclusie de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen.

3.2.

Artikel 128 lid 3 Rv bepaalt onder meer dat een gedaagde alle excepties tegelijk naar voren brengt op straffe van verval van de niet aangevoerde excepties. Dit artikel beoogt een goede procesorde te bevorderen. Aldus blijkt uit de procesbepalingen dat het [A] niet vrijstond om ná het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening en nadat al vonnis in dit incident was gewezen alsnog de exceptie van onbevoegdheid op te werpen. Het incident zal dan ook worden afgewezen.

3.3.

[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident.

4.De verdere beoordeling

4.1.

Hairmasters stelt dat sprake is van misbruik van procesrecht door een onbevoegdheidsincident op te werpen om tijdwinst te boeken voor de conclusie van antwoord in de hoofdzaak. Hairmasters stelt nu [A] heeft nagelaten om op

9 augustus 2017 ten principale te antwoorden, en zij evenmin een uitstel heeft gevraagd voor het indienen van een conclusie van antwoord in de hoofdzaak, daardoor haar recht om ten principale te antwoorden, is komen te vervallen en dat de vorderingen van Hairmasters, nu [A] de vorderingen in de hoofdzaak niet heeft betwist, integraal dienen te worden toegewezen. Ingevolge artikel 128 lid 3 Rv dient een gedaagde alle excepties en haar antwoord ten principale tegelijk naar voor te brengen, op straffe van verval van de niet aangevoerde excepties en, indien zij niet ten principale heeft geantwoord, van het recht om dat alsnog te doen. [A] heeft nagelaten om de exceptie gelijktijdig met conclusie van antwoord in te dienen. Hairmasters verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Overijssel, kamer voor kantonzaken Zwolle van 7 mei 2013 (ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ9795). Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 128 lid 3 Rv blijkt dat de exceptie van (internationale, absolute, relatieve en arbitrale) onbevoegdheid (artikel 11, 72, 110 en 1022 lid 1 Rv) en de exceptie van beraad (artikel 128 lid 4 Rv) voorafgaand aan de conclusie van antwoord kan worden opgeworpen. Een mediation-clausule levert geen exceptie op. Hairmasters verzoekt de rechtbank om een vonnis te wijzen in de hoofdzaak, zonder [A] in de gelegenheid te stellen om een conclusie van antwoord in de hoofdzaak in te dienen.

4.2.

[A] stelt het beroep op de onbevoegdheid van de rechtbank te baseren op de door Hairmasters opgenomen geschillenregeling, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat een geschil eerst ten overstaan van het mediationinstituut dient te worden gebracht, alvorens de gang naar de gewone rechter kan worden gemaakt. Dit beroep betekent dat er sprake is van een exceptie van onbevoegdheid. [A] is van mening dat zij om die reden niet gelijktijdig een conclusie van antwoord hoefde te nemen, maar het haar vrij staat er voor te kiezen, mede uit proceseconomische redenen, de beslissing van de rechtbank aangaande het door haar opgeworpen incident af te wachten, alvorens te antwoorden op de stellingen in de hoofdzaak.

4.3.

De rechtbank is van oordeel dat het recht van [A] om ten principale te antwoorden niet is komen te vervallen, nu zij een beroep op een exceptie van onbevoegdheid heeft gedaan. [A] zal dan ook in de gelegenheid worden gesteld om een conclusie van antwoord in te dienen, maar de rechtbank ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om haar nog slechts tot 27 september 2017 in de gelegenheid te stellen om te concluderen voor antwoord in de hoofdzaak. Daartoe acht de rechtbank het volgende redengevend. [A] heeft eerst op 9 augustus 2017 de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen, terwijl de rechtbank in haar tussenvonnis van 28 juni 2017 reeds een comparitie heeft gelast en de datum en het tijdstip van die comparitie de dag na de rolzitting van 12 juli 2017 in het roljournaal voor partijen inzichtelijk was. Bovendien neemt de rechtbank in aanmerking dat volgens vaste rechtspraak een mediationbeding niet met zich brengt dat de rechtbank onbevoegd is. De comparitie zal dan ook op dinsdag 3 oktober 2017 om 10:00 uur gewoon doorgang vinden, zodat vertraging in de procedure wordt voorkomen.

5.De beslissing

De rechtbank

in het onbevoegdheidsincident

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt [A] in de kosten van het incident, aan de zijde van Hairmasters tot op heden begroot op € 452,00,

5.3.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

5.4.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 september 2017voor conclusie van antwoord aan de zijde van [A] ,

in de hoofdzaak en in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening

5.5.

bepaalt dat de comparitie op
3 oktober 2017 om 10:00 uurzal plaatsvinden.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2017.^[1]