ECLI:NL:RBOVE:2017:3768

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Enschede

Zaaknummer : 6192827 \ EJ VERZ 17-252 en 6290321\ EJ VERZ 17-298

Beschikking van de kantonrechter van 4 oktober 2017

in de zaak van

de stichting
STICHTING M-PACT,
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,

verzoekende partij,

hierna te noemen: M-Pact,

gemachtigde: mr. P.H.A. Mulder, advocaat te Almelo,

tegen

[verweerster]

wonende te [woonplaats] ,

verwerende partij,

hierna te noemen: [verweerster] ,

gemachtigde: mr. V.E. Breedveld, verbonden aan DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V., kantoorhoudend te Arnhem.

1.De procedure

1.1.

M-Pact heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op de e-, subsidiair de g-grond. Het verzoek is door de griffie ontvangen op

27 juli 2017. De zaak is geregistreerd onder nummer 6192827\EJ VERZ 17-252.

1.2.

Voorts heeft M-Pact, nadat het UWV haar eerdere verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning op de zogenoemde a-grond bij beslissing van 10 augustus 2017 (kenmerk UWV O-17167570 JTH029) heeft geweigerd, een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op de a-grond. Het verzoek is door de griffie ontvangen op 28 augustus 2017. De zaak is geregistreerd onder nummer 6290321 EJ VERZ 17-298.

1.3.

[verweerster] heeft verweerschriften ingediend, ontvangen op 31 augustus 2017 respectievelijk 6 september 2017, geconcludeerd tot afwijzing en, voorwaardelijk, voor het geval wordt ontbonden, verzocht tot toekenning van een billijke vergoeding.

1.4.

Voorafgaand aan de zitting heeft M-Pact bij brief van 4 september 2017 nog nadere stukken in het geding gebracht (genummerd als bijlagen 25 t/m 34).

Voorts heeft M-Pact bij brief van 6 september 2017 nog stukken toegezonden en een akte 'wijziging van eis' ingediend. Die wijziging van eis houdt - samangevat weergegeven - in dat M-Pact haar verzoek tot ontbinding primair baseert op het door haar op 27 juli 2017 ingediende verzoek, gebaseerd op de e-, subsidiair g-grond en het verzoek op de a-grond, ingediend op 28 augustus 2017, voorwaardelijk wordt ingediend, te weten voor zover het verzoek op de e-, respectievelijk g-grond wordt afgewezen.

1.5.

De mondelinge behandeling heeft op 7 september 2017 plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

1.4.

Vervolgens hebben partijen verzocht een beschikking te geven.

2.De feiten

2.1.

[verweerster] , geboren [1969] , is op 1 januari 2017 in dienst getreden bij

M-Pact, in de functie van directeur/sociaal ondernemer tegen een salaris van € 3.899,53 bruto per maand, op basis van een arbeidsomvang van 24 uur per week.

2.2.

Op 1 april 2016 is de stichting M-Pact [verder: M-Pact] opgericht. Deze stichting is ontstaan uit de, onder toezicht van de gemeente Enschede gevoerde projectorganisatie, Vrijwilligers053 [verder: V053]. V053 is opgericht en geleid door [verweerster] die daar, ingehuurd door de gemeente Enschede, als zelfstandige werkzaam was.

2.3.

De gemeente Enschede [verder: de Gemeente] heeft destijds de wens uitgesproken te komen tot vergaande samenwerking tussen V053 en de toenmalige volksuniversiteit Enschede [verder:VUE]. [verweerster] en de toenmalige directeur van de VUE, mevrouw [A] , hebben de mogelijkheden van een samenvoeging onderzocht onder leiding van een daartoe gespecialiseerd bureau, Insights Zorg. Dat heeft geleid tot een adviesnota (verder: de Adviesnota).

In de Adviesnota is (pagina 16 en volgende onder het kopje 'formatie') onder meer opgenomen dat het platform zou worden aangestuurd door 0,8 fte aan management, dat verantwoordelijk is voor de dagelijkse leiding en gang van zaken. De feitelijke arbeidsomvang van [A] en [verweerster] leidde tot 1,1 fte management.

In weerwil van de in de Adviesnota voorgestelde bredere samenstelling, bestaat het bestuur van M-Pact volledig uit bestuurders van de voormalige VUE.

2.4.

Bij oprichting van M-Pact is V053 daarin ondergebracht. Vervolgens heeft per

1 januari 2017 een juridische fusie met de VUE plaatsgevonden, één en ander conform de Adviesnota. Uitgangspunt was dat [A] en [verweerster] samen, in de vorm van een tweehoofdige directie, de nieuwe organisatie zouden gaan leiden. De arbeidsovereenkomst van [A] , die in dienst was van de VUE, is met de juridische fusie overgegaan naar de M-Pact. M-Pact en [verweerster] hebben met ingang van 1 januari 2017 een arbeidsovereenkomst gesloten.

2.5.

Bij beschikking van 9 januari 2017 heeft de Gemeente aan M-Pact een (voorschot) subsidie verstrekt van € 681.500,-. In deze beschikking is, voor zover van belang, vermeld:

'Zoals ook met u besproken willen we dat M-Pact in 2017 toewerkt naar de situatie dat er per 2018 sprake is van 1 directeur. Wij verwachten van u uiterlijk op 1 oktober 2017 een voorstel daarover of een besluit.'

2.6.

Tijdens de bestuursvergadering van M-Pact op 16 februari 2017 is de beschikking van de Gemeente besproken. Daarop heeft het bestuur [A] en [verweerster] verzocht om bij het bestuur argumenten aan te dragen voor het behoud van een tweehoofdige directie, onder toezegging van het bestuur dat zij zich, bij een goed doordacht voorstel van beide directeuren, bij de Gemeente hard zou maken om een tweehoofdige directie te handhaven. [A] heeft tijdens die vergadering laten weten het voorstel van de Gemeente om te streven naar een eenhoofdige directie te onderstrepen.

2.7.

M-Pact heeft tegen de beschikking en/of de daarin gestelde voorwaarden geen bezwaar gemaakt. Evenmin heeft (het bestuur van ) M-Pact de Gemeente verzocht om een toelichting op de wens te komen tot een eenhoofdige directie, dan wel de Gemeente (nader) geïnformeerd over de achtergrond, nut en noodzaak van de gemaakte keus voor een tweehoofdige directie.

2.8.

Tijdens de bestuursvergadering van 23 maart 2017 stonden de ambities en de toekomst van M-Pact, in het licht van de beschikking van de Gemeente geagendeerd. [A] noch [verweerster] hebben voorafgaand aan die vergadering argumenten dan wel een plan aan het bestuur gepresenteerd. Het is het bestuur op dat moment duidelijk geworden dat de verhouding tussen beide directeuren was verstoord.

2.9.

Het bestuur heeft daarop, teneinde inzicht in de ontstane situatie te krijgen, gesprekken gevoerd met (de) medewerkers van M-Pact. Daarbij werd de verstoorde relatie tussen [verweerster] en [A] bevestigd en bleek een onwerkbare, althans moeilijk werkbare, situatie te zijn ontstaan.

2.10.

Op 7 april 2017 heeft [verweerster] het volgende aan het bestuur geschreven:

"[…]dat de beschikking over het directeurschap en de gevoerde gesprekken hierover gezorgd hebben voor een verstoorde onderlinge relatie tussen [A] en mij. Er is een verschil van mening over het feit of een dergelijke organisatie het beste door één of door twee personen aangestuurd zou moeten worden, waardoor de basis van vertrouwen die nodig is om deze organisatie optimaal te kunnen runnen, geminimaliseerd is. Dat vraagt om de nodige inspanning, openheid en eerlijkheid naar elkaar toe om hier verandering in aan te brengen. […].

Wat echter veel belangrijker is, is de wil en de wens van [A] en van mij om hier nog gezamenlijk in op te willen trekken. Als er één van mening is dat de organisatie veel beter af is met één directeur, dan is daarmee de optie om de organisatie met twee gelijkwaardige functionarissen aan te sturen naar mijn idee niet reëel haalbaar.[…]"

2.11.

Het bestuur heeft - naar aanleiding van de gesprekken met (de) medewerkers - [verweerster] en [A] uitgenodigd voor een gesprek op 11 april 2017. Tijdens dat gesprek is hen gevraagd of een mediator moest worden ingeschakeld, of dat zij in aanwezigheid van het bestuur of bestuurslid met elkaar in gesprek zouden gaan, dan wel gezamenlijk zouden overleggen, zonder aanwezigheid van een derde. Na dit gesprek heeft [verweerster] nog diezelfde dag, om 21.00 uur, mede namens [A] , het volgende aan het bestuur gemaild:

" Vanavond hebben [B] [voorzitter, ktr], [A] en ik met elkaar gesproken over de vertrouwensbreuk die tussen ons ontstaan is. Het was een open en eerlijk gesprek waarin veel onderwerpen de revue zijn gepasseerd. Afgesproken is dat [A] en ik na vertrek van [B] nog met elkaar om de tafel zouden gaan om te kijken of er nog sprake is van voldoende basis om te kijken of een gezamenlijke toekomst mogelijk is.

Wij zijn tot de conclusie gekomen dat we beide voldoende perspectief zien om een gezamenlijke manier te vinden en te onderzoeken om de organisatie op een goede manier te kunnen leiden. Dat betekent dat we met elkaar opnieuw gaan bepalen wie waarvoor verantwoordelijk is en dat er afspraken gemaakt moeten worden op het gebied van planning, deadlines, structuur en beleid.

We zetten stappen voorwaarts en hebben er alle belang bij om dit tot een goed einde te brengen."

2.12.

In de vergadering van het bestuur met [A] en [verweerster] op 3 mei 2017 heeft het bestuur de conclusie getrokken dat er - in weerwil van het bericht van 11 april 2017 - onvoldoende onderling vertrouwen was om samen verder te werken met een tweehoofdige directie, nu een gezamenlijk plan van [verweerster] en [A] uitbleef.

Indachtig de uit de beschikking blijkende 'wil' van de Gemeente om te komen tot een eenhoofdige directie, alsmede eenzelfde de door medewerkers uitgesproken wens, heeft het bestuur van M-Pact op 3 mei 2017 formeel het besluit genomen naar een eenhoofdige directie toe te werken.

[verweerster] heeft daartegen bezwaar gemaakt en het bestuur verzocht met de Gemeente in gesprek te gaan teneinde duidelijk te krijgen waarom de Gemeente een eenhoofdige directie wil. Voortsheeft zij geopperd, om als een eenhoofdige directie het uitgangspunt wordt, de fusie ongedaan te maken. Het bestuur is aan haar bezwaren niet tegemoet gekomen.

2.13.

Op 10 mei 2017 heeft [verweerster] een memo 'De kracht van kwetsbaarheid' [verder: het memo] in de bestuursvergadering gepresenteerd. Kort samengevat heeft zij daarin, weinig omfloerst, niet alleen haar zorgen over de organisatie en de inrichting daarvan, maar ook forse kritiek op bestuur, [A] en enkele medewerkers geuit en suggestieve verdachtmakingen gedaan. Voorts schrijft zij niet te zullen accepteren dat [A] directeur wordt ten koste van haar en stelt zij - wederom - voor het vrijwilligersdeel weer af te splitsen van M-Pact. Voorts blijkt uit dit memo dat [verweerster] contact met een ambtenaar van de Gemeente heeft gehad om over de ontstane situatie te spreken. Deze ambtenaar zou haar hebben gezegd dat hij vanaf het begin twijfels had over een tweehoofdige directie, maar dat het de moeite waard zou zijn de Gemeente van nut en noodzaak van een tweehoofdige directie te overtuigen. [verweerster] schrijft voorts
'dat wij echter de fase voorbij zijn waarin het überhaupt nog denkbaar is om met 2 personen een organisatie aan te sturen, moge duidelijk zijn'.

2.14.

Op 7 juni 2017 heeft het bestuur een verzoek ingediend bij het UWV strekkende tot het verkrijgen van een ontslagvergunning om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te mogen opzeggen, zulks op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW. Op grond van het afspiegelingsbeginsel kwam, uitgaande van uitwisselbaarheid van de functies van [A] en [verweerster] , [verweerster] , die eerst per 1 januari 2017 in dienst van M-Pact is gekomen, als eerste voor ontslag in aanmerking.

2.15.

In afwachting van de beschikking van het UWV heeft M-Pact het verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e en g BW op 27 juli 2017 ingediend.

2.16.

Bij besluit van 10 augustus 2017 heeft het UWV de verzochte vergunning afgewezen. Het UWV heeft onder meer overwogen:

" […]

U heeft van de gemeente begrepen dat één directeur een harde voorwaarde is en u verwijst daarvoor naar de brief d.d. 9 januari 2017. Aan deze harde eis geeft u nu gehoor door werknemer voor ontslag voor te dragen.

Uit de door u overgelegde documenten blijkt naar onze mening niet dat één directeur een harde eis is voor uw organisatie en als zodanig is opgelegd door de gemeente. Ook heeft u geen document kunnen overleggen waaruit blijkt dat het in overleg gaan met de gemeente de toekenning van subsidie voor uw stichting in gevaar zou kunnen brengen.

In een ontslagaanvraag dient u voorts de doelmatigheid van de getroffen maatregel toe te lichten en de daarmee samenhangende bedrijfseconomische noodzaak voor het structureel verval van de arbeidsplaats van werknemer.

U verwacht uw organisatie doelmatiger te kunnen aansturen met één directeur. De oorspronkelijke uitvoerende werkzaamheden van beide directeuren worden gedelegeerd aan de daarvoor verantwoordelijke individuele werknemers. Volgens u is één sociaal ondernemer het boegbeeld van de organisatie, kan deze de visie en strategie helder communiceren en onduidelijkheid onder werknemers beperken. Hierdoor zult u reeds opgezette en nieuwe acties/projecten nog slagvaardiger kunnen verwezenlijken.

[…]

Naar aanleiding van uw aanvraag, het gemotiveerde verweer van werknemer en alle door partijen overgelegde documenten hebben wij u aanvullende vragen gesteld over de doelmatigheid van de maatregel en de feitelijke werkzaamheden van werknemer. Wij vinden uw uitleg hieromtrent na twee ronden van hoor en wederhoor echter onvoldoende overtuigend. U stelt zelf in uw reactie dat beide directeuren hun oorspronkelijke uitvoerende werkzaamheden dienen te delegeren aan de daarvoor verantwoordelijke individuele werknemers. Wij volgen werknemer in haar redenering dat uw organisatie niet ' platter' wordt door een functie van 24 uur te laten vervallen en in plaats daarvan twee projectleiders voor 36 uur per week aan te stellen. Zij dienen de uitvoerende werkzaamheden over te nemen en hierdoor wordt er een extra hiërarchische laag gecreëerd. Wij leiden hier tevens uit af dat de feitelijke dagelijkse werkzaamheden van werknemer niet komen te vervallen, maar verschuiven naar de twee genoemde werknemers.

U slaagt er naar ons oordeel dan ook niet in objectief verifieerbaar te onderbouwen dat het laten vervallen van de functie van werknemer en tegelijkertijd twee projectleiders aanstellen voor 36 uur elk, leidt tot een doelmatige bedrijfsvoering en geheel los staat van de persoon van werknemer.

Wij volgen werknemer in haar redeneringen dat er wellicht andere motieven een rol spelen bij de ontslagaanvraag.

[…]."

2.17.

Bij vonnis van 16 augustus 2017 van de kantonrechter te Enschede is de vordering in kort geding van [verweerster] , strekkende tot wedertewerkstelling, afgewezen.

2.18.

Bij e-mail van 25 augustus 2017 heeft [C] , Beleidsadviseur bij de gemeente Enschede aan de voorzitter van het bestuur van M-Pact geschreven:

" U heeft ons gevraagd om onze subsidiebeschikking d.d. 9 januari 2017 nader toe te lichten, met name t.a.v. onze wens dat M-Pact toewerkt naar de situatie dat er per 2018 sprake is van 1 directeur.

Wij hebben met genoemde beschikking subsidie beschikbaar gesteld aan M-Pact voor de uitvoering van het actieplan Vrijwillige Inzet. De verleende subsidie wordt grotendeels aangewend voor personele inzet om het actieplan te realiseren. Bij de beoordeling van een subsidieverantwoording is een doelmatige besteding van subsidie voor ons een belangrijk criterium.

Een tweehoofdige directie op een personeelsbestand van 10 fte vinden wij niet doelmatig. Daarom hebben wij hierboven genoemde beschikking aangegeven dat wij uiterlijk op 1 oktober 2017 daarover een voorstel of een besluit te verwachten.

Wij geven op voorhand niet aan wat de (financiële) consequenties zijn indien u niet aan deze verwachting voldoet. Uw verantwoording na afloop van het subsidiejaar wordt getoetst aan de toekenningsbeschikking. Als u verwijtbaar in gebreke bent gebleven zal de subsidie vaststelling lager zijn dan de toekenning, wat de facto een (gedeeltelijke) terugvordering van de verleende voorschotten kan betekenen. In welke mate is afhankelijk van de verantwoording, feiten en omstandigheden."

2.19.

Bij brief van 28 juli 2017 heeft een zestal medewerkers/vrijwilligers van M-Pact het bestuur een brief gestuurd. Voor zover hier van belang is daarin onder meer het volgende opgenomen.

"[…]

De situatie is momenteel zo, dat wij [verweerster] die zich al vier jaar bezig houdt met het vrijwilligers gebeuren, nota bene zelf gevraagd door de gemeente, moeten negeren?

Iemand die zo bevlogen onderneemt, kennis van zaken heeft, wat heeft geleid tot professionalisering van de organisatie van grote waarde is voor de Enschedese gemeenschap. Ieder moet toch inzien dat je dit niet zomaar kunt weg vegen.

[…]

Ook vinden wij het heel vreemd dat [verweerster] weg moet terwijl [verweerster] drie dagen per week werkzaam was en ondertussen twee duurbetaalde projectleiders zijn aangenomen voor 36 uur per week om de zogenaamde aansturing van M-Pact vrijwilligers over te nemen. Hoe kan men één en ander financieel verantwoorden richting gemeente?"

3.Het geschil

3.1.

Het verzoek

3.1.1.

M-Pact verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden, primair op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, meer subsidiair g of h BW en meer subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW.

3.1.2.

Aan haar verzoek legt M-Pact primair ten grondslag dat sprake is van
- kort gezegd - verwijtbaar handelen van [verweerster] , subsidiair een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de M-Pact redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Ter onderbouwing daarvan heeft M-Pact voor wat betreft de e-grond gesteld dat [verweerster] door haar contacten met derden (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld omdat zij daarmee haar geheimhouding heeft geschonden en haarzelf en M-Pact schade heeft berokkend.

Voor wat betreft de onderbouwing van het verzoek op de g-grond heeft M-Pact in het bijzonder gewezen op het memo van [verweerster] , waarbij zij zich zeer negatief en onjuist uitlaat over het bestuur, [A] en medewerkers, alsmede het gegeven dat [verweerster] over de subsidieverlening en de door de Gemeente gestelde voorwaarde met de Gemeente is gaan praten. Dit heeft volgens M-Pact geleid tot een verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat voorzetting van het dienstverband niet van M-Pact gevergd kan worden.

Meer subsidiair heeft M-Pact zich op het standpunt gesteld dat, nu de Gemeente in het kader van de subsidieverlening een eenhoofdige directie wil, M-Pact genoodzaakt is tot reorganisatie over te gaan waarbij één van de directiefuncties komt te vervallen. De beide directiefuncties zijn onderling uitwisselbaar. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel leidt er toe dat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] dient te eindigen.

3.2.

Het verweer

3.2.1.

[verweerster] heeft bij wijze van verweer verzocht de door M-Pact gevraagde ontbinding af te wijzen. [verweerster] heeft ter onderbouwing, kort samengevat weergegeven, aangevoerd dat de ontslagvergunning door het UVW is geweigerd en M-Pact desalniettemin alles 'uit de kast trekt' om het dienstverband met [verweerster] te beëindigen.

[verweerster] betwist dat zij ongeoorloofd met derden heeft gesproken en geheimhouding heeft geschonden. Weliswaar staat de relatie tussen partijen en tussen [A] en [verweerster] onder druk en zullen er goede gesprekken gevoerd moeten worden om de draad weer op te pakken, maar onmogelijk acht [verweerster] dat niet. Ze onderkent dat ze het memo beter niet had kunnen opstellen, maar wijst erop dat dit in de emoties van dat moment is gebeurd. Bovendien ligt de basis daarvan in het feit dat M-Pact, nadat de Gemeente en vervolgens ook [A] liet weten voor een eenhoofdige directie te gaan, haar oorspronkelijke visie van een tweehoofdige directie heeft laten varen en heeft aangestuurd op beëindiging van het dienstverband met [verweerster] . Waar [verweerster] V053 heeft opgebouwd en een belangrijke rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van M-Pact en de fusie met de VUE is dat een voor haar onaanvaardbare uitkomst. Het bestuur heeft ten onrechte geen pogingen ondernomen om met de Gemeente in overleg te treden over nut en noodzaak van voortzetting van de tweehoofdige directie. Bovendien heeft het bestuur aanvankelijk [verweerster] en [A] verzocht om een voorstel in te leveren voor invulling van de samenwerking op basis van een tweehoofdige directie, waaraan [A] geen gehoor heeft gegeven/willen geven omdat zij niet op basis van een tweehoofdige directie verder wilde.

3.2.2.

Voor zover de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] om toekenning van een billijke vergoeding van € 35.000,- bruto. M-Pact heeft ter zitting verweer gevoerd, gesteld dat de noodzaak tot ontbinding te komen is veroorzaakt door [verweerster] en niet door M-Pact.

4.De beoordeling

Inleiding

4.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, primair op de e-, subsidiair de g- of h- grond en meer subsidiair op de a-grond. In geval van ontbinding moet worden beoordeeld of aan de [verweerster] een billijke vergoeding moet worden toegekend.

4.2.

Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.

4.3.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de [verweerster] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

Ontbinding e- grond

4.4.

M-Pact heeft primair gesteld dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen van [verweerster] omdat [verweerster] de vertrouwelijkheid heeft geschonden door met derden, waaronder ambtenaren van de Gemeente, medewerkers/vrijwilligers en de krant hierover te spreken. Dit terwijl M-Pact dringend had verzocht en [verweerster] zelfs had gesommeerd (bij brief van 8 juni 2017) om over het voorgenomen einde van de arbeidsovereenkomst en de op non-actiefstelling geen mededelingen te doen aan derden. [verweerster] betwist dat zij op ongeoorloofde wijze met derden heeft gesproken en dat van een voldragen e-grond sprake is.

Het kan [verweerster] niet verweten worden dat zij, nadat M-Pact haar op non-actief had gesteld en had laten weten de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen, haar ongenoegen met derden heeft gedeeld en ook niet dat zij, in het kader van het door haar te voeren verweer, bij de Gemeente, waar zij jarenlang gesprekspartner voor was, navraag deed over de, volgens het bestuur gestelde voorwaarde te komen tot een eenhoofdige directie. Voor zover [verweerster] ook de krant te woord heeft gestaan, hoort dat bij de vrijheid van meningsuiting. Die wordt begrensd door eventueel onrechtmatig handelen. Dat daarvan sprake is geweest is niet gesteld. Van verwijtbaar handelen is geen sprake. Het verzoek voor zover gebaseerd op de e-grond zal dan ook worden afgewezen.

Ontbinding g-grond

4.6.

Het subsidiaire verzoek, gebaseerd op de g-grond, wordt wel toegewezen. Er is immers sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat van

M-Pact niet verlangd kan worden deze te laten voortduren.

4.6.1.

Anders dan door M-Pact is gesteld, is de verstoring van de arbeidsrelatie niet primair of in overwegende mate het gevolg van het memo (van 10 mei 2017) van [verweerster] . [verweerster] heeft met dit memo, waarbij zij de verhoudingen tussen haarzelf en [A] , het bestuur en andere medewerkers op scherp heeft gezet, op z'n zachtst gezegd onhandig en onprofessioneel gehandeld, en daarmee heeft zij zeker ook bijgedragen aan de verdere verstoring van de arbeidsrelatie. 'Bijgedragen aan de verdere verstoring' omdat de kantonrechter van oordeel is dat niet het memo de verstoorde relatie heeft veroorzaakt, maar het gevolg is, oftewel een uiting is, van de toen al verstoorde relatie. De relatie was zowel met [A] als met het bestuur al verstoord voordat het memo werd geschreven.

4.6.2.

De verstoring met [A] is in het vroege voorjaar van 2017 ontstaan, het bestuur heeft dat ook geconstateerd. Ook [verweerster] zal daarin een rol hebben gespeeld. Dat [A] de wil van de Gemeente om te komen tot een eenhoofdige directie onderschreef heeft wel tot verdere verstoring geleid. Dat ingenomen standpunt stond feitelijk aan verdere samenwerking tussen [verweerster] en [A] in de weg. Dat [A] met die uitlating, zoals namens M-Pact ter zitting is gesteld, bedoelde 'op - langere -termijn' is dat en niet onderbouwd en niet geloofwaardig. In ieder geval was bij die uitleg de uitlating van [A] weinig constructief zo in het vroege voorjaar van 2017, op een moment waarop de samenwerking al niet vlekkeloos verliep.4.6.3. Voorts is sprake van een verstoring van de arbeidsrelatie tussen [verweerster] en het bestuur. Die vindt zijn oorsprong in onvoldoende dan wel op onjuiste regievoering door het bestuur op de inrichting van de organisatie van M-Pact. Uit de stukken, waaronder de Adviesnota, alsook uit hetgeen ter zitting is besproken, is gebleken dat het bij de fusie per

1 januari 2017 de bedoeling was dat M-Pact door een tweehoofdige directie, bestaande uit [A] en [verweerster] , geleid zou worden. Dat in de Adviesnota bij de omvang van het personeelsbestand is opgenomen dat er 0,8 Fte management zou zijn terwijl [verweerster] en [A] samen 1,1 Fte 'vulden', doet daaraan niet af, nu in de Adviesnota geen enkele aanwijzing is te vinden voor een beoogde eenhoofdige directie.

De Gemeente is bij het voortraject nauw ook betrokken geweest. Tot 1 januari 2017 was [verweerster] in opdracht van de Gemeente werkzaam voor V053 en werkte zij aan de totstandkoming van de fusie. Vervolgens is [verweerster] per 1 januari 2017 (voor onbepaalde tijd) in dienst genomen van M-Pact. Dat wijst bepaald niet op een voornemen om toe te werken naar een eenhoofdige directie per eind 2017. Als dat voornemen er wel was kan het M-Pact zwaar worden aangerekend dat [verweerster] daarover niet ten tijde van de voorbereiding van de fusie en bij indiensttreding over heeft geïnformeerd.

4.6.4.

Het bestuur van M-Pact heeft zich ten onrechte neergelegd bij de door de Gemeente geuite 'wil' om te komen tot een eenhoofdige directie per eind 2017. Van het bestuur had verwacht mogen worden dat zij zelf in overleg de Gemeente was getreden om

- te benadrukken dat en waarom voor een tweehoofdige directie was gekozen en

- uit te leggen dat een organisatie met een eenhoofdige directie (en twee projectleiders) niet goedkoper of effectiever zou zijn en/of,

- voor zover het bestuur van M-Pact de geuite wil van de Gemeente als vergunningsvoorwaarde heeft aangemerkt, daartegen tijdig bezwaar te maken.

De verantwoordelijkheid daartoe rustte bij het bestuur. Zij heeft dat niet mogen laten afhangen van de vraag of [verweerster] en [A] gezamenlijk met argumenten zouden komen, temeer niet nadat duidelijk was dat [A] de beoogde eenhoofdige directie omarmde.

Actief optreden van het bestuur als hiervoor beschreven zou hebben onderstreept dat zij serieus werk maakte van de bewust gekozen structuur met een tweehoofdige directie. Dat had veel wantrouwen bij [verweerster] kunnen voorkomen.

4.6.5.

In plaats van 'te staan' voor het bij de fusie gekozen organisatiemodel en daarop regie te voeren, heeft het bestuur het aan [verweerster] en [A] overgelaten om aanvankelijk argumenten aan te dragen om de Gemeente te overtuigen ven een tweehoofdige directie. Voorts heeft het bestuur in een later stadium het aan hen overgelaten aan te geven hoe zij denken invulling aan de taken binnen M-Pact te geven, indachtig het streven te komen tot een eenhoofdige directie. Aangezien dat feitelijk zou betekenen dat de één onder de ander zou moeten komen te werken, was dat een aanpak die van weinig realiteitszin en van onvoldoende verantwoordelijkheid van en regie door het bestuur getuigt. Hoezeer voorstelbaar is dat het bestuur, in het bijzonder na ontvangst van de email van 11 april 2017 van [verweerster] , mede namens [A] geschreven, hoopte op een oplossing had het bestuur de invulling - gelet op wat al was gepasseerd - niet volledig aan hen mogen overlaten. Het bestuur had daarbij de vinger veel meer aan de pols moeten houden en leiding moeten nemen. Dit geldt temeer nu het voor het bestuur duidelijk had moeten zijn dat [A] , gelet op de wens van de Gemeente, het 'berusten' door het bestuur en haar eigen voorkeur, weinig reden had zich in te zetten voor een gelijkwaardige samenwerking met [verweerster] . Immers [A] was de langst 'zittende' en het bestuur kwam volledig uit dezelfde organisatie als zij, de VUE. Daarmee had zij een stevige positie.

4.6.6.

Het moet voor het bestuur duidelijk zijn geweest dat het streven te komen tot een eenhoofdige directie per einde 2017, zo kort na de fusie, voor [verweerster] onverteerbaar was. Immers dat streven heeft de Gemeente aangekondigd op 9 januari 2017. Het bestuur heeft dat feitelijk - uitgaande van haar visie dat het een vergunningvoorwaarde betrof - dat streven feitelijk overgenomen door de bezwaartermijn van zes weken te laten verlopen. Dat zij formeel het besluit te streven naar een eenhoofdige directie later nam, te weten in de vergadering van 3 mei 2017, doet daaraan niet af.

Het is dit handelen/nalaten van het bestuur van M-Pact dat, begrijpelijk, voor [verweerster] een niet te verdragen teleurstelling was die tot de basis is geweest voor het duurzaam en ernstig verstoren van de arbeidsrelatie. Dat [verweerster] vervolgens met haar memo nog een flinke ‘duit in het zakje’ heeft gedaan, doet aan de conclusie dat de arbeidsrelatie toen al ernstig en duurzaam was verstoord niet af.

4.6.7.

Anders dan door [verweerster] bij wijze van verweer is gesteld is de verstoorde arbeidsverhouding dusdanig ernstig en duurzaam dat van M-Pact niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Haar verweer tegen de ontbinding zal dan ook worden verworpen en de ontbinding zal worden uitgesproken.

4.7.

Gelet op de ernstige verstoring van de arbeidsrelatie en de beperkte omvang van de organisatie van M-Pact ligt herplaatsing niet in de rede.

4.8.

Nu geen van partijen heeft gesteld dat een van de wet afwijkende opzegtermijn is overeengekomen, zal van de wettelijke opzegtermijn van één maand worden uitgegaan. Nu na aftrek van de duur van de procedure minimaal een maand dient te resteren voor ontbinding (artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW) zal de ontbinding worden uitgesproken met ingang van 1 december 2017.

4.9.

Aan inhoudelijke behandeling van het meer subsidiaire verzoek gebaseerd op de a-grond wordt niet toegekomen nu de ontbinding op de g-grond wordt uitgesproken.

Ernstig verwijtbaar handelen/nalaten M-Pact en billijke vergoeding?

4.10.

[verweerster] heeft verzocht om, ingeval tot ontbinding wordt overgegaan, M-Pact te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 35.000,-, althans een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, stellende dat het M-Pact ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Omdat [verweerster] maximaal aanspraak kan maken op drie maanden WW-uitkering en geen aanspraak op een transitievergoeding heeft, acht zij een bedrag van € 35.000,- redelijk. M-Pact heeft ter zitting verweer gevoerd en verzocht van het toekennen van een billijke vergoeding af te zien omdat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door haar geen sprake is.

Ernstig verwijtbaar handelen/nalaten M-Pact?

4.11.

Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

[verweerster] verwijst in haar verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding (in randnummer 54 en 55 van het verweerschrift) naar de verwijten die zij M-Pact eerder in haar verweerschrift heeft gemaakt. Ter zitting heeft zij de aan M-Pact gemaakte verwijten nader toegelicht. De kantonrechter heeft dat aldus begrepen dat [verweerster] M-Pact vooral verwijt dat zij niets heeft gedaan om de Gemeente te overtuigen van de bewust gemaakte keus, vanwege nut en noodzaak, om te werken met een tweehoofdige directie en uit te leggen dat een eenhoofdige directie met twee projectleiders niet doelmatiger is.

4.12.

De kantonrechter is met [verweerster] van oordeel dat M-Pact door onvoldoende regie te voeren als hiervoor in r.o. 4.6 t/m 4.6.6. is overwogen, laakbaar heeft gehandeld. Dat kan, aldus de parlementaire geschiedenis, ernstig verwijtbaar handelen opleveren als onder meer bedoeld in artikel 7:671 b lid 8 onder c BW. Naar oordeel van de kantonrechter is daarvan in dit geval sprake.

De omstandigheid dat het bestuur van M-Pact de vrijheid heeft om de organisatie zo in te richten als haar goed dunkt kan niet tot een ander oordeel leiden. Hoezeer zij daarbij grote mate van vrijheid heeft, dient een genomen besluit tot reorganisatie wel de redelijkheidstoets te kunnen doorstaan. Daarvan was in het voorjaar van 2017 geen sprake. De 'wil' van de Gemeente was in de beschikking van 9 januari 2017 niet als harde voorwaarde geformuleerd. Het bestuur van M-Pact heeft, gelet op de insteek bij het fusietraject, opgesteld in samenspraak met een professioneel bureau en met betrokkenheid van ook de Gemeente, in redelijkheid niet 'voetstoots' haar beleid kunnen aanpassen aan de 'wil' van de Gemeente. Uit niets is gebleken dat het door het bestuur gekozen model van een eenhoofdige directie met twee (inmiddels aangenomen) projectleiders de doelmatigheid kan vergroten. Het UWV heeft in dezelfde zin geoordeeld.

Dat de Gemeente, later, wellicht een eenhoofdige directie wel als harde vergunningsvoorwaarde zou hebben gesteld, waartoe in de e-mail van 25 augustus 2017 aanwijzingen zijn te vinden, kan er niet toe leiden dat het besluit van het bestuur in het voorjaar van 2017 de redelijkheidstoets kon doorstaan.

De billijke vergoeding

4.13.

Nu de kantonrechter van oordeel is dat M-Pact ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verweerster] zal de kantonrechter [verweerster] een billijke vergoeding toekennen als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 onderdeel c BW.

4.13.1.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de billijke vergoeding naar haar aard in relatie staat tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen. De vergoeding dient bepaald te worden op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Een gestandaardiseerde formule voor de billijke vergoeding heeft de wetgever nadrukkelijk niet gewild.

Over de vraag hoe, indachtig deze uitgangspunten, de hoogte van de billijke vergoeding op grond van artikel 7:671 b lid 8 onder c BW concreet vastgesteld moet worden en of, en zo ja, wanneer en op welke wijze rekening gehouden kan of moet worden met de gevolgen, is de rechtspraak niet eenduidig. De Hoge Raad heeft zich daarover in een dergelijke casus nog niet kunnen uitlaten. Wel heeft de Hoge Raad in de beschikking inzake New Hairstyle (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187), welke zaak betrekking had op de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding na een niet rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet, handvatten gegeven voor de wijze waarop in een dergelijke situatie de hoogte van een billijke vergoeding moet worden bepaald.

4.13.2.

In genoemde beschikking heeft de Hoge Raad, alvorens specifiek in te gaan op de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW, een (algemene) overweging (r.o. 3.4.3) gewijd aan de vraag of de gevolgen bij het vaststellen van de billijke vergoeding een rol kunnen/mogen spelen. De Hoge Raad oordeelt dat uit de in de

parlementaire geschiedenis gemaakte opmerking, dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie zal staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag, niet kan worden afgeleid dat de gevolgen van het ontslag bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen. Het stelsel van de Wwz verzet zich er, aldus de Hoge Raad, niet tegen dat bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding rekening wordt gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt.

Nu de Hoge Raad deze overweging heeft laten voorafgaan aan overwegingen die wel specifiek zijn toegespitst op de billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW, acht de kantonrechter dit algemeen geformuleerde uitgangspunt ook van toepassing in geval een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671 b lid 8 onder c BW moet worden vastgesteld.

Dat betekent dat (ook) in het onderhavige geval met de gevolgen van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van M-Pact rekening
kanworden gehouden, namelijk voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het M-Pact gemaakte verwijt. Kortom; er moet een causaal verband bestaan tussen het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van M-Pact en de gevolgen die dat handelen voor [verweerster] heeft. Van een dergelijk causaal verband is sprake nu de arbeidsovereenkomst reeds nu, op grond van een verstoorde arbeidsrelatie wordt ontbonden, welke verstoring in de basis is ontstaan door het als ernstig verwijtbaar gekwalificeerde handelen/nalaten van M-Pact.

4.13.3.

Het is niet eenvoudig om de beoordeling van de 'mate van verwijtbaarheid', het beginpunt voor de billijke vergoeding voor partijen inzichtelijk te maken, te motiveren.

De kantonrechter 'waardeert' de mate van verwijtbaarheid in deze specifieke zaak, waarbij laakbaar gedrag is gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar, in een fictieve schaal van 1 tot 10 (waarbij 1 nauwelijks ernstig verwijtbaar en 10 zeer ernstig verwijtbaar is^[1]), op een 3.

Voorts zal rekening worden gehouden met de gevolgen van de ontbinding voor zover die zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van M-Pact.

In het kader van de gevolgen indachtig de uitzonderlijke omstandigheden van het onderhavige geval zal de kantonrechter rekening houden met de omstandigheid dat [verweerster] slechts gedurende drie maanden recht op een WW-uitkering heeft en geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding aangezien zij nog geen 24 maanden in dienst van M-Pact is geweest. Vervolgens moet beoordeeld worden hoe groot het inkomensverlies van [verweerster] zal zijn. Het inkomensverlies wordt beperkt door het (fictieve) moment waarop de arbeidsovereenkomst anders vermoedelijk zou zijn geëindigd, bijvoorbeeld omdat de Gemeente een eenhoofdige directie als harde voorwaarde zou (gaan) stellen, hetgeen niet onvoorstelbaar is gelet op de mail van 25 augustus 2017 of omdat de arbeidsovereenkomst om andere redenen ook zodanig verstoord zou zijn geraakt dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst niet langer van M-Pact gevergd kon worden. Voorts wordt het inkomensverlies beperkt het moment waarop [verweerster] in staat geacht moet worden vervangen inkomsten te verwerven. Partijen hebben zich daarover geen van beiden uitgelaten.

De exacte duur van fictieve voortzetting van de arbeidsovereenkomst en/of de datum waarop [verweerster] vervangende inkomsten zal verwerven, is niet vast te stellen. Daarmee is ook de exacte inkomensschade niet te berekenen. De kantonrechter schat in dat [verweerster] binnen een half jaar vervangende inkomsten moet kunnen verwerven. Rekening houdend met drie maanden te ontvangen WW-uitkering, welke overigens lager zal zijn dan haar inkomen, zal de kantonrechter met gebruikmaking van artikel 6:97 BW de inkomensschade schatten en vaststellen op een bedrag van € 15.000,- bruto (ruim drie maandsalarissen en enige compensatie voor de maanden waarin [verweerster] een lagere WW-uitkering zal ontvangen).

Voor de mate van verwijtbaarheid en overige uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat [verweerster] , die V053 en later M-Pact (mede) vorm heeft gegeven, vervolgens, nadat zij heeft meegewerkt aan de fusie en haar met het aanbieden van de arbeidsovereenkomst verwachtingen zijn gewekt, zo kort na de indiensttreding afscheid moet nemen, zal de kantonrechter een bedrag van € 7.000,- bruto toekennen. Aldus wordt de totale billijke vergoeding vastgesteld op een bedrag van € 22.000,- bruto.

4.14.

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal M-Pact de gelegenheid krijgen het verzoek in te trekken.

4.15.

M-Pact zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld, ongeacht of zij het verzoek intrekt of niet.

5.De beslissing

De kantonrechter:

Stelt partijen in kennis van het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinding met ingang van 1 december 2017, met veroordeling van M-Pact tot betaling van een billijke vergoeding € 22.000,- bruto, met veroordeling van M-Pact in de kosten van de procedure.

Stelt M-Pact in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 1 november 2017 in te trekken middels een schriftelijke verklaring gericht aan de griffie van de rechtbank Overijssel, team kanton en handel, locatie Enschede.

Indien M-Pact het verzoek niet uiterlijk op 1 november 2017 intrekt:

Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2017;

Veroordeelt M-Pact aan [verweerster] te betalen een billijke vergoeding van € 22.000,- bruto;

Veroordeelt M-Pact in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerster] begroot op

€ 800,-.;

Wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Indien M-Pact het verzoek uiterlijk op 1 november 2017 intrekt: