ECLI:NL:RBOVE:2017:3333

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team Familierecht en Jeugdrecht

Zittingsplaats Almelo

Kort Geding

zaaknummer: C/08/205884 / KG ZA 17-266

vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, tevens kinderrechter, rechtdoende in kort geding d.d. 17 augustus 2017

inzake

[eiseres] ,

verder ook de moeder te noemen,

wonende te [woonplaats ] ,

eiseres,

advocaat: mr. W. in het Veld,

tegen

[gedaagde] ,

verder ook de vader te noemen,

wonende te [woonplaats ] ,

gedaagde,

advocaat: mr. I.M.G. Maste.

1.Het procesverloop

De voorzieningenrechter heeft kennisgenomen van de navolgende bescheiden:

- de dagvaarding van 8 augustus 2017;

- de op 11 augustus 2017 binnengekomen conclusie van antwoord.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op
14 augustus 2017. Ter zitting zijn verschenen: de moeder, bijgestaan door
mr. P. van der Zalm, kantoorgenoot van mr. In het Veld, en de vader, bijgestaan door
mr. Maste. Namens de Raad voor de Kinderbescherming, verder te noemen “de Raad”, is verschenen de heer [X] .

2.De feiten

De vader en de moeder zijn op 4 juni 2010 te [woonplaats ] met elkaar gehuwd, uit welk huwelijk is geboren het navolgende minderjarige kind:
[A], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] .

De vader en de moeder zijn gezamenlijk belast met het gezag over [A] .
heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder.

De vader en de moeder hebben de gevolgen van hun echtscheiding geregeld en neergelegd in het door beiden op 2 december 2013 ondertekende echtscheidingsconvenant, inhoudende het ouderschapsplan.

Bij beschikking van 12 december 2013 heeft de rechtbank Overijssel de echtscheiding tussen de vader en de moeder uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op
8 januari 2014 ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand.

In de zomer van 2015 is moeder, na bij beschikking van 31 juli 2015 verleende toestemming van de rechter in deze rechtbank, op 18 augustus 2015 met [A] verhuisd naar [woonplaats ] . Daar woont zij nu nog, samen met [A] , haar nieuwe Duitse partner en het uit de relatie met die partner geboren kindje.

Bij beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 februari 2016 is voormelde beschikking van deze rechtbank, houdende toestemming voor moeder om te verhuizen, vernietigd en is aan moeder de gelegenheid gegeven om uiterlijk
1 augustus 2016 met [A] terug te keren naar [woonplaats ] .

Het cassatieberoep van moeder is door de Hoge Raad der Nederlanden bij beschikking van 24 maart 2017 verworpen.

Bij beslissing van het Amtsgericht Celle van 28 juni 2017 is het verzoek van vader om - kort samengevat - de beslissing van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van
25 februari 2016 in Duitsland ten uitvoer te mogen leggen en derhalve te bewerkstelligen dat [A] weer in [woonplaats ] gaat verblijven, afgewezen.

Bij beschikking van de kinderrechter in deze rechtbank van 28 juli 2017 zijn de verzoeken van de vader met betrekking tot de gezagswijziging en wijziging van de hoofdverblijfplaats van [A] , en de zelfstandige verzoeken van de moeder afgewezen zolang nog geen onderzoek van de Raad heeft plaatsgevonden. Daarnaast is de Raad verzocht om met betrekking tot de verzoeken van de vader en de moeder onderzoek te doen en daarover te rapporteren en te adviseren.

De vader heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking bij het Gerechtshof
Arnhem-Leeuwarden. Daarnaast heeft hij het hof bij wijze van voorlopige voorziening verzocht om [A] voorlopig aan hem toe te vertrouwen.

3.De vordering in conventie

De moeder vordert de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de vader te veroordelen om terstond na betekening van dit vonnis [A] aan de moeder af te geven in afwachting van de uitkomst van het onderzoek van de Raad zoals beslist bij beschikking van de kinderrechter in deze rechtbank van 28 juli 2017 en al hetgeen te doen dan wel te bewerkstelligen strekkende tot afgifte van [A] door de vader aan de moeder;
de vader te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan dit vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-,- per dag of gedeelte van een dag dat de vader in verzuim is aan dit vonnis te voldoen;
de moeder voor zover nodig te machtigen om dit vonnis zo nodig ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van justitie en politie;
de vader te veroordelen in de kosten van deze procedure en in de kosten die gepaard gaan met het innen van de verbeurde dwangsommen en alle kosten verbonden aan het overbrengen van [A] naar de moeder in de ruimste zin van het woord en in de kosten verbonden aan het uitvoering geven aan alle veroordelingen van dit vonnis.

Zij baseert de vordering op de vaststaande feiten en voert voorts - kort en zakelijk weergegeven - het navolgende aan.

De moeder heeft [A] op 7 juli 2017 volgens afspraak voor drie weken naar de vader gebracht. De moeder zou [A] op 28 juli 2017 weer ophalen. Op 27 juli 2017 heeft de moeder een brief van de advocaat van de vader ontvangen. In die brief staat dat de vader het niet noodzakelijk en zelfs ongewenst vindt dat de moeder [A] ophaalt. De vader vindt dat hij daartoe gerechtigd is, omdat de moeder weigert te voldoen aan de beslissing van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 februari 2016 dat zij uiterlijk op 1 augustus 2016 terug in Nederland moest zijn. Deze handelwijze van de vader is niet in het belang van [A] . De moeder heeft [A] al ruim vijf weken niet gezien. [A] heeft nog steeds zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder. De vader heeft weliswaar verzocht om hem alleen met het gezag over [A] te belasten dan wel de hoofdverblijfplaats van [A] bij hem te bepalen, maar de kinderrechter heeft die verzoeken vooralsnog afgewezen en de Raad opgedragen om onderzoek te doen. De moeder heeft een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen.

4.Het verweer in conventie

De vader heeft verweer gevoerd. Hij stelt - kort en zakelijk weergegeven - het volgende.

Op grond van de bepalingen van het Haags Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (het Kinderontvoeringsverdrag 1980) en de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering is de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo niet bevoegd om van de vordering van de moeder kennis te nemen. De voorzieningenrechter in de rechtbank te Den Haag is volgens de vader de bevoegde rechter. Bovendien leent deze procedure zich niet voor afdoening in kort geding. De zaak is daarvoor te complex.

De vader stelt voorts dat hij [A] bij zich heeft gehouden omdat de moeder, ondanks de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en de uitspraak van de Hoge Raad weigert om met [A] terug te keren naar Nederland. De moeder had volgens het gerechtshof uiterlijk op 1 augustus 2016 met [A] terug moeten zijn in Nederland. De moeder dient die uitspraak te respecteren. [A] heeft het goed naar zijn zin in Nederland in het algemeen en bij zijn vader in het bijzonder. Hier heeft hij contact met zijn familie en met zijn vriendjes.

5.Het standpunt van de Raad

De Raad stelt zich op het standpunt dat hij op dit moment niet in staat is om advies uit te brengen, omdat de kinderrechter in deze rechtbank de Raad heeft verzocht om onderzoek te doen en de kinderrechter te rapporteren en te adviseren over de verzoeken van de vader over het gezag en de hoofdverblijfplaats. Dit onderzoek is nog niet begonnen.

6.De beoordeling

Gelet op het bepaalde in artikel 20 van de EG-verordening nr. 2201/2003 van de Raad van
27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid
(Brussel II- bis), is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van de moeder tot het treffen van voorlopige maatregelen.

De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat niet hij maar de voorzieningenrechter in Den Haag relatief bevoegd is om van de vorderingen van de moeder kennis te nemen. Hij overweegt hiertoe het volgende.

Volgens artikel 1 van het Kinderontvoeringsverdrag 1980, waarbij zowel Nederland als Duitsland partij zijn, heeft dit verdrag tot doel:

a. de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende Staat;

b. het in een Verdragsluitende Staat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere Verdragsluitende Staten daadwerkelijk te doen eerbiedigen.

Artikel 3, eerste lid, van dit verdrag bepaalt dat het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd wordt beschouwd, wanneer:

a. dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en

b. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

Het tweede lid van dit artikel bepaalt vervolgens dat het onder a) bedoelde gezagsrecht in het bijzonder kan voortvloeien uit een toekenning van rechtswege, een rechterlijke of administratieve beslissing of een overeenkomst die geldig is ingevolge het recht van die Staat.

Voorts is van belang de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering.

Artikel 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering bepaalt dat onder internationale ontvoering van kinderen wordt verstaan: de ongeoorloofde overbrenging of het ongeoorloofd niet doen terugkeren van een kind in strijd met het gezagsrecht, als omschreven in artikel 3 in verband met artikel 5 onder a van het Kinderontvoeringsverdrag 1980.

Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter doet deze situatie zich hier voor.

Beide ouders zijn belast met het ouderlijk gezag over [A] . De vader weigert [A] terug te geven aan moeder nadat [A] in het kader van de tussen de ouders overeengekomen zorg- en contactregeling drie weken in deze zomervakantie bij zijn vader heeft verbleven.

Ondanks de uitspraken van het gerechtshof en de Hoge Raad heeft [A] zijn gewone verblijfplaats feitelijk nog steeds bij de moeder in Duitsland. De voorzieningenrechter merkt daarbij nog op dat de moeder ten tijde van de verhuizing naar Duitsland daartoe gerechtigd was als gevolg van de beschikking van de rechtbank van 31 juli 2015.

De omstandigheid dat deze beschikking nadien is vernietigd door het Gerechtshof en dat daarbij aan moeder de gelegenheid is gegeven om uiterlijk 1 augustus 2016 met [A] terug te keren naar [woonplaats ] , waaraan ze niet voldaan heeft, maakt de verhuizing achteraf niet onrechtmatig (zie HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9225).

Uit de stellingen van de partijen volgt dat de vader weigert om [A] terug te laten keren naar de moeder en hij slechts zeer beperkt en onder strikte voorwaarden contact tussen de moeder en [A] toestaat.

Artikel 11, eerste lid, van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering bepaalt dat, onverminderd de bevoegdheid van de voorzieningenrechter Den Haag in kort geding, in eerste aanleg uitsluitend de kinderrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage bevoegd is tot kennisneming van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag daarover toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.

Gelet hierop is niet de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, maar die van de rechtbank Den Haag bevoegd om in dit kort geding over de vordering van de moeder te beslissen.

Gelet op het bepaalde in artikel 73 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zal de voorzieningenrechter de zaak dan ook verwijzen naar de in deze zaak bevoegde voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag.

In het van toepassing zijnde artikel 71, vierde lid, Rv is, voor zover van belang, bepaald dat de rechter in de beslissing tot verwijzing vermeldt op welke wijze partijen in de procedure moeten verschijnen (bij de rechtbank Den Haag).

Gelet hierop heeft de griffier van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo telefonisch contact opgenomen met de griffier van de kort geding administratie van de rechtbank Den Haag. De griffier van de kort geding administratie van de rechtbank Den Haag heeft in dit telefonische contact medegedeeld dat alle gedingstukken inclusief het onderhavige vonnis aan de rechtbank Den Haag moeten worden verzonden en dat de griffie van de rechtbank Den Haag vervolgens contact zal opnemen met (de advocaat van) de moeder alsmede met (de advocaat van) de vader, waarna de voorzieningenrechter in Den Haag zal bepalen op welke wijze de procedure wordt voortgezet.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

1. verklaart zich onbevoegd om van de vorderingen van de moeder kennis te nemen;

2. verwijst de zaak naar de voorzieningenrechter in kort geding van de rechtbank
Den Haag in de stand waarin deze zich bevindt.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.M.B. Elferink, voorzieningenrechter, tevens kinderrechter, in tegenwoordigheid van G.M. Keupink als griffier, in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2017.

Een afschrift van deze beschikking wordt gezonden aan de Raad voor de Kinderbescherming en de in deze beschikking vermelde gegevens worden door die raad opgenomen in zijn registratie.