Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer : 5700884 \ EJ VERZ 17-41
Beschikking van de kantonrechter van 13 april 2017
in de zaak van
STICHTING WERKPROJECTEN OLDENZAAL,
wonende te Oldenzaal,
wonende te Oldenzaal,
verzoekende partij, tevens verwerende partij, hierna te noemen SWO,
gemachtigde: mr. M.G. Otte
tegen
[X],
wonende te [woonplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij, tevens verzoekende partij, hierna te noemen [X] ,
gemachtigde: mr. M. van Leussen, advocaat te Enschede.
1.De procedure
1.1.
SWO heeft een verzoek ingediend strekkende tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Namens [X] is een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
1.2.
Op 16 maart 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. Omdat de advocaat van [X] wel, maar [X] zonder berichtgeving aan zijn advocaat of de rechtbank onverhoopt niet is verschenen en informatie uit het dossier vragen opriep omtrent de situatie van [X] , heeft de kantonrechter, na overleg met de gemachtigden van partijen, de mondelinge behandeling aangehouden tot 22 maart 2017. Zoals tijdens de eerste zitting besproken heeft de advocaat van [X] zijn cliënt bij aangetekend schrijven opgeroepen voor de zitting van 22 maart 2017. Desalniettemin is [X] ook tijdens de tweede zitting niet verschenen.
De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.
2.De feiten
2.1.
[X] , geboren [1983] , is op 1 juli 2013 in dienst getreden bij de SWO. De laatste functie die de [X] vervulde, is die van medewerker Montage met een salaris van
€ 1.562,-.
€ 1.562,-.
2.2.
[X] heeft voorafgaand aan het dienstverband met SWO gewerkt bij het Werkvoorzieningschap Oost Twente, de rechtsvoorganger van SWO. [X] had daar een tijdelijk dienstverband dat op 20 juni 2012 van rechtswege is geëindigd. Nadat [X] per juni 2012 weer op de wachtlijst van de gemeente Oldenzaal is geplaatst is [X] op 1 juli 2013 op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Werkvoorzieningschap Oost Twente, te weten bij de uitvoeringsorganisatie Top Craft B.V. . Dat dienstverband is met ingang van 1 juli 2014 verlengd. Sinds 1 januari 2016 heeft [X] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij SWO.
2.3
Blijkens een door SWO opgestelde en door [X] niet bestreden ‘tijdlijn’ (productie 4 bij verzoekschrift) heeft zich tijdens het dienstverband onder meer het volgende voor gedaan:
Vanaf aanvang van het dienstverband is sprake van ongeoorloofde afwezigheid, veelvuldig te laat komen, niet bereikbaar zijn en zich niet houden aan afspraken in het kader van verzuimbegeleiding. SWO heeft blijkens de verslagen en brieven vele gesprekken gevoerd, waarschuwingen gegeven en disciplinaire maatregelen genomen. In 2016 sprake geweest van loonopschorting wegens het niet nakomen van controlevoorschriften na een ziekmelding.
2.4.
In 2014 en 2015 heeft [X] begeleiding gehad van Tactus, een instelling voor verslavingszorg.
2.5.
Op 26 augustus 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen SWO en [X] waarvan een verslag is opgemaakt (productie 4.11)
in het verslag staat onder meer:
“ [X] is week 34 ziek geweest. Rugklachten.
Begin week 34 heeft [X] een gesprek gehad met zijn psychiater en heeft zich zoals we al voorspeld hadden de volgende dag ziek gemeld met rugklachten. Dit is meerdere keren voorgekomen dat [X] zich op deze manier ziek meldt.
Stressfactoren spelen volgens ons een belangrijke rol in zijn fysieke toestand. Doordat hij hypochondrisch gedrag vertoont meldt hij zich vrij snel ziek. Ook de vraag of hij extern bij Nieuwe Weme wil gaan kijken of deze werkzaamheden hem passen kan wellicht ook stress veroorzaken.
Afgelopen maandag 24 aug is [X] naar de Werkplein geweest[…]
[X] gaf aan dat hij toch liever wat anders wil gaan doen en liever ergens wil gaan sleutelen aan brommers fietsen of auto’s. Ik heb hem aangegeven dat ik het ongepast vond dat hij naar de gemeente is geweest om dit te vertellen terwijl we dit ook zelf kunnen bespreken en oplossen. Verder is [X] de gehele week onbereikbaar geweest voor ons, meerdere keren per dag gebeld. Zo te horen heeft hij bewust niet opgenomen omdat hij vond dat [A] wel wist dat hij het met de rug had. Hij vond het vervelend dat [A] hem gezegd heeft dat hij dinsdag verwacht werd. Vanwege de verwachting dat hij maandag het psychiater gesprek zou heeft [A] hem die week daarvoor al aangegeven dat hij dinsdag wel weer verwacht werd op zijn werk.
Dit gedrag heb ik als ongepast en ongeoorloofd afwezig aangegeven aan [X] , vanwege zijn onbereikbaarheid.
Ook lijkt dit op hetzelfde gedrag als 2 jaar geleden en hoop dat hij niet in hetzelfde patroon valt. Dit zal niet positief uitlegbaar voor zijn voor zijn contractverlenging.”
2.6.
Op 7 september 2015 heeft SWO een verzoek aan de verzuimcoach koos gedaan voor een gesprek met [X] .
Hierin staat onder meer:
“We hadden [X] vraag weer terug verwacht. Hij is dit jaar frequent afwezig geweest met rugklachten en andere aandoeningen. Stress is volgens mij de grootste boosdoener. [X] is super gevoelig voor stress en is dan snel van slag en vertoont hypochondrisch gedrag.
Hij is bij Tactus en Psycholoog onder behandeling, maar toch zien we telkens dat hij weer uitvalt. De aard en ernst van de aandoening kunnen we moeilijk achter komen. Hij claimt dat hij niet kan komen werken. Dit is de zoveelste week dat hij niet op is komen dagen nadat ze met hem gesproken hebben. Als ze bellen is hij niet of zeer moeilijk te bereiken.
[…]
Ik heb hem al gewaarschuwd als hij zo doorgaat, dan zou zijn verlenging van het contract begin volgend jaar in gevaar kunnen komen.”
2.7.
SWO heeft een verslag gemaakt van gesprek op 12 november 2015 met [X] waarbij [X] is aangesproken op het feit dat hij die week drie keer niet op tijd op zijn werk is verschenen en pas nadat hij gebeld was twintig minuten te laat is gekomen. [X] heeft blijkens het verslag aangegeven dat hij door medicatie duf is, en dat de bijwerkingen wel tot zes weken kunnen duren (productie 4.13).
2.8.
SWO heeft een vergelijkbaar verslag opgemaakt van een gesprek op 16 november 2015 (productie 4.14).
2.9.
In een gespreksverslag van SWO van 24 november 2015 (productie 4:15) is het volgende te lezen:
“Vandaag heb ik een gesprek gehad met [….] (Tactus), [B] (afdelingschef) en [X] , het gesprek was ingepland om 14.00 uur. Aangezien [X] zich niet heeft gemeld tijdens het gesprek, is hij gebeld […] en kwam hij om 14.40 uur.
Hij geeft aan dat hij graag wil stoppen met de tabletten, zijn werk is hem echt ook veel waard, door tabletten is hij momenteel niet in staat om te werken en daar baalt hij van. Morgen heeft hij een afspraak met de arts van Tactus over zijn medicatie.
[…].”
2.10.
Uit het gespreksverslag van 1 december 2015 (productie 4.16) blijkt het volgende
“Gisteren heb ik een 3-gesprek gehad met [X] en [B] m.b.t. het dienstverband van [X] . Tijdens het voorgaande gesprek was [X] niet aanwezig, het blijkt dat hij in het ziekenhuis heeft gelegen i.v.m. een darminfectie.
Ik heb er nogmaals aangegeven dat zijn communicatie zeer slecht is. Een tijdje geleden hebben we dit ook besproken i.v.m. zijn rugklachten. Het kan niet zijn dat we daar afspraken maken en dat vervolgens blijkt dat hij geen van deze afspraken nakomt. Hij geeft zelf aan hier graag aan te willen werken. [B] heeft hem in de ochtend ook met klem aangegeven dat het anders moet. Hij is zich hier bewust van.
[X] heeft de drang om elk gesprek aan te geven dat hij goed bezig is. Hij is in relatietherapie, neemt zijn medicatie en blijft van de drank & drugs. Deze gedragingen zijn natuurlijk hartstikke mooi echter dient hij de verwachting van een goede medewerker ook te volbrengen.
Gezien het tijdelijke dienstverband van [X] , is er nu een dienstverband voor onbepaalde tijd aangeboden met een totale omvang van 28 uur
[…]
[X] heeft de neiging om in zijn gedrag te blijven hangen. Hij begrijpt zelf ook dat het anders moet.”
2.11.
In een notitie van 15 maart 2016 staat te lezen dat [X] twee en halve dag afwezig is geweest zonder melding. Privé redenen waren daarvan de oorzaak. [X] en zijn vriendin zijn uit elkaar gegaan en dat heeft een veel stress opgeleverd. SWO heeft [X] laten weten dat verwacht wordt dat hij weer op zijn werk verschijnt en [X] zich niet mag ziek melden via app of sms.
2.12.
Op 21 maart 2016 legt SWO vast dat [X] niet op zijn werk verschijnt en telefonisch en per WhatsApp niet bereikbaar is. SWO overweegt een waarschuwing.
2.13.
Op 22 maart 2016 heeft een gesprek tussen SWO en [X] plaatsgevonden, waarvan verslag (productie 4.20) is opgemaakt. Daarin staat:
“Gesprek gehad met [X] . Gesprek was in eerste instantie erg kort. Ik ben ingestoken op het feit dat hij zich niet gemeld heeft naar aanleiding van telefoontjes en uiteindelijk WhatsApp. Ik heb erbij vermeld dat ik niet geïnteresseerd was in hoe hij zich voelde, maar waarom hij voor de zoveelste keer zich niet meldt of communiceert. Ik heb dit met vrij harde woorden en vuist op tafel gedaan.
[X] gaf aan dat hij zich nog niet goed voelde, maar ik bleef hameren op het feit dat hij niet reageerde op telefoontjes en uiteindelijk een app.
[X] reageerde furieus en stond op, mompelde nog iets over zijn vroegere verslaving en wilde weglopen. Voor hem hoeft het alles niet meer. Hij bleef halsstarrig en ben met hem meegelopen naar kantoorruimte voor in het gebouw en heb daar in een spreekkamer verder met hem gesproken.
Hij heeft me een app laten zien die hij gestuurd had, die ik had gekregen maar als antwoord teruggestuurd heb dat we hem morgen weer normaal verwachten. Hierop heeft hij niet meer gereageerd en is thuis gebleven.
[X] blijft reageren dat Vodafone slecht bereik heeft en hij geen tegoed heeft om terug te bellen. Ik heb hem geconfronteerd met het feit dat wij ongeveer 8 keer hebben gebeld en altijd een beltoon hebben gekregen, maar niet werd opgenomen.
[…]
Toch maar even gewezen op het feit dat hij verantwoordelijk is om zijn ziekteverloop te bespreken, maar het lijkt erop dat wij de verantwoordelijkheid nemen.
Uiteindelijk na veel gepraat, met als positieve insteek, dat hij een toffe peer is en als hij goed in zijn vel zit perfect zijn werk doet, hebben we afgesproken het geheel nog met […] te bespreken. [X] stelde voor omdat hij zich zeer moe voelt en geen energie heeft, om met de bedrijfsarts te praten en via die weg communicatie op gang te brengen dat hij medisch gezien een keer geholpen wordt. Hij geeft aan wel 80 keer bloed geprikt hebben en er niet geholpen wordt.
[X] is weer aan zijn werk gegaan, maar er is duidelijk te zien dat hij niet goed in zijn vel zit.”
2.14.
Op 23 maart 2016 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden waarvan verslag is opgemaakt. [X] is erop aangesproken dat hij bereikbaar moet zijn en moet communiceren bij verzuim en afwezigheid.
2.15.
Op 1 juli 2016 is [X] zonder berichtgeving niet op het werk verschenen. Evenmin was hij telefonisch bereikbaar.
2.16.
Diezelfde dag wordt er een brief naar [X] gestuurd (productie 4.23) waarin het volgende staat:
“Op vrijdag 1 juli jl. bent u zonder berichtgeving niet op uw werk verschenen. Ik heb meerdere malen telefonisch contact met u gezocht. Tot op heden bent u niet bereikbaar.
U dient uiterlijk maandag 4 juli a.s. voor 12 uur contact met mij op te nemen. Indien u geen contact opneemt, overwegen wij uw salarisbetaling tot nader order op te schorten.
[…].”
2.17.
Op 4 juli 2016 heeft [X] zich gemeld en laten weten dat hij in de veronderstelling verkeerde vrij te hebben gevraagd.
2.18.
Op 26 augustus 2016 heeft [X] zich ziek gemeld. Door zijn leidinggevende is diverse malen geprobeerd contact met hem op te nemen in het kader van
Verzuimbegeleiding.
2.19.
Op 16 september 2016 heeft SWO diverse pogingen ondernomen om [X] te bellen en te appen. SWO heeft geen reactie gekregen hoewel de appjes wel gelezen worden. Ook uitnodigingen worden genegeerd.
Dat leidt tot een brief van 16 september 2016 (productie 4.26) waarbij het volgende geschreven:
“U bent sinds 26 augustus 2016 arbeidsongeschikt. Zowel de klantmanager […] als uw leidinggevende […] hebben u diverse keren proberen te bereiken. U heeft niet gereageerd op hun telefonische oproepen en ook niet op een bericht via WhatsApp.
Wij willen u erop wijzen dat u, conform het verzuimprotocol, bereikbaar dient te zijn voor uw leidinggevende. Tevens bent u verplicht hem op de hoogte te houden van de voortgang van uw herstel.
U dient uiterlijk maandag 19 september voor 12:00 uur contact op te nemen met […]
Mocht u geen gehoor geven aan deze oproep dan zullen wij Stichting Werkprojecten Oldenzaal adviseren uw salarisbetaling op te schorten en conform het sanctiebeleid maatregelen te treffen. [...]”.
2.20.
Op 19 september 2016 verschijnt [X] niet. Daarop zijn medewerkers van SWO naar hem toegegaan. [X] heeft verklaard een zere rug te hebben.
Hij is gewaarschuwd dat hij beschikbaar moet zijn en moet communiceren.
2.21.
Bij brief van 20 september 2016 is [X] wederom opgeroepen om voor gesprek te komen op 21 september 2016. Voor bovendien is het salaris opgeschort per maandag 19 september 2016.
2.22.
Op 23 september 2016 stuurt SWO en [X] aangetekend schrijven (productie 4.29) waarin het volgende staat:
“Tijdens ziekte geldt de plicht dat u bereikbaar moet zijn voor uw werkgever. U heeft moedwillig niet gereageerd op herhaalde telefonische oproepen van uw klantmanager […] en direct leidinggevende en zelf ook geen contact gezocht. Dit gedrag wordt niet geaccepteerd door St. werkprojecten Oldenzaal.
Woensdag 21 september 2016 heeft er een hoor- en wederhoor gesprek met u plaatsgevonden waarbij klantmanager mevrouw [..] en P&O adviseur […] aanwezig waren.
Op basis van uw gedragingen en gelet op het hoor- en wederhoor gesprek hebben wij besloten u een disciplinaire maatregel in de vorm van een schriftelijke waarschuwing op te leggen overeenkomstig de cao […].
Bij brief van 20 september 2016 hebben wij u geïnformeerd dat u niet voldaan hebt aan de oproep uiterlijk 19 september 2016 […] contact op te nemen met uw leidinggevende of klantmanager. Het aantal dagen dat u te laat heeft gereageerd zullen wij als onbetaald verlof in mindering brengen op de eerstvolgende salarisbetaling. […]”.
2.23.
Op 26 september 2016 heeft SWO [X] hersteld gemeld.
2.24.
Op 27 september 2016 schrijft SWO wederom een aangetekend schrijven aan [X] (productie 4.30) waarin het volgende staat:
“Maandag 26 september 2016 werd u verwacht bij de verzuimcoach […] van de Arbo-unie voor een consult in verband met een arbeidsongeschiktheid. U bent zonder tegenbericht niet verschenen.
[…]
Om die reden schorten wij uw salaris per maandag 26 september 2016 wederom op.
[…].”
2.25.
Op 5 oktober 2016 schrijft SWO bij aangetekend schrijven aan [X] dat hij is opgeroepen voor een gesprek op maandag 3 oktober 2016 voor gesprek bij de Arbo-unie en [X] niet is verschenen. SWO wordt erop gewezen dat hij daarmee niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet. Voorts wordt bevestigd dat [X] aan de klantmanager heeft laten weten per WhatsApp ontslag te willen nemen. SWO wijst [X] in dit schrijven op de gevolgen die het nemen van ontslag voor hem zal hebben. SWO geeft [X] de gelegenheid tot en met maandag 17 oktober het ontslagverzoek in te trekken.
2.26.
Op 12 oktober 2016 heeft er een gesprek met [X] plaatsgevonden waarbij hij nogmaals op de gevolgen voor een ontslag nemen is gewezen.
2.27.
Met ingang 14 oktober 2016 wordt het salaris van betrokkene weer toegekend.
2.28.
Op 20 oktober 2016 heeft [X] laten weten dat hij toch het liefst weer snel mogelijk aan het werk gaat. SWO heeft daarop laten weten dat dat niet zomaar kan.
Dat leidt tot de brief van 28 oktober 2016 waarbij SWO bevestigt dat het dienstverband niet wordt beëindigd nu [X] zijn verzoek om ontslag heeft ingetrokken. [X] wordt erop gewezen dat hij zich dient te houden aan gemaakte afspraken en geldende regels.
Op 31 oktober 2016 hervat [X] zijn werkzaamheden.
Op 16 november 2016 verschijnt [X] te laat op het werk (productie 4.36.)
Op 29 november 2016 neemt [X] contact op met SWO dat hij zich verslapen heeft maar ook naar de specialist moet. [X] heeft hiervoor geen verlofgevraagd.
Vervolgens meldt [X] zich die dag bij zijn klantmanager. Op verzoek van de klantmanager vindt er op 29 november 2016 een gesprek plaats tussen [X] en zijn leidinggevende waarbij eveneens de vestigingsmanager aanwezig was (productie 4.37.)
Eén en ander wordt bevestigd in het schrijven van 2 december2016 (productie 4.38.)
2.29.
Op 14 december 2016 verschijnt [X] niet op het werk. Op 15 december 2016 wordt aan [X] meegedeeld dat SWO voornemens is de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen en wordt [X] , met behoud van loon, op non-actief gesteld. (productie 4.41)
2.30.
Op 6 januari 2017 ontvangt SWO per mail een schrijven van mr. M. van
Leussen, advocaat van [X] (productie 4.42.).
2.31.
Op 9 januari 2017 is aan [X] meegedeeld dat de periode van non actiefstelling met veertien dagen is verlengd (productie 4.43.).
2.32.
Op 12 januari 2017 is er telefonisch contact met mr. Van Leussen. Hierbij
wordt ook ingegaan op de wijze van ziekmelden en dat betrokkene zich conform
de daarvoor geldende regels dient ziek te melden.
3.Het verzoek
3.1.
De SWO verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met de [X] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW.
3.2.
Aan dit verzoek legt de SWO ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – het regelmatig niet nakomen van de meest elementaire verplichtingen die een werknemer heeft, namelijk: tijdig komen op het werk, tijdig ziektemelden, controlevoorschriften naleven etc. SWO heeft [X] zeer vaak aangesproken op zijn gedrag en formele waarschuwingen gegeven. Ondanks de vele gesprekken, loonopschorting en formele waarschuwingen is het gedrag van [X] niet verbeterd en heeft dit geleid tot een inmiddels verstoorde arbeidsrelatie. De arbeidsrelatie is, aldus SWO, zodanig verstoord dat van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4.Het verweer en het tegenverzoek
4.1.
[X] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – aan dat van een verstoorde arbeidsrelatie geen sprake is.
4.2.
Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [X] :
- toekenning van een transitievergoeding;
- een billijke vergoeding van € 6.000,-. beide vergoedingen vermeerderd met de wettelijke rente;
- vernietiging van het concurrentiebeding;
- te bepalen dat het salaris dat in 2016 is opgeschort wegens het niet-nakomen van controlevoorschriften alsnog door SWO aan [X] dient te worden betaald, althans te bepalen dat het salaris over september 2016 niet rechtsgeldig is verrekend met het salaris over oktober 2016;
- veroordeling van SWO in de kosten van de procedure.
5.De beoordeling van het verzoek van SWO
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [X] een billijke vergoeding dient te worden toegekend.
5.2.
Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.
5.3.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
5.4.
De SWO voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in de tussen partijen verstoorde arbeidsrelatie. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door SWO in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. Uit de gespreksverslagen en brieven zoals door SWO in het geding gebracht komt een beeld naar voren van een werknemer die verwijtbaar handelt dan wel disfunctioneert door, ondanks een veelheid aan waarschuwingen, niet op tijd op zijn werk te verschijnen, en controle en verzuim-regels structureel niet naleeft. Daarbij speelt dat [X] mede door privé omstandigheden veel stress ervaart en zijn stress bestendigheid te wensen over lijkt te laten. Daarbij mag niet uit het oog verloren worden dat het hier een werknemer betreft die in een beschermende omgeving werkzaamheden verricht. Dat neemt niet weg dat ook van een werknemer in die situatie verwacht mag worden dat hij de meest basale regels die verband houden met een arbeidsovereenkomst nakomt. [X] doet dat structureel niet. Dat dit tot een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie heeft geleid is niet gebleken.
De gestelde feiten leveren, zoals overwogen geen g-grond op maar veeleer een e-grond (verwijtbaar handelen) of wellicht d-grond (disfunctioneren) op. Nu verwijtbaarheid noch disfunctioneren is gesteld en van een ernstig en duurzaam verstoorde relatie niet is gebleken zal het ontbindingsverzoek worden afgewezen.
De gestelde feiten leveren, zoals overwogen geen g-grond op maar veeleer een e-grond (verwijtbaar handelen) of wellicht d-grond (disfunctioneren) op. Nu verwijtbaarheid noch disfunctioneren is gesteld en van een ernstig en duurzaam verstoorde relatie niet is gebleken zal het ontbindingsverzoek worden afgewezen.
5.5.
De proceskosten komen voor rekening van SWO nu die in het ongelijk wordt gesteld De proceskosten van de [X] zullen in dat geval worden vastgesteld op een bedrag van € 400,- voor salaris van de gemachtigde van de [X] .
6.De beoordeling van het (voorwaardelijk) tegenverzoek van [X] :
6.1.
[X] heeft voorwaardelijk, te weten voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 6.000,-. vermeerderd met de wettelijke rente en om vernietiging van het concurrentiebeding. Nu niet tot ontbinding wordt overgegaan wordt aan beoordeling van deze verzoeken niet toegekomen.
6.2.
Voorts heeft [X] , niet voorwaardelijk, verzocht, te bepalen dat het salaris dat in 2016 is opgeschort wegens het niet-nakomen van controlevoorschriften alsnog door SWO aan [X] dient te worden betaald, althans te bepalen dat het salaris over september 2016 niet rechtsgeldig is verrekend met het salaris over oktober 2016.
Opschorting (artikel 7:629 lid 6 BW) wegens niet nakoming van onder meer controle of verzuimvoorschriften betreft een tijdelijk drukmiddel dat pas kan worden toegepast als dat op grond van lid 7 van genoemd artikel aan de [X] is aangezegd en waaraan een eind komt op het moment dat de [X] alsnog aan de controle- en verzuimvoorschriften voldoet. [X] stelt zich op het standpunt dat de loonopschorting per 26 september 2016 niet is aangezegd en derhalve niet rechtsgeldig is. [X] stelt voorts bereid te zijn die voorschriften alsnog na te komen. Ter zake wordt als volgt overwogen. Bij brief van 23 september 2016 (productie 4.29) heeft SWO [X] laten weten dat, omdat [X] niet aan de eerdere oproep om in het kader van zijn verzuim contact op te nemen gehoor heeft gegeven, 2 dagen salaris zullen worden ingehouden. Dat kan niet als een tijdige aanzegging tot opschorting worden als bedoeld in artikel 7:629 lid 7 BW worden aangemerkt. Het betreft een looninhouding achteraf.
Bij brief van 27 september 2016 (productie 4.30) heeft SWO het ‘loon wederom opgeschort’ omdat [X] op 26 september 2016 zonder tegenbericht niet is verschenen.
Hetzelfde geldt voor de opschorting, aangezegd bij brief van 5 oktober 2016, maar wegens het niet nakomen van een daarvoor gelegen verplichting. SWO doet het structureel fout door achteraf loon in te houden in plaats van vooraf loonopschorting aan te kondigen. Van een tijdige rechtsgeldige aanzegging vooraf is niet gebleken. Dat betekent dat voor zover het loon over september 2016 niet is betaald dan wel is verrekend met oktober SWO dat loon alsnog dient te betalen. Nu [X] in zijn verzoek niet heeft aangegeven om welk bedrag het gaat zal de kantonrechter SWO in algemene zin veroordelen tot betaling van het achterstallige, niet betaalde loon over september 2016, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30 september 2016 tot de dag der algehele voldoening.
6.3.
De proceskosten komen voor rekening van SWO, nu die in het ongelijk wordt gesteld. De proceskosten van [X] zullen in dat geval worden vastgesteld op een bedrag van € 400,- voor salaris van de gemachtigde van [X] .
6.De beslissing
De kantonrechter:
Op het verzoek van SWO
6.1.
wijst de verzochte ontbinding af;
6.2.
veroordeelt SWO tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [X] begroot op € 400,-.
6.3.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Op het (voorwaardelijk) verzoek van [X]
6.4.
veroordeelt SWO tot betaling van het achterstallige /verrekende loon over september 2016 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 september 2016 tot de dag der algehele voldoening;
6.5.
veroordeelt SWO tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [X] begroot op € 400,-.
6.6.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2017.