ECLI:NL:RBOVE:2017:1431

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Enschede

Zaaknummer: 5710906 EJ VERZ 17-46

Beschikking van de kantonrechter van 30 maart 2017

in de zaak van

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij, tevens verwerende partij in het tegenverzoek
hierna te noemen [verzoeker]

gemachtigde: mr. J.P.W. van Bohemen, advocaat

tegen

[verweerder] , h.o.d.n. OBRA Trans

wonende en zaakdoende te [plaats]

verwerende partij, tevens verzoekende partij in het tegenverzoek
hierna te noemen [verweerder]

gemachtigde: mr. W.W. van Tol, advocaat.

1.De procedure

1.1

[verzoeker] heeft een verzoek ingediend strekkende tot vernietiging van de opzegging ex artikel 7:681 BW.

[verweerder] heeft een verweerschrift en een (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek ingediend.

1.2

Op 16 maart 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide gemachtigden hebben ter zitting gebruik gemaakt van een pleitnota. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten verder naar voren hebben gebracht. Vermeldenswaard is daarbij dat [verzoeker] zijn vordering ter zake schadevergoeding ter zitting heeft ingetrokken.

1.3

De beschikking is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1

[verzoeker] , geboren [1956] , is op 21 november 2016 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 6 maanden als vrachtwagenchauffeur in dienst getreden bij [verweerder] . Het aantal werkuren per week bedroeg 40 uur tegen een salaris van
€ 2.411,06 bruto per maand/ € 13,91 per uur, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

2.2

Op donderdag 24 november 2016 heeft [verzoeker] zich in opdracht van [verweerder] gemeld bij transportbedrijf [X] . [verzoeker] zou een truck beschikbaar worden gesteld voor de duur van [verzoekers] arbeidsovereenkomst. [verzoeker] wilde niet rijden omdat het geen internationale rit betrof.

2.3

Op maandag 28 november 2016 is [verzoeker] gestart met een rit met een koelwagen met als bestemming Regensburg in Zuid-Duitsland. [verzoeker] en [verweerder] communiceerden met elkaar via de WhatsApp. De dag erna, [verzoeker] zit al in Duitsland, wordt er via de WhatsApp o.a. het volgende geschreven:

[verweerder] om 08.15 uur: [voornaam verzoeker] nog eens rustig denk alsof jij ik was. Hoe kan alles verkeerd gaan in een rit? Geef geen Snel antwoord.

[verzoeker] om 08.18 uur: Geef alleen naar Door maat oke wat u wil

[verweerder] om 09:26 uur: [voornaam verzoeker] rij je nu ? Ik zie je niet via GPS kun jij dat san doen ?

Aan doen

[voornaam verzoeker] omdat je last was combined

[verzoeker] om 13.57 uur: Ja telefoon kaa

[verweerder] om 13:57 uur: Jaah combinex had ook geen lading binnen

[verzoeker] om 13:59 uur: Dus geen werk meer ja dan ik verder kijken

[verweerder] om 14:00 uur: [voornaam verzoeker] laten we deze lading lossen. Dan laten we spreken. Dat was een heel rare rit.

[verzoeker] om 14:02 uur: Ik geen zekker heide denk dat jij stopen wil zeg eerlijk anders ben ik me ww kwijt

[verweerder] om 14:04 uur: WW kwijt je sowieso niet. ALS je een paar weken werkt. Nu moet ik buiten iets regelen ALS ik naar kantoor GA bel ik je eventjes.

[verzoeker] om 14:06 uur: Ga geen paar weken werk dan jij zeg stop nee Ik dan deze rit af maken weer ww
Denk net

[verweerder] om 14:08 uur: [voornaam verzoeker] ik zeg niet een past weken. Ik breng je z.s.m binnen twee dagen naar nederland

[verzoeker] om 14:09 uur: Kijk andere bedrijf mij gebeld voor werk dus an jij niks hebben om dat deze rit tegen zit

2.4

Op 7 december 2016 ontstond tussen partijen een discussie over de desbetreffende lading die [verzoeker] op dat moment aan het vervoeren was. In de WhatsApp-berichten is het navolgende ( inclusief alle taal- en spelfouten) te lezen:

[verweerder] om 16:44 uur: [voornaam verzoeker] de koeler is op plus 15 graden toch ?

[verzoeker] om 17:06 uur: Ja

[verzoeker] om 21:36 uur: Sta muur vast 9 km file dus weet niet hoe laat het morgen word

[verzoeker] om 22:16 uur: Denk je la geraden lekker lullen nou als zo moet weet ik het wel

[verzoeker] om 22:22 uur: Laatste rit dit vind ik niet normaal dus morgen los I an richting nl je la mij gewoon lullen

2.5

De WhatsApp correspondentie wordt op 8 december 2016 vervolgd met:

[verzoeker] om 09:16 uur: Sta in Isernhagen pall ruilen

2.6

en op 9 december 2016 met:

[verweerder] om 09:19 uur: Hi [voornaam verzoeker] gelost ? Wanneer kom je naar Hengelo?

[verzoeker] om 09:22 uur: Ga eerst naar [woonplaats] me spullen afgooien dan naar Hengelo waar in Hengelo adres graag

[verweerder] om 09:24 uur: [adres]

[verzoeker] om 11:36 uur: Kom nu naar Hengelo rond kwart voor 2 ben ik er ga niet lang wachten

[verweerder] om 11:39 uur: Om 13:30 uur heb ik een afspraak bij arnhem. Als je wilt praten kunnen we ontmoeten onderweg. Anders laat de truck gewoon bij sent waninge.
Heb jij vignet gekocht voor vandaag?anders koop ik wel

[verzoeker] om11:44 uur: Koop jij maar breng de wagen wel naar daf en geef ik daar de sleutel en je pasjes af aan de balie.

[…]

[verzoeker] om 11:56 uur: Sleutel geef ik aan balie.

[…]

[verzoeker] om 14:33 uur: lekker he waar […] dat is een leugen maar ik zit maandag bij ww

[verweerder] om 16:20 uur: [voornaam verzoeker] jij hebt zelfs gestopt. Waarom ben je boos dat snap ik niet.

[…]

2.7

Op 9 december 2016 deelt [verweerder] via de e-mail [verzoeker] o.a. het volgende mee:

Met uw eigen wil is uw dienstverband met Obra Trans is per 9 december 2016 beeindigd.

2.8

Vervolgens discussiëren partijen middels sms-berichten, met name op 23 december 2016, over het al dan niet aan [verzoeker] toekomend loon.

[verzoeker] sms’t o.a. het volgende:

Ik ga weer verder met me werk jij betaal gewoon heb ik het niet in januari dan word er werk van gemaakt dus je doe […]

3.Het verzoek

3.1

[verzoeker] verzoekt de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 9 december 2016 te vernietigen en [verweerder] te veroordelen tot doorbetaling van het maandelijkse salaris vanaf 9 december 2016 tot de datum waarop het dienstverband alsnog rechtsgeldig zal eindigen.

3.2

Daarnaast verzoekt [verzoeker] om veroordeling van [verweerder] tot betaling van het achterstallig loon over de periode 21 november 2016 tot en met 9 december 2016 ad
€ 1.669,20 minus de reeds betaalde bedragen van € 442,00 en € 554,28 exclusief 8% vakantiegeld en 6,6 vakantie-uren, vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging vanaf 15 januari 2017, één en ander onder veroordeling van [verweerder] in de kosten van deze procedure.

3.3

Aan deze verzoeken legt [verzoeker] – kort gezegd – het navolgende ten grondslag.

[verzoeker] heeft niet zelf ontslag genomen maar [verweerder] heeft hem zonder dringende reden op 9 december 2016 via de e-mail op staande voet ontslagen. Die opzegging is ingevolge artikel 7:671 BW niet rechtsgeldig nu is opgezegd zonder toestemming van [verzoeker] of de kantonrechter. [verzoeker] verzoekt de opzegging te vernietigen en hij maakt aanspraak op doorbetaling van het loon tot de datum waarop het dienstverband alsnog rechtsgeldig zal eindigen.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat hij [verzoeker] geen ontslag op staande voet heeft gegeven. [verzoeker] heeft uit eigener beweging de arbeidsovereenkomst via de WhatsAp op 7 december 2016 opgezegd, welke opzegging door [verweerder] bij e-mailbericht d.d. 9 december 2016 is bevestigd. [verzoeker] heeft dan ook geen recht meer op loon vanaf 9 december 2016.

4.2

Ter zake het achterstallig salaris over de periode 21 november t/m 9 december 2016 merkt [verweerder] op dat [verzoeker] geen recht heeft op loon voor de tijd dat hij door zijn eigen schuld niet heeft gewerkt. Dat geldt voor de 40 uur in de eerste week waar hij voor het bedrijf van [X] had moeten rijden, maar dat niet gedaan heeft omdat het geen internationale rit betrof. Dat [verweerder] [verzoeker] zou hebben toegezegd dat hij alleen internationale ritten zou rijden, is onjuist en ongeloofwaardig.

4.3

[verzoeker] heeft 63 uur gewerkt en die zijn hem uitbetaald. Op 9 december 2016 heeft [verzoeker] maar tot 9 uur ’s ochtends gewerkt dus hij heeft geen recht op loon over die hele dag. Verder heeft [verweerder] € 100,00 ingehouden vanwege het niet kunnen laden van drie pallets van het totaal van 32 van een klant van [verweerder] . Oorzaak daarvan was dat [verzoeker] lege pallets in de trailer achterliet en niet in de daarvoor bestelde palletkist. Ook heeft [verweerder] een bedrag van € 115,00 ingehouden ter compensatie van de door [verzoeker] veroorzaakte verkeersboetes.

4.4

In de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek wordt door [verweerder] verzocht om, indien door de kantonrechter geoordeeld wordt dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat, de arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen wegens een verstoorde arbeidsrelatie in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. De arbeidsrelatie is inmiddels zo ernstig en blijvend verstoord dat van [verweerder] in redelijkheid niet langer gevergd kan worden dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Uit alle in het geding gebrachte stukken blijkt dat [verweerder] genoeg heeft gedaan om de onderlinge verhouding met [verzoeker] , na al diens fouten, te verbeteren.

4.5

Daarnaast verzoekt [verweerder] om [verzoeker] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen het bedrag van € 213,11, bestaande uit € 158,11 reparatiekosten koelsysteem, brandstofkosten ad € 30,00 voor de 102 km die [verzoeker] voor die reparatie moest omrijden en € 25,-- aan salaris voor de tijd (1.40 uur) die dit omrijden extra heeft gekost.

5.De reactie op het tegenverzoek

5.1

[verzoeker] stelt dat het voor de kantonrechter niet mogelijk is de arbeidsovereenkomst te ontbinden aangezien er geen tussentijds opzegbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. [verzoeker] bestrijdt dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en mocht die er al zijn dan is dat volledig te wijten aan het handelen van [verweerder] .

6.De beoordeling

Het verzoek tot vernietiging van de opzegging

6.1

Partijen zijn een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan zonder tussentijds opzegbeding. In beginsel kan een dergelijke arbeidsovereenkomst tussentijds niet worden opgezegd, tenzij er sprake is van wederzijds goedvinden.

6.2

Het gaat in deze zaak om de vraag of [verweerder] bij e-mailbericht van 9 december 2016 [verzoeker] op staande voet heeft ontslagen of dat sprake is van een tussentijdse opzegging door [verzoeker] met goedvinden van [verweerder] . Voormeld e-mailbericht kan niet los worden gezien van de in de dagen daaraan voorafgaand gevoerde WhatsApp-correspondentie. Uit die correspondentie kan naar het oordeel van de kantonrechter worden afgeleid dat [verzoeker] zelf zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Het gaat daarbij niet alleen om zijn bericht van 7 december 2016 waarin hij aangeeft dat hij bezig is aan zijn laatste rit, maar ook uit de voorafgaande berichten over het kwijtraken van de WW en ‘het andere bedrijf’ dat [verzoeker] gebeld had voor werk (zie WhatsApp d.d. 29 november 2016). Vervolgens handelt [verzoeker] daar ook naar: hij levert de vrachtwagen in bij [verweerder] te Hengelo (O), daar waar hij tot dan toe de vrachtwagen meenam naar zijn woonadres in [woonplaats] en hij gaat zelfs weer voor een ander aan het werk (zie sms-bericht van 23 december 2016).

6.3

De kantonrechter is dan ook van oordeel dat uit het geheel van omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, voldoende vast is komen te staan dat [verzoeker] zijn arbeidsovereenkomst met [verweerder] heeft opgezegd. [verzoeker] heeft vervolgens in dat kader aangevoerd dat uit de correspondentie op geen enkele wijze blijkt dat [verweerder] zijn onderzoeksplicht is nagekomen. Om antwoord te kunnen geven op de vraag of de werknemer serieus ontslag wilde nemen, zal de werkgever een aantal zaken moeten bekijken, waaronder:

a: de gemoedstoestand van de werknemer: is een werknemer rustig en gedraagt hij zich normaal, dan mag eerder worden aangenomen dat hij daadwerkelijk ontslag wilde nemen. Is de werknemer echter boos, verdrietig of op een andere wijze emotioneel, dan zal dat veel minder snel mogen. De kantonrechter constateert dat uit de overgelegde correspondentie voldoende blijkt dat de relatie werknemer/werkgever van meet af aan niet geweldig was en dat [verzoeker] al eerder te kennen heeft gegeven te willen uitkijken naar ander werk. Wat dat betreft komt [verzoekers] mededeling van de laatste rit dan ook niet als een donderslag bij heldere hemel. Dat sprake is geweest van een opwelling aan de zijde van [verzoeker] wordt onaannemelijk geacht.

b: de mate waarin de werknemer zich de consequenties realiseert.

Maakt de werknemer duidelijk dat hij weet dat er ww-perikelen kunnen ontstaan, dan mag de werkgever eerder van de ontslagname uitgaan, dan wanneer de werknemer niet doet blijken dat hij zich de consequenties realiseert. De kantonrechter leidt uit de overgelegde correspondentie af dat [verzoeker] daar zeer wel van op de hoogte was. De WW was namelijk een geregeld terugkerend item in het berichtenverkeer tussen partijen.

c: de tijd die de werknemer heeft gehad om terug te komen op zijn beslissing.

Hoe meer tijd de werknemer heeft gehad om terug te komen op de beslissing, hoe eerder de werkgever mag aannemen dat het nemen van ontslag serieus was. Komt de werknemer na een half uur alweer terug op het nemen van het ontslag, dan zal hem het ontslag minder kunnen worden aangerekend, dan wanneer hij een week wacht. De kantonrechter leest in de WhatsApp-correspondentie dat [verweerder] op 9 december 2016 [verzoeker] uitnodigt om te praten en/of, als [verzoeker] dat niet wil, hij de truck kan inleveren. [verzoeker] kiest er vervolgens voor om de truck in te leveren, hij gaat aan het werk voor een ander en eerst bij brief van 23 januari 2017 wordt namens [verzoeker] meegedeeld dat hij uitdrukkelijk ontkent zelf ontslag te hebben genomen.

6.4

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] zijn onderzoeksplicht voldoende is nagekomen en op goede gronden mocht aannemen dat [verzoeker] op 7 december 2016 echt wilde opzeggen Vervolgens bevestigt [verweerder] die opzegging middels zijn e-mailbericht van 9 december 2016 en gaat hij akkoord met de opzegging. Dat [verweerder] [verzoeker] op staande voet heeft ontslagen blijkt verder uit niets, [verweerder] bevestigt alleen maar hetgeen hij uit de berichten van [verzoeker] heeft geconcludeerd en dat op goede gronden, zoals hiervoor overwogen.

6.5.

Het voorgaande leidt ertoe dat het verzoek tot vernietiging moet worden afgewezen nu in rechte niet is komen vast te staan dat [verweerder] [verzoeker] op staande voet heeft ontslagen.

De loonvordering

6.6

Nu in rechte is geoordeeld dat [verzoeker] zelf zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en [verweerder] dit op 9 december 2016 slechts heeft bevestigd, volgt daaruit dat de loonvordering vanaf 9 december 2016 tot de datum waarop het dienstverband rechtsgeldig zal eindigen eveneens moet worden afgewezen. Wat resteert is de loonvordering over de periode 21 november 2016 tot en met 9 december 2016.

6.7

Partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] [verzoeker] minimaal 40 uur per week diende op te roepen. [verzoeker] stelt in dat kader dat hij over de periode 21 november tot en met 9 december 2016, drie weken, recht heeft op een betaling van 120 uur tegen een uurtarief van € 13,91 bruto exclusief vakantietoeslag. De kantonrechter overweegt het volgende.

6.8.

Vaststaat dat [verzoeker] zich op 24 november 2016 bij de firma [X] heeft gemeld voor transportwerk op basis van een charterovereenkomst tussen dit bedrijf en [verweerder] maar dat [verzoeker] weigerde om te gaan rijden omdat het geen internationale rit betrof. [verzoeker] heeft in dat kader gesteld dat hem in de sollicitatiefase door [verweerder] was toegezegd dat het alleen om internationale ritten ging maar daarvoor zijn in de door [verzoeker] ondertekende arbeidsovereenkomst geen aanknopingspunten te vinden. Voor een bewijsopdracht op dit punt is geen aanleiding nu een specifiek daartoe gedaan bewijsaanbod ontbreekt.

6.9.

[verzoeker] kan, gelet op zijn weigering om te gaan rijden voor [X] , geen aanspraak maken op de volle vergoeding van de uren in de week van 21 tot en met 25 november 2016. Immers, hij heeft op 24 en 25 november 2016 niet gereden zodat over die week maar op 24 uur aanspraak op loon kan worden gemaakt. Resteert 104 uur waarbij 9 december 2016 als een volle werkdag wordt gerekend. De kantonrechter gaat voor de verdere beoordeling uit van de berekening - welke berekening door [verweerder] niet betwist is - zoals die onder punt 31 van het verzoekschrift is opgenomen, nl. € 13,91 bruto per uur exclusief 8% vakantietoeslag en 0,096 vakantie-uur per gewerkt uur.

Dit leidt tot het volgende berekening: 104 uur x € 13,91 = € 1.446,64 bruto vermeerderd met 8% vakantietoeslag en (104 x 0,096) 9,984 vakantie-uren.

6.1

Voormeld bedrag aan loon over de periode 21 november 2016 t/m 9 december 2016 wordt toewijsbaar geacht met dien verstande dat daarop in mindering dient te worden gebracht de reeds betaalde bedragen van € 442,00 en € 554,28. Aan vakantie-uren wordt slechts 6,6 uren gevorderd zodat die uren toegewezen zullen worden. Voorzover [verweerder] de mening is toegedaan dat daarop verkeersboetes en dergelijke moeten worden ingehouden, wordt op voorhand reeds geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst daarvoor geen grondslag biedt en bovendien gesteld noch gebleken is dat daarover tussen partijen afspraken zijn gemaakt.

Het tegenverzoek

6.8

Op 23 december 2016 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoord over de voorwaardelijke ontbinding^[1]. Een voorwaardelijke ontbinding is, aldus de Hoge Raad, ook onder het huidige recht nog steeds mogelijk maar indien het door de werknemer ingediende verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt afgewezen, heeft de werkgever - al naar gelang de formulering van de voorwaarde - geen belang meer bij het voorwaardelijke ontbindingsverzoek.

Hiervoor is reeds geoordeeld dat het verzoek van [verzoeker] moet worden afgewezen nu van ontslag op staande voet geen sprake is en [verzoeker] zelf de arbeidsovereenkomst (tussentijds) heeft opgezegd. Derhalve heeft [verweerder] – analoog naar de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad – geen belang meer bij een beslissing op een voorwaardelijke ontbindingsverzoek. Aan een beoordeling of sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie wordt derhalve niet meer toegekomen. [verweerder] is dan ook niet-ontvankelijk in zijn voorwaardelijk ontbindingsverzoek.

[verzoeker] heeft nog gesteld dat het voor [verweerder] niet mogelijk is te verzoeken om de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter te laten ontbinden nu sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding. De kantonrechter volstaat met te verwijzen naar artikel 7:671b lid 9 BW waaruit het tegendeel blijkt.

6.9

[verweerder] heeft daarnaast verzocht om [verzoeker] te veroordelen om aan hem te betalen een schadevergoeding van € 213,11 ter zake de kosten die gepaard zijn gegaan met het repareren van het koelsysteem welke als gevolg van het handelen van [verzoeker] defect is geraakt. Artikel 7:661 BW bepaalt dat de werknemer die bij de uitvoering van de (arbeids)overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever niet gehouden is tot vergoeding van die schade, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Er zijn geen duidelijke indicaties dat het defecte koelsysteem een direct gevolg is van een opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen van [verzoeker] , maar naar de overtuiging van de kantonrechter is zulks veeleer het gevolg van een gebrek aan kennis bij [verzoeker] over het koelsysteem. Dat is een omstandigheid die voor rekening en risico komt van de werkgever, [verweerder] dus. De vordering wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

De proceskosten in het verzoek en het tegenverzoek

6.1

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

7.De beslissing

De kantonrechter beslist op het verzoek:

7.1

wijst het verzoek tot vernietiging af;

7.2

veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] te betalen het loon over de gewerkte uren over de periode 21 november 2016 tot en met 9 december 2016 ad € 1.446,64 . bruto vermeerderd met 8% vakantietoeslag en 6,6 vakantie-uren minus de voldane bedragen van € 442,-- en
€ 554,28;

7.3

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

De kantonrechter beslist op het tegenverzoek

7.4

verklaart [verweerder] niet-ontvankelijk in het voorwaardelijke ontbindingsverzoek;

7.5

wijst af het meer of anders gevorderde;

7.6

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

In het verzoek en het tegenverzoek

7.7

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2017.